falvwenzhang.id,falvwenzhang.ts,falvwenzhang.title,falvwenzhang.neirong,falvwenzhang.daodu,falvwenzhang.fabiaoshijian,falvwenzhang.zuozhe,falvwenzhang.guanjianci,falvwenzhang.liulancishu,falvwenzhang.category_1_x_falvwenzhang_id
1,"2018-05-01 23:34:34",近代法治难竟成,"(文章中人物等名称均为化名)1902年，清廷命沈家本、伍廷芳修法，开启了近代中国的法治现代化的进程(芮沐，1948年，《民法法律行为理论之全部》总序)。在百年中国社会变革中，最有文字标识性的时代变革，当属法治“显学”;然而，近代的法治屡变屡败，更成为跌宕反转、令人失望慨叹的时代音符。2015年初，清华大学法学院陈新宇老师出版了《寻找法律史上的失踪者》一书，精彩地考证、阐释了董康、汪荣宝、章宗祥、燕树堂等十位近代“法律人”的法学传记，揭开了中国近代法治演进的百年帷幕。一、刑律的文明1911年1月10日晚10点半，清末修法过程中的新派人物董康、汪荣宝、章宗祥、等人通过事先的密议，利用资政院议事最后一天的紧迫时间，先是“巧为拖延”，后是利用旧派人物“需要政绩成果的心理”，促使未能议完《大清新刑律》分则，竟达成了“非婚通奸入罪”(无夫奸入罪)列入刑律《暂行章程》(但未能体现在法典正文中)的目的，自诩为棋胜一筹、毕功一役。清朝的刑法，有许多现在看起来并不文明的规定，例如采用酷刑(“凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等”)、无夫奸入罪、长辈责打晚辈而晚辈不能正当防卫等等。当时的中国更多采用“礼教秩序”来维持社会稳定。在农村，乡绅的“维稳作用” 成本低廉、立竿见影(费孝通，《乡土中国》);在城市，国家财政并没有能力配备大量的警察、监狱来支撑法治。在民智未开、历史条件不允许的时代，晚清新派“法律人”在刑法改革中推进了男女自由、民权平等、刑罚文明等法治进步，率先接轨了中国法治在这些具体条文上的现代化进程。二、时代的迷失晚清新派“法律人”在民国时期，纷纷就任了内阁的司法总长、大理院院长，有伍廷芳、梁启超、章宗祥、董康等人。按理说民国时期的宪政体制在法律上要比满清的皇帝集权体制先进，但是，经历了移植新法、会通中西了的新派“法律人”们经历了岁月的历练、法治的实践，鲜明地呈现出了自身法律信仰的时代迷失。章宗祥之迷失，在于“借款卖国”，成为五四运动三汉奸之一(其他两人为陆宗舆、曹汝霖);董康之迷失在于最终参加了汪精卫政府，也“失足”沦为汉奸并“被国民政府通缉”。如果抛开他们个人的政治抉择不谈，他们还在学术上迷失于“中西之惑”，即陈新宇老师定义的“董康问题”--第一，法律难以救国;第二，西法削趾就履;第三，仍需礼教重塑。本质而言，当时尽管已有六法全书，但其法律体系仍然难以具足“中国特色”。此为时代的迷失。三、教育的传承《寻找法律史上的失踪者》一书发掘的其他六位近代“法律人”，均生于20世纪30年代之前。该六位大家的历史贡献，在于拓宽法史视野、传承教育经验。其中，旅美学者何炳棣给陈新宇教授的亲笔信令人印象深刻，笔力雄拔，与其《读史阅世六十年》著作上的书名笔体相一致;燕树棠教授担任过北大、武大、清华、西南联大四校的法律系主任亦令人印象深深，孜孜传授中西合璧的法治观念。这一辈“法律人”，投身教育是时代使然、亦属无奈之举。1949年建国前后的两个30年，实非能容法治之时代。之前是内忧外患的战乱，之后是学习苏联的法治虚无主义时期。教育传承什么呢?是良知。燕树棠教授感慨了民初“法律人”从政的贪奸乱象;书中脚注中也援引了戴逸教授直言建国后的“法学幼稚”病。难得的是在这两个法治荒芜时期，近代“法律人”依然在坚持着社会导向的实证教育。四、法治的归依生于20世纪30年代之前的近代“法律学人”还应当补足两位时代推动者：其一是吾师芮沐教授(1908-2011)，他创立了经济法、国际经济法学科，主持了用于改革开放之对外引进外资的外资企业立法，此举世界各国罕有匹敌;其二是前辈江平教授(1930-)，他与厉以宁、董辅仍主持了用于改革开放之对内改革的公司法立法及市场信用立法，彻底补足了中国市场经济的法治基础。法律科学是时代之中“活的东西”。诚如芮沐先生之最初弟子沈四宝教授所言：法律的真理是实践。此书映射出：“时代机遇+法学实践”，是法治得以百年竟成的中国特色与历史规律。",1902年，清廷命沈家本、伍廷芳修法，开启了近代中国的法治现代化的进程(芮沐，1948年，《民法法律行为理论之全部》总序)。在百年中国社会变革中，最有文字标识性的时代变革，当属法治“显学”;然而，近代的法治屡变屡败，更成为跌宕反转、令人失望慨叹的时代音符。,2015年11月01日,刘明玉律师,"近代,法治",1193,"{
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2,"2018-05-01 23:34:40",律师队伍建设探索与思考,1986年，司法部开始组织律师资格统一考试，至1992年，已举办了九次。自1993年起，两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996年全国第一部律师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的主要依据。到1998年，已有55.8万人报名参加律师资格考试，有11.4万人通过考试取得了律师资格。2002年，首次司法考试，报考人数36万人，合格分数240分录取人数2.4万人，通过率不到7%。2004年四张试卷由原来的100分改为150分，总分共计600分。至2014年，总体模式没改变。今年参考人数上升到45.4万人。律师资格考试时代，还涉及英语考试内容，10分的分值，且只有准备从事律师工作的人参加，还有，在校生是不能参加考试的，学习的资料称为“指导用书”，行政色彩深厚。经过司法体制改革，法律人只有统一的司法考试，法院系统、检察系统及律师均统一为一证——《法律职业资格证书》。而今年国务院取消部分行政许可，将原来的法律顾问执业资格考试也予以取缔。此举措预告了全国法律职业迈向规范统一化，为法律体系的统一和完善注入了催生剂。法律人的职业起点在同一条起跑线。为司法协调、司法裁判达到标准统一，理论统一奠定了基础。虽然在这28年的律师队伍建设的不断探索中，取得了较好的效果，为社会、经济的发展起到了积极的作用，但仍存在如下问题：一、律师法律知识更新缓慢，律师吃“老本”，不与时俱进。二、律师承办案件，只顾前期为接收案件花大力气去说服当事人，当接案后却劲头大减，不积极不尽心不竭力去办好每一个案件。三、案件在承办过程中，除了有诉状等基本的材料外，没有案情分析及进行法律策划，不及时向当事人进行风险分析和向当事人提出多种建议供当事人选择、取舍。四、文书不规范，随意性强，不进行证据分类，不研究证据所证明的待证事实。五、不在法治的轨道上运行，“打擦边球”。不以化解矛盾为出发点，怂恿当事涉入深水区。六、律师忘记自己是法治公正的代言人，违背诚实信用原则。七、律师法律知识有了，却忘了法律是政治的一部分，其政治素养不高。八、公、检、法及监狱管理机关等四机关对律师的尊重程度不高。九、行政机关有些部门不配合律师工作，律师在他们眼中看来是“绊脚石”。十、当事人眼中的律师只是司法机关“最听话的人”。当然，律师队伍建设所存在的问题远不止这些，在此只列举较为突出的问题谈谈。循序渐渐，律师队伍方显风范。现对上述问题作简要分析，一并研究对策：我们的律师队伍现在正处于更新换代时期，有律师资格考试前，不需考试，则由地方司法行政机关核发执业证就执业的;有司法职业资格全国统一考试前，通过律师资格考试通过的;也有通过司法职业资格全国统一考试的。属“混合式执业”的律师队伍，还有“准律师”的，通过全国法律顾问执业资格考试的企业法律顾问。这就使法律人变得虽丰富，但很杂乱。有这样的现状，律师们好不容易熬过考试，终于轻松了，将考试前所捅有的法律知识就一直用，吃着老本，不加更新。当然，旧知识新用是可以的，这就得以更强的理由去理论化，其实为理论创新，这当然是好事。然而，律师们都这样做了吗?回答是不完全肯定的。所以，笔者认为，不论是什么通道进入的律师队伍，既然是律师了，至少有一个方面是一致的：知识不断更新、不断升级，不断充实，与社会经济发展保持步调一致。那具体做法呢?在此，笔者建议的对策是：1、自身不间断学习，争做学习型律师;2、律师事务所对新修订的法律法规进行计划性学习，深入地不断地研讨重要的法律条文;3、律师协会组织辖区律师交流，必要时进行案件实例演讲竞赛;4、司法行政机关进行民主评选评优。当前，律师这职业说是高收入的话，这是自欺欺人。绝大多数律师还愁生活。这也是正常的，因案源获取是复杂的。这一现实问题，导致有的律师不断地侧重迢迢案源寻。当有了案子，不是用全力把案件研究透，而又去寻找下一案子。这就是为什么律师们忙的不是案件本身，而是案源猎取。“套”住了当事人，不是“奍”好当事人，这也是当事人对律师这个职业不太尊重的原因之一。笔者认为：律师应当“受人之托，忠人之事”。建议对策：1、国家各机关应当协调好律师案源问题，纯市场化对律师业的发展具有制约性;2、律师本身应当以职业为神圣人生，不应“金钱化”。律师在具体承办每一案件时，只在大脑里过一遍，在卷宗里空荡荡的，这样，不但不便于以后查阅，而且也不利于对案件进行分析论证，阻滞了律师自身业务水平的提高。笔者认为：卷宗是工作敬业的证据，是案件本身的历史记载，是研究法学理论的基础素材。建议对策：1、完善案件档案制度并付诸实施，2、律师应当树立案卷是自己业务水平不断提高、理论水平不断升华的珍宝的意识。律师在办理案件时，存在对证据没有归纳分组的做法，更没有待证事实(证明内容)的证据清单，到庭上才东翻西找，既对辩论思路有阻碍，也对法院或仲裁机关司法资源的浪费，更重要的是律师形象在当事人心中大打折扣。笔者认为：庭前的准备工作不仅是熟悉案件、收集证据材料，更重要的是要深入研究案情，归纳整理证据材料，列明证据清单，厘清证明对象，做到案件成竹在胸、铭记在脑，辩论时才能游刃有余。建议对策：加强管理和监督。有的律师不以案件为中心开展法律服务工作，走径道。为了自己获得，忽悠当事人走上漫漫诉讼之路，从而让当事人是进亦忧，是退亦忧。进而影响了律师职业的应有形象。笔者认为，律师以公益为主，为当事人谋求利益的最大化。建议对策：除了律师的自律外，各级律师管理部门应当重视律师的道德与利益权衡方面的教育。律师存在承诺后改变诺言，利用当事人文化低、知识浅薄的缺点，不向当事人释明各种法律关系及其存在的风险，只让当事人签字捺印。当案件结论下来，当事人心如刀绞。这样一来，当事人没有理由相信律师，同时，有的当事人利用口碑，律师的形象就被降格了，从而人们对法制的信仰就淡化。笔者认为：《民事诉讼法》增加了诚实信用条款，行政法要求政府遵守信赖保护原则，刑法里也有这方面的含义，律师职业道德规范也有这方面的内容。我们得去践行。建议对策：加强职业感化，加强监督管理。律师没有把自己准确定位，只认为是类似于社会上其他职业，挣钱。却忘了法律是上层建筑，本身是政治领域的一个分支，担负着重要的政治使命。所以，笔者认为，律师也是政治工作的从事者，是最大的“政治家”。对策建议：加强律师政治素养的修炼。各级各领域的机关，仍存在不配合律师依法履行职务的现象，认为律师只是社会工作者，自己才是代表国家。这样，让律师自感卑怯。笔者认为：加强行政部门、司法机关等律师常接触的相关部门工作人员的教育学习，尊重律师，让法治平稳履行。对策建议：各监督机关加大力度对有关部门及其工作人员的监察。根据上述律师队伍目前存在的一部分问题的简要分析，探索加强律师队伍建设的新思路和新方法。总体思路：在以习近平总书记关于法治建设的总目标、总要求为指导思想下，巩固以前律师队伍建设的成果，创新新时期新阶段律师队伍建设。思路探索：廉洁律师执业，要把律师执业的廉洁度提高到司法工作人员对廉洁的要求上来，统一法律人执业修养，做到一致性、协调性的契合。进一步规范律师在从事法律事务言行、举止、端装。要求辩论内容向理论层面深入，不应仅停留在表象的法条面上，要将法律条文运用法理学的视角去阐释，以求与常理相协调。生搬法律条文，很难说服和澄清事理，减少申诉、上访率。总之，律师队伍建设不是一蹴而就的，是在实践中不断探索、不断规范。律师队伍建设向前推进了一步，法治将迈向一个更大的台阶。中国的法治化进程必将向一个健康和方向稳步行进。所以，律师队伍的建设不容忽视，迫在眉睫。(请勿复制转载，仅供个有学习),1986年，司法部开始组织律师资格统一考试，至1992年，已举办了九次。自1993年起，两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996年全国第一部律师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的主要依据。到1998年，已有55.8万人报名参加律师资格考试，有11.4万人通过考试取得了律师资格。,2015年10月20日,敖必洪律师,"律师,队伍",1620,"{
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3,"2018-05-01 23:34:47",法律的经验研究,非常感谢各位老师、各位同学来参加这个讲习班。我觉得这是中国法学的一个重要进步。大家尝试着去做实证研究，对于中国法学而言，这是把法条研究转化成法学研究的一个途径，很重要。我的文章(《藏区的一妻多夫制》)大家可能都已看过，但我不想谈论文章涉及的话题，今天主要集中讲解在实证研究当中需要关注的问题。我们过去批评中国的法条主义，实质是说他们只注重法条而不注重真实事件，因而我们需要关注真实事件，注重调查，注重研究发现。但更重要的一点，也即我写这个文章的主旨之一，在于强调仅仅调查同样也会出现问题。有许多时候你调查什么问题、发现什么问题、提出什么问题、关注什么问题，这个问题并不是说你调查就能去看到的。换言之就是需要改换环境。这实际上就是当年马林诺夫斯基对费孝通先生提出来一个问题，许多学者生活和工作都在一个固定的环境，他觉得自身生活的这个环境是完全正常的，根本没办法发现自己生活当中的问题。因此需要学者进人到“他者”的环境中去发现问题，这是实证研究中需要关注的一个方面。概括地说，就是经验研究的时候除了要理解，更重要的一点就是要多走多看多体会：只有到了城市以后你才能理解农村，到了农村以后，然后再进人城市，你才可能理解城市。坦白说，我之所以会对中国本土的情况比较关心，并不是因为我从小就喜欢这个环境。对于这个环境中发生的事，很多时候我同样会觉得那都是理所当然的。然而，当我到了美国以后，回过头才发现，原来中国和我以前所理解的并不太一样，甚至很多时候会感觉到并非如我原来所想象的那样“理所当然”。这个时候我就会想，为什么不一样，里边有什么道理。就是说你要走过、经历过很多环境，才会有理解和发现，这是一方面;另外一个方面是说，要有理论，没有理论的话其实是观察不到任何问题的，因为你不知道哪些问题是有意思的。这也是我写一妻多夫制这个文章的问题，同时也是我今天展开论述的一个话题。我到了西藏去支教以后，读了不少文献，这其中有一个问题是让我感觉最为好奇的：为什么一妻多夫制不大符合人类普遍性?其背后的原因又是什么?在参阅了很多文献后我总结如下：许多学者在讨论这个问题的时候，他们强调文化，而文化就是描述这些现象。在这个过程中，因为缺少理论，而使得文化的解释往往缺乏解释力。那为什么会缺少理论呢，他们也读过很多书，也记录了很多现象呀!问题就在于，当他们长期待在这个环境当中做研究的时候，没有关注到在我看来可能与一妻多夫可能有关的其他现象。我到西藏的一个最大的感觉就是西藏太缺少资源了。过了米拉山口以后直到拉萨整个山上是没有一棵树的，比较好的话就是靠山脚下有一些灌木丛，这给我的震撼非常强烈：除了河谷地带我看到到处有树，贫瘠一点的山上连草都没有。在拉萨我看到拉萨城市建设修管道，挖出来的鹅卵石和沙子，这表明这儿可耕作的土地非常稀缺。这使我觉得一妻多夫制或许与这个自然环境有关系，而不是什么抽象的文化。我后来就提出了两个关于一妻多夫制发生的假说。一是耕地极端稀少。这个问题我在文章〔《读“一妻多夫制”文献》〕中提到过，比如昌都的某村人均土地还不到一亩地，村里五十户人家四十九户是一妻多夫。为什么?因为想分家过，盖房子的地都没有。到日喀则地区也有这种现象。土地供应极其有限，人均土地1980年时大概是2.5亩，现在只有1.6亩。如果一个村子没有可耕地，也没有荒地可开垦，为了活下去，活得还可以，他们就不敢分家。但这种解说，其实藏族同胞天天生活在那里，是很难察觉这一点，他们很难感觉这与他们的家庭制度结构有关。而如果外来者，保持对现象的敏感，就可能提出一些新的假说，并努力从经验上去验证。但问题是，藏区的一妻多夫制是否都是因耕地稀缺导致的?我发现研究者大都研究的是人口较多的日喀则、山南地区、林芝或者昌都这些地方，这些地方其实都是生存环境相对好的一些地方。而在西藏北部高寒地区的调查研究却很少。除了20世纪50年代新中国刚建立不久，50年代后期到60年代前期在那曲、阿里有一些调查，那里海拔都在四千多公尺，像双湖县平均海拔在五千公尺，人类在那里很难生存，人口很少，自然，学者去这些地方调查就会少。另外，这些地方，也不像在日喀则等地，那里有村庄，你到一个村里就能获得不少调查材料，而在高原上，没有村庄，你调查零散的几户人家，就得跑很远，而且这几户人家，算什么，它们也不构成一个村子，这就令调查获得的材料如何处理都是个问题。但这些地方也有一妻多夫制，这些地方是牧区，放牧的土地并不稀缺，这又该如何解释?我就提出了另一个假说，即这里土地贫瘠，加之人们都过着游牧的生活，他们就不可能聚居。因此这里没有邻里和社区，也无法获得各级政府的帮助。在这里，要活下去，可能就需要一个相对大的家庭。比方说如要应对诸如暴风雪、泥石流这样的自然灾害等。家庭中最好有更多成年劳动力，可以互助，而如果面对这种生存需求时，一夫一妻家庭就太小了，就需要一个稍大的家庭。但这是否真的如此，我没有到那里去调查，也不知道以后有没有机会去调查了，但这个假说，即便不对，也是给人启发的一种可能。而且下面的分析也会表明这个假说，至少在理论上看，还可能成立。这里需要一个大一些的家庭，但为什么是一妻多夫而不是一夫多妻?一夫多妻制在一些地方也更普遍，似乎也符合所谓的“人性”或动物性。但一夫多妻的问题在于，很可能几个妻子一个在哺乳，一个在怀孕，一个在养育两岁的孩子，因此家庭大了，但家庭人手更缺乏，相互没办法帮助，因此一夫多妻的大家庭并不适合严酷自然地理环境下的生活。另外一个问题是，一夫多妻制家庭中，几个妻子通常都会更关心自己的孩子，孩子是谁生的，也是清清楚楚的，因此孩子的产权太明确了，反而容易家庭不和睦，这是有大量证据的。但是一妻多夫就不一样，我这里所说的是藏区，通常是兄弟间的一妻多夫制，这就避免了一夫多妻制的弊端。几个男子不会因为生育的问题而失去劳动力;一妻多夫的另一个好处是几个丈夫，甚至妻子本人，都不确定知道这个孩子是谁的，即便妻子知道，但为了让几个丈夫都对自己的孩子好，为了家庭和睦，也会有意保守秘密。而兄弟型的一妻多夫，还因为兄弟之间是分享着基因的，这也会弱化几个丈夫之间的性嫉妒。这些优点，一夫多妻制家庭都没有，即便是姐妹型的一夫多妻也没有。为什么?简单说来，两个因素：一是生育在一夫多妻家庭中是一个“公共事件”，孩子是谁生的，很清楚;而在一妻多夫家庭中，怀孕是一个“私隐事件”，一般说来，不容易判定孩子是哪个丈夫的;另一点是，在怀孕、生育和养育孩子过程中，妻子投人很大，包括生育机会和养育;而在让妻子受孕生下孩子这一事件中，丈夫的投人很少，这也使得即便是姐妹型一夫多妻家庭中的妻子通常也比一妻多夫家庭中的丈夫更关心自己的孩子的产权。还有一个方面，也令一妻多夫制在藏区胜出。这就是，即便家庭同样大，一妻多夫制家庭生育的孩子数量也比一夫多妻家庭生育孩子的数量少，因为人口的繁衍增长的速度更多取决于女性的数量，而不是男性的数量。这就使得，在西藏地区这种艰苦条件下，一妻多夫家庭会比一夫多妻家庭通常更为富裕，人们的生活，孩子的生活都更好一些。就此而言，一妻多夫制甚至是一种可持续发展的家庭制度。事实上，西藏人口历史上一直保持稳定，增加不快，与藏族同胞采取这种制度或许有一定关系。就此而言，一妻多夫制是藏族同胞的选择，也是西藏地区自然环境的一种选择，或者说是自然环境塑造了这一选择。我讲了经验研究，但这里讲的另一个主题其实是希望大家也要关注理论问题，注重运用各种各样的社会学、政治学、经济学、人类学、心理学等知识来帮助、丰富我们的法学研究。这里强调的是丰富而不是替代，不然我们所讲的一妻多夫制很可能就变成了对个体的风俗习惯的描述，甚至会用一个地方的制度去替代其他地方。为什么需要理论呢?因为，经验调查会看到太多现象，但什么现象是有意义的?哪些现象是相互关联的?这需要有解释力，这不可能仅仅通过看并记住所有看到的现象本身就能完成。其实一个人可能会看到很多现象，但也因此，他没有看到任何现象，也记不住任何现象。是理论帮助我们看到重要的有意义的现象。但同时，还要避免拿着理论去找点什么经验材料来填空。这两方面都需要注意。我之前是很相信吉尔兹的“深描”的，现在我对此很怀疑了。因为仅仅对所感知的所有现象都努力做非常细致的描述，第一这不可能，任何描述都是要省略的;第二这并不一定能得出什么有意义的结果。例如，就一妻多夫制而言，如果不关心经济制度，不描写自然环境，只描写这个家里几口人，他们是怎么吃饭的，晚上妻子和丈夫睡觉的时候是由丈夫来安排还是妻子来安排，是否由妻子自己说我选择同哪个丈夫睡觉，他们着装如何，几点钟睡的等;除非你发现这些现象有某些超越现象自身的意义或联系，否则你会发现这个“深描”一点意思也没有。这就是“众里寻他千百度，暮然回首，那人却在灯火阑珊处”。你寻他千百度，你一定看到了许多人的面孔，但你记得住这些面孔吗?但当你看到那人却在灯火阑珊处时，你其实未必看清了他的面孔，你却知道这就是你要找的他。这就是为什么我现在不太接受“深描说”的理由。“深描”的意义在于你要清楚讨论什么问题，有什么理论假说，否则什么意思也没有。希望这对大家做经验研究的时候有所帮助，特别是大家在研究你不熟悉的问题时。但对理论或理论假说也要保持适度的开放，这就是说，要对那些挑战理论或理论假说的经验现象保持足够的敏感，要准备让经验来挑战自己和丰富自己的知识或前见。这与基于法条的研究是有显著区别的。前者是努力用法条来包装自己的利益诉求，为了完成这个包装，甚至要牵强法条，只要不把法条扯碎了都行。因此这种研究对于法律职业很重要，但其目的不是追求知识，不是了解世界。而我今天在这里讨论的是法学的研究，是以知识为导向的，有追求，但不是直接的法律上的利益。因此，在研究时，我不认为需要思考这是不是法学研究的问题，而是要让自己追求一种近乎纯知识的兴趣或快乐。在这个基础上我们才可能把人类学、社会学、经济学、政治学的知识纳人到法学中来。而一旦保持了这种心态，我们做法学研究的人也就可能做出一些研究，尽管没有刻意，却是社会学的或是人类学的或其他什么的。来源：爱思想,我的文章（《藏区的一妻多夫制》）大家可能都已看过，但我不想谈论文章涉及的话题，今天主要集中讲解在实证研究当中需要关注的问题。我们过去批评中国的法条主义，实质是说他们只注重法条而不注重真实事件，因而我们需要关注真实事件，注重调查，注重研究发现。但更重要的一点，也即我写这个文章的主旨之一，在于强调仅仅调查同样也会出现问题。,2015年10月01日,余欢律师,"法律,经验研究",1337,"{
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4,"2018-05-01 23:34:55",债权相对性的突破与保留,"【摘要】债的相对性作为调整民事法律关系的一条重要原则，仍然在民法体系中起着支柱性的作用。债权相对性理论的例外，其存在的价值在于兼顾公平、衡平利益。要在坚持债的相对性原则的同时，适应现代交易的需要，从法的社会公平正义价值出发，对债的相对性做出新的突破与发展，并且将这种突破与发展体系化、制度化。【关键词】债权相对性 突破 保留 实质正义债权相对性的含义债权是当事人得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。与物权相比，债权的一个显著特征就是：债权是相对权。罗马法时代，人们就认为债是双方当事人之间的“法锁”，即债的关系只在当事人之间产生拘束力。起源于罗马法的债权相对性原则一直是民法中的一个重要原则，表现在：第一，特定的债只对特定当事人产生法律约束力;第二，只有债的一方当事人能够且只能向另一方当事人提出特定债的请求或提起诉讼;第三，债的特定当事人以外的第三人不享有债权，也不承担债务与责任。债的特定性根植于民法的平等性，因为只有平等的主体才有可能在意思自治的条件下，形成债权债务关系。债权的平等性决定了债权必须具有相对性。因此，在极长的一个历史时期，债权相对性一直是债权一项不可撼动的基本原则。然而，伴随着社会的发展与进步，人际关系日趋复杂，债权相对性尤其是合同相对性在实践中不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题，从而产生了许多不公正的现象。为了实现法的实质公平，实务中出现了一些突破债权相对性的具体制度。突破债权相对性的表现债权人代位权和债权人撤销权。债权人代位权和债权人撤销权是我国法律规定的两种债的保全制度。根据《合同法》第七十三条第一款规定，债权人代位权是指，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人代位权是法律规定的权利，只要符合法定要件就可以行使，无需与债务人协商。《合同法》第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第二十四条规定了债权人撤销权。债权人撤销权也是法律赋予债权人在特定条件下行使的一种保全自己债权的实体权利，不同的是，代位权指向的是债务人怠于行使权利的不作为，而撤销权指向的则是债权人不当的作为。应该注意的是，代位权和撤销权的行使都必须通过向人民法院请求而为之。部分学者认为代位权和撤销权对债权相对性的突破主要表现为：第一，债权的效力及于第三人;第二，根据司法解释的规定，代位权之诉中，债权人对债务人的债务人(通常称为次债务人)享有诉权，撤销权之诉中，受让人和受益人应当作为第三人参加诉讼;第三，在代位权中，债权人对次债务人的给付有受领权，在撤销权中，债权人的权利将干预受益人或受让人的权利。买卖不破租赁。我国《合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。学理上称之为买卖不破租赁，即出卖人将房屋所有权转移给买受人后，承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同，仍然得以继续租赁该房屋，而不受房屋物权变动的影响。有些学者认为买卖不破租赁突破了债权相对性，主要是因为：依照债权相对性的基本原理，租赁关系发生于出租人和承租人之间，承租人只能要求出租人履行债权而为约定的给付。而买受人基于买卖合同取得了物权，依据物权则对物享有完全的处分权。然而，在“买卖不破租赁”的场合，买受人不能依据物权的效力收回房屋。承租人依据租赁合同享有的债权可以对买受人主张(实际是向第三人主张)债权，构成了对债权相对性的突破。第三人侵害债权。第三人侵害债权渊源于1853年英国拉姆雷诉盖耶案所确立的干涉合同关系的行为。该案中，被告故意引诱与原告签订演出合同的演员违背原合约而与自己签订合同，最终法院以被告恶意损害原告的合同而判决其赔偿原告损失。学者们对侵害债权制度进行了归纳，在既有的法律制度下寻求侵害债权的请求权基础，并在各国的司法实践中承认了侵害债权制度。认为第三人侵害债权对债权相对性的突破，主要是因为：根据债的相对性原理，债权人仅得向债务人请求给付，那么第三人既然处于“债之关系”之外，就不应当向债权人为给付，债的关系是特定当事人之间的关系，义务主体只限于当事人之间。而如果承认第三人侵害债权并应当承担相应的责任，实际上是说第三人对债权人负有不作为义务，那么实际上是该债之关系对第三人产生了约束，根据债的效力只及于债的双方当事人的法理，侵害债权构成了对债的相对性的突破。债权相对性应当保留债权相对性是我国立法坚持的法律原则。债权相对性是债法的重要原则，债权相对性的相关规定可见之于《民法通则》第八十四条，《合同法》第八条、第一百二十一条。立法表明，我国民法体系也坚持债权的相对性原则，目的在于保护当事人的合法权益。债在主体、内容、责任三个方面的特定性明确了债权债务关系，容易分清责任如何承担并容易解决当事人之间的纠纷。造成损失后，当事人将依不同的法律关系承担不同的责任，也不会因混淆他们之间的责任而造成不必要的麻烦。上文列举的制度确实是债权相对性理论的例外，其存在的价值在于兼顾公平、衡平利益，属于理论的例外，但尚不能撼动债权相对性原则的地位。突破债权的相对性就是否认民法的平等性。虽然现实生活中有物权债权化和债权物权化的现象，但是物权和债权作为两项最重要的财产权利，有必要加以区分。强调物权的绝对性和债权的相对性，具有法律实践的积极意义，能够形成良好的法律秩序，衡平各方利益。债的关系的产生多是基于缔约双方在平等地位上的意思自治，法律不能过多加以干涉。唯有如此，债才能自由产生，及时消灭，才能更好地为社会经济发展提供便利。债的相对性集中体现了社会的动态性，而社会高速发展离不开债的相对性的制度保障。债的相对性在一定程度上的突破是顾及到民法最基本的公平原则，并且得到法律上的认可。但是完全颠覆债权的相对性，就会否认民法的平等性。债的主体如果不具有特定性，“父债子还”的封建法则就可能重演，有些人会因此永远背负债务的沉重负担;债的内容如果不具有特定性，债务人唯一的居所就可能因此而被强制拍卖，造成大量的人居无定所，随之而来的社会问题更会危害社会的安定与和谐。对各种突破债权相对性的制度的回应债权人代位权只是扩张了担保债权的责任财产范围。在债的关系形成后，债务人以其所有财产作为其履行债务的担保，而债务人的债权也属于债务人的财产，自然可以用于担保债权。然而这项财产权利需要对次债务人主张才能实现，如果债务人放弃主张，将减少担保财产的范围，进而危及债权人的权利实现，法律因此进行了干预，而且法律对其的干预是有限的。债权人仅仅只是代债务人行使权利，他主张的权利是债务人与次债务人之间的债产生的权利义务，债权人的身份类似于债务人的代理人。因此，债权人代位权没有突破债权的相对性。撤销权为债权的一种权能，只能对债务人行使。撤销权实际上指向的是债务人的行为，只是撤销的结果影响到了第三人的利益，其不构成对债权相对性的突破。“买卖不破租赁”不是对债的相对性的突破。在“买卖不破租赁”中，租赁合同中的出租人同时又是买卖合同中的出卖人，在出卖标的物时与买受人进行了出租关系中权利与义务的概括让与，买受人承受了出卖人的权利义务，对承租人负担忍受其使用租赁物的义务，同时也享有对承租人的租金请求权。根据权利转让原理，任何人不得转让大于自己的权利，出租人不得要求承租人返还租赁物，买受人自然也无此权。所以受让人虽然对于租赁物有所有权，但是也得忍受在租赁物上的负担，因此承租人可以对租赁物继续占有使用，不发生对抗的问题。“买卖不破租赁”不是对债的相对性的突破。第三人侵害债权制度并没有突破债的相对性。第三人侵害债权与债的相对性根源不同，两者相互独立，并不矛盾。债的相对性根源于债的特定性，第三人侵害债权却根源于债权的不可侵性，其着眼点在于：债的关系之外的第三人均负有不得侵害债权的义务。不能说侵害债权行为的存在就意味着债的相对性失去了说服力和降低了其存在的价值。同时，恪守债的相对性，尽管保护了第三人的活动自由，但同时也滋生出债权人救济手段捉襟见肘的弊端。如果绝对贯彻债的相对性，有时难免损害债权人利益。在民商事活动中，确有出于侵害债权的故意妨碍债权实现的现象，如固守债的相对性，不赋予债权人一定的救济手段，未免于法律公平正义不合。总之，笔者认为债的相对性作为调整民事法律关系的一条重要原则，仍然在民法体系中起着支柱性的作用。我们应该坚持债的相对性原则，同时，为适应现代交易的新需要，坚持从实际情况出发，从法的社会公平正义价值出发，对债的相对性做出新的突破与发展，并且将这种突破与发展体系化、制度化。",债的相对性作为调整民事法律关系的一条重要原则，仍然在民法体系中起着支柱性的作用。债权相对性理论的例外，其存在的价值在于兼顾公平、衡平利益。要在坚持债的相对性原则的同时，适应现代交易的需要，从法的社会公平正义价值出发，对债的相对性做出新的突破与发展，并且将这种突破与发展体系化、制度化。,2015年07月24日,张长青律师,"债权相对性 突破 保留 实质正义",1374,"{
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5,"2018-05-01 23:35:04",试析企业合并破产条件及程序研究,"摘要 合并破产在我国尚无直接法律规定，在司法实践适用标准不一。关联企业之间是否存在“人格高度混同”是判断能否进行合并破产的适用标准，具体表现为“人、财、物”的高度混同。关键词 合并破产 企业破产法关联企业基本案情：A公司系一家集团控股公司，先后设立了五家关联性的投资子公司。因企业经营及市场环境变化等因素，A公司及其五家关联子公司发生债务危机。六公司以资产不足清偿到期债务等为由，分别向人民法院申请破产，人民法院分别裁定受理，并分别指定了管理人。企业破产过程中，管理人发现A控股集团公司及其五家关联子公司之间存在着紧密联系，在实际控制人、管理人员、资产债务、企业经营等方面均存在高度混同，审计报告也显示六家公司在财务上已丧失独立性。考虑六公司严重混同、实际丧失独立法人人格的现实状况，六家公司管理人在第二次债权会议上，分别向六家公司债权人会议提交了六公司合并破产的方案。六公司债权人会议最终分别表决通过了合并破产方案，将资产债务进行了合并处置。一、合并破产概述关于合并破产，在我国尚无直接的法律规定，散见于学术论述。合并破产是指将母子公司视为一个法人实体进行破产清算的情况或制度，在该制度下，母子公司的资产、债权、债务均一并处置，所有债权人在同一比例下清偿。 我国司法实践中，合并破产并不鲜见，但鉴于法律规定缺位等原因，合并破产尚存在一定局限性。而在美国在处理此类案件时，通过“程序规则和经典案例加上美国第二巡回上诉法院在20世纪70年代曾做出一系列的裁决，最终使实质合并成为处理集团公司破产的一个重要方法”。合并破产有其现实土壤。目前，我国相当部分的民营企业尚未完全建立现代管理制度，在A公司所在的民营经济发达地区表现尤为突出。一方面，企业主普遍缺乏企业主体意识，企业主与企业、各关联企业之间相互混淆。在经营管理上，以家族式管理模式居多，管理人员以亲友为主，企业之间任意牵连。另一方面，部分企业主恶意控制旗下关联企业，利用对企业的控制权，转移或抽逃资产，虚构或加重企业负债，以达到某些不正当的目的。多项因素叠加，导致关联企业丧失基本独立性，相互之间难以界分，客观上需要进行合并破产。以A公司为例，分别破产极为困难：第一，分别破产需要对各公司间的资产和负债作出区分，对相互之间的担保效力、担保金额作出认定，相关障碍无法逾越或者难以解决。第二，分别破产将破坏关联公司的整体处置价值。由于关联企业日常经营严重混同，其资产在整体上往往也呈现出混同外观，基于混同下的相互牵连，表现出整体价值。如若分别破产，企业资产的价格水平和变价能力可能受到严重影响，进而严重影响债权人的受偿率。第三，分别破产将分别进行破产程序，在管理人报酬、债权确认、资产处置、财产分配等各项事项和环节均会出现倍增效应，大大增加破产成本，降低破产效率。另外，就合并重整而言，维持生产经营是企业重整的必要条件，分别破产往往会破坏各关联企业原有的“一体化”经营，从而使企业面临停产停业的风险，企业重整几无可能。二、合并破产的法律依据目前，我国法律尚无合并破产的直接规定，但合并破产并非完全没有法律可循。这些依据主要散见于公司法、破产司法解释的参照规定，以及破产法的原则规定之中。在当前司法实践中，也已存在诸多关联企业合并破产的案例，例如浙江绍兴市中级人民法院审理的纵横集团及其子公司合并破产重整案、南京市中级人民法院审理的南京利德隆实业有限公司和南京利德房地产开发有限公司合并破产清算案、沈阳欧亚集团及其子公司合并破产清算案，等等。这些企业合并破产，对于遏制关联企业间的不当控制、利益输送、债务逃废等违法违规行为，保障债权债务的公平清理，具有积极的现实意义。我国《公司法》第二十条规定的“刺破法人面纱”制度，在一定程度上为关联企业适用实体合并奠定了法律及理论基础。根据该条规定，股东应当在法律许可的范围内依法行使权利，不得滥用权利损害公司、公司股东及债权人合法权益，滥用股东权利造成损害的，应当依法承担相应民事责任。该项规定适用在企业破产环境下，如果母子公司或其他关联公司之间存在不当控制，且达到特定程度或标准时，即需“刺破”各公司之间的“面纱”，进行合并破产，统一处置债权债务。《最高人民法院》第七十六条规定，债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。参照该项规定，子公司一旦实质丧失法人人格，亦存在纳入母公司破产重整之余地。合并破产在破产法上的现有依据是《中华人民共和国企业破产法》第一条之规定。破产法第一条即明确规定了公平清理债权债务的企业破产原则。据此，关联企业之间如存在高度混同，严重影响各债权人公平受偿，必须通过实体合并予以矫正的，应当进行实体合并。以A公司合并破产为例，基于各关联公司之间高度混同的事实，只有对关联公司进行合并破产，才能保障债权债务清理的实质公平，无论对普通债权人还是有财产担保的债权人均为适用。就普通债权人而言，在分别清理的情形下，各关联公司中的利益实质输入企业的普通债权人将获得额外清偿，而利益实质输出企业的普通债权人必将遭受损失;拥有多家关联公司保证担保的债权人将获得高额乃至全额清偿，而其他债权人仅能获得较低比例的清偿，甚至完全不能获得清偿。因此，分别清理势必导致普通债权人受偿不均，显失公平。在合并合并破产情形下，部分关联企业债权人的债权清偿率虽然可能有所降低，使其利益表面上受损，但此种差异的根源在于各关联公司之间先前的不当关联关系，合并破产正是对其不当行为的矫正，这恰是债权债务清理实质公平之所在。就有财产担保债权人及其他债权人而言，因其就特定财产享有优先受偿的权利，其合法权益并不会因合并破产而受到实质损害，相反合并破产有利于顺利推进破产进程，进而有利于保障其尽快实现债权。简而言之，合并破产符合破产法关于公平清理债权债务的要求，有利于公平保护全体债权人的正当权益。三、合并破产的适用标准在实践中，以企业间存在高度混同作为合并破产的适用标准。至于何谓高度混同，其尺度如何把握，则需根据具体案件具体分析，一般表现在“人、财、物”的高度混同，以A公司及其五家关联公司为例，分析如下：(1)人员方面。企业高级管理人员、管理机构高度混同。A公司的高级管理人员同时兼任各子公司的法定代表人或者其他高管，对各公司进行统一控制，各公司不具备作为独立法人的自由意志。(2)财务方面。六公司的财务高度混同，财务账目实际由A公司统一支配，统一设立融资部门专司资金管理和调配，公司财务账簿、银行帐号存在混合，普遍存在一个公司对外融资，资金却由另一公司使用的情况。(3)资产方面。各公司的资产和负债难以单独区分，同一经营场所存在其他关联公司共同办公，主要生产设备由两个或两个以上关联公司共同所有，各关联公司之间的财产划分不清楚。(4)经营方面。关联公司统一控制产品销售、原料采购、营销渠道，统一控制定价，缺乏自主管理权限和独立决策权限;(5)关联公司之间普遍存在互保担保关系，由其中一家公司出面贷款，由其他公司提供担保。另经审计，结论为：关联公司系作为一个整体进行运作;关联公司虽然均为法人主体，但都在A公司的实际控制下运营，资金收支均由A公司控制，已丧失其法人实体应当具备的财务独立性。由此也可证明，各关联公司缺乏独立承担民事责任的基础。四、合并破产的决定程序A公司及其关联公司破产案中采用债权人会议表决方式决定合并破产。债权人会议是由依法申报债权的债权人组成，以保障债权人共同利益为目的，为实现债权人的破产程序参与权，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志，协调债权人行为的破产议事机构。 该案中，由债权人会议表决决定合并破产，实际上与债权人会议的性质、职能相符。就债权人会议的性质，尚存在不同观点：一是法人机关说，是日本学界传统上的主流观点;二是自治团体说。根据该学说观点，债权人会议并非法人组织，而是各债权人进行协商、协调各自利益的自治团体; 三是事实上的集合体说。该学说基于前两种学说的不足，主张债权人会议是由法院召集的临时性集合组织，是目前日本学界的通说。我国现行破产法未对债权人会议性质作出明确界定。从企业破产法相关规定来看，一方面，债权人在企业破产中拥有共同利益，比如破产财产变现价值最大化、程序耗时最小化，债权人会议由此具有法人机关的性质;但另一方面，不同债权人又拥有自身的独立利益，在债务减少的比例、受偿债权的多少等方面往往又存在差异性，甚至其利益诉求完全相反，而且债权人会议在法律上并非独立的民事主体，不具备独立的主体地位，由此看来又与一般法人存在差异。一方面，破产法赋予债权人会议较为广泛的自治权，由此具有相当程度的自治性，但另一方面，债权人会议的决议不仅需要管理人执行，而且可以被人民法院依法撤销，其意思自治明显具有局限性。从实务角度来看，债权人会议的性质应是对内协调以形成债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与监督，以实现全体债权人破产参与权的机构。 A公司及其关联公司破产案中，采用债权人会议分别表决方式决定合并破产，实际上是与债权人会议上述性质和职能相契合的结果，充分尊重了债权人的整体意思，总体上较为妥当。当然，合并破产事项必然涉及到不同债权人之间的利益调整，由债权人会议表决决定是否合并破产，可能导致优势债权人藉此获益，从而损害其他债权人正当利益。因此，合并与否并非完全是债权人意思自治范畴，在这种程序安排下，人民法院应对决议结果进行适当审查。实践中，有的破产案件采用听证程序，即由人民法院组织债权人、债务人及其他利益相关方召开听证会，类似于普通民事诉讼中的开庭审理，在充分听取正反双方意见后，根据关联企业混同的实际状况，作出是否合并破产的裁决。笔者认为，采用听证方式决定是否合并应注意以下几个方面：一是债权人代表具有广泛性和代表性，能够充分反映债权人的整体意思。既有贸易性债权也有融资性债权，既有金融债权也有社会性债权、民间借贷债权，既有对特定财产享有优先权的也有普通债权，既有大额债权人也有小额债权人;参会代表所代表的债权额占全部债权的比例也应有一定注意。当然，如破产企业体量较小，在可能条件下由全部债权人参与听证更为周延。二是充分听取各方不同意见。参会代表对自身主张可以提供证据，管理人就合并事项应履行调查义务，并提供相应证据。王小凤",合并破产在我国尚无直接法律规定，在司法实践适用标准不一。关联企业之间是否存在“人格高度混同”是判断能否进行合并破产的适用标准，具体表现为“人、财、物”的高度混同。,2015年07月11日,刘江云律师,"合并破产 企业破产法",1243,"{
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6,"2018-05-01 23:35:12",非婚生子女财产继承权,"继承制度几乎相伴着财产私有制而得到沿袭和发展。财产继承制度，是人类社会得以发展到今天的重要保证。随着人类婚姻制度的产生，公权对公民私人行为的规制，使得人类的财产制度，被赋予了身份权的色彩。然而，婚姻制度本身的一些有悖人性的规定，以及时代的发展，使得非婚生子女的出现成为可能。原有的继承法制度同婚姻法制度已经形成一个有机体系，因此非婚生子女的继承权问题，便成为了无论是国内国外的婚姻法与继承法制度，都需要面对的问题。本文旨在对中国婚姻制度的剖析，立足当前社会现实，侧重对合法婚姻关系中，无过错当事人合法财产保护的角度，对中国非婚生子女财产继承权进行批评。关键词：继承法婚姻法婚姻制度的内在缺陷人本思想非婚生子女一方面法制得到完善，法律对合法婚姻，有相关的规定并加以保护，另一方面同居的情况却呈现上升的趋势。这意味着什么呢?由于当代人，主要活动场所在城市，并且流动性非常大，人们不能像古人那样，早早解决个人婚姻问题，从而生育下一代，人们要解决自己的欲求问题，往往选择同居模式，而在这种过程中，非婚生子女出现，也就非常正常了。其次，社会道德风气的衰落，带来了非常严重的婚外情问题。当前中国社会就处在这一切因素的集中爆发期上，社会的迅速发展，使得社会没有余力，去应对由此带来的巨大的社会问题。发展的快速，也加速了人们对婚姻的不信任感，特别是改革开发以后，对待欲望的宽容态度，一方面激发了人们追求财富的创造力，也带来了更为激烈地满足欲望的冲动。婚姻制度作为这样一种缓冲地带，已经不堪重负。中国社会实际上，正在经历一个夫妻之间的信任危机。三，法律和道德要求保护非婚生子女的合法权益。人本思想在中国的传播，使得国人认识到，孩子是无辜的事实，并且金元以来，中国人的传统中，就肯定对非婚生子女财产继承权的保护，这些因素带来了中国社会高层精英和大多数百姓的共识，那就是保护非婚生子女的合法权益。然而，另一方面，作为合法婚姻关系的无辜当事人，则在这个过程中，无形承担了一个新的负担。这个负担就是，非婚生子女继承权确立，对自身财产权利的侵害。这个争议点，结合现在中国社会的婚姻危机，变得愈演愈烈。综上所述，这些都是导致中国非婚生子女矛盾的最重要因素。非婚生子女的出现，与社会越来越大得流动性，以及贫富差距等综合因素联系在了一起，导致了非婚生子女问题产生原因的新变化，以及由此带来的对合法婚姻中另一当事人及婚生子女合法财产权益的损害问题。然而任何制度，都是历史客观条件作用下得产物，非婚生子女的财产继承制度，也有其历史沿革的过程。四.中国非婚生子女继承权的历史沿革非婚生子女法律地位的确立，特别是财产继承权的确立，却是近代的事情。西方国家受宗教政治文化的影响，在历史的相当长的时期，对私生子的继承权是持否定态度的。然而近代随着资产阶级的兴起，资产阶级要求更大的财产权利，尤其是对“私有财产神圣不可侵犯”观念的深层次解读，要求西方民族国家必须出台法令，保护非婚生子女的财产继承权，用以确保财产权益的完整性。同时人本思想，特别是对非婚生子女权益保护的观念，也推动了非婚生子女财产继承权的发展。历史上的中国，自金元两朝开始，就肯定了私生子的财产继承权。(3)金元时期法律规定:“奸生子有财产继承权,可与嫡庶子同一顺序分析家财,只是份额要少于嫡、庶子,可继承嫡子的四分之一,庶子的三分之一(4)”明清两代也沿用这一制度，至明朝时,奸生子此时的继承地位明显提高,《大明令户令》明确规定：凡嫡庶子男,除有官荫袭先尽嫡长子孙,其分析家财田产,不问妻!妾!婢生,止依子数均分""奸生之子,依子数量与半分“如后，别无子,立应继之人,方许承绍全分”(5)。从历史的角度讲，当时接受这一制度，有自身的必然原因。笔者不同意部分学者所说的传统的人本思想是最主要的影响的观点。(6)。笔者认为，宗法制度的惯性是导致这种立法思想出现的关键，那就是在中国传统农业社会中，宗法制度对宗族内部事务的调整。首先，我们可以发现，获得继承权的是私生子，而不是私生女。这种制度，体现的这一“重男轻女”特点，高度反映了宗法制度，以男性权益为中心的特点。可见，这种私生子继承权，实际上，还是宗法制度本身的组成部分罢了。因为没有了这种制度的调整，就有可能带来更多的社会矛盾，甚至带来整个宗法制度的崩塌。男性权威的维护，宗法权威的维护，都依赖于包括这种私生子同等的财产继承制在内诸多制度的保护。其次这种制度，还有一个特点，就是它具有事后救济的特点。它是对古代婚姻制度的补充，正如恩格斯等人所言，婚姻制度本质上是一种财产制度，黑格尔认为婚姻制度与一般财产制度的不同，就在于它拥有爱情这种激情的参与。虽然在一个娶妻纳妾都不存在绝对限制的时代，似乎私生子同等财产制度的出现，好像有点多余，可是我们必须分析，这种救济制度出现的时代。金元明清几朝，正处在中国民族大融合的历史阶段，历史上的诸多少数民族的涌入，实际上带来了多种包括婚姻制度在内的生活方式。这不可避免地带来了多民族观念的冲突。同时由于官方对汉族礼教的推崇以及其它民族生活方式的干预，国家权力对一定男女关系的要求等因素造成了当时男女极具反抗精神的时代性格。我国当代婚姻史专家董家遵对这些时期评论说,“这一时期是我国历史上两性关系最放荡!最浪漫的时代”。(7)青年男女之私订婚约或暗中奔逃的事也来得最多,这不仅对于盲目的婚姻表示反抗,而且是对于性的禁压示威"" (8)正是因为这些原因的出现，这种对下一代权益的保护，其实非常有利于社会的安定。但归根到底还是为了保护一定的统治模式。新中国成立后，推翻了压在中国人民身上的三座大山。基于社会稳定的需要，以及对于战后妇女儿童权益的保护，肯定了非婚生子女的财产继承权。改革开发以后，随着时代的发展，社会有产者的数量，不断攀升。人们要求法律对财产继承进行保护的需要，愈加强烈。特别是，妇联在内一系列社会组织，基于对青少年的保护，在这一历史时期，对于非婚生子女继承权问题，给以大量的关注。终于在八十年代相继出台的《新婚姻法》和《继承法》中都将非婚生子女的继承权写进法律条文中，成为中国法律体系中的一部分。换言之，在当代中国的法律体系中，非婚生子女享有完全的继承权。可以说，非婚生子女财产继承权，是经历了漫长历史演变的一项，已被绝大多数国家人民认可的制度，它在人类婚姻制度，存续期间，必将继续发挥其历史作用。五、对中国非婚生子女财产继承权的批判中国确立的非婚生子女享有与婚生子女同等的财产继承权的制度，有其不可回避的优越性。它的优越性有以下几个方面：首先，非婚生子女同等财产继承权的确立，完善了我国现行的婚姻法和继承法在身份财产权方面的规定。根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，配偶、子女、父母同属于继承的第一顺序。其中，第四款规定了子女，包括了婚生子女，也包括非婚生子女。《婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”我国继承法同婚姻法将非婚生子女的财产继承权写进该法，本身就起得了完善自身的作用，为调节社会纠纷，提供了法律参考，同时也提高提高法律的威信。并且，我们还有注意到，这反映了在亲属法上的立法基本精神已经由原本的家长(父)本位、家本位，渐渐演进到子女本位，即以保护子女为优先价值。这与传统的，旨在保护宗法制度的法律制度，有了不同之处。它被写入婚姻法和继承法的事实为推动中国法制发展，发挥了重大作用。其次，非婚生子女同等财产继承权的确立，有利于确保家庭财产的安全。非婚生子女一出生后，就享有了对生父母财产的继承权利。同其它亲属同属第一顺位。这本身就扩大了继承者的范围。这本身就有利于财产的继承，从而为财产直接过渡到血亲手中，带来便利。第三，有利于保护非婚生子女的权益，便于非婚生子女，从生父母处，获得财产利益，这对于减轻了国家社会的负担，对非婚生子女的成长，以及个人的发展，有着极其重要的意义。然而在现阶段的历史现实条件下，非婚生子女财产继承权的确立，也有其不利之处，这种不利之处也有以下几点：首先，非婚生子女财产继承制度就本身而言，它提供的是一种法律救济制度。就是说，它是用来修补婚姻制度的缺陷，而存在的。它存在的特点，本身就是对财产所用人，支配自身财产权限的某些限制。比如，必须给未成年子女，留下必要份额的问题。因此，它无论如何，也难以完全解决所有的非婚生子女问题。尤其值得注意的是，这种不是建立在普遍社会道德认可基础上的制度，它反映的是权力的作用。在古代，人们肯定非婚生子女的继承权，是基于统治者，需要维护君权，父权，夫权的需要。人们接受它本身就带有无可奈何的成分，这就不难理解为什么法律认可的非婚生子女，在道德上，被歧视了，归根到底是权力对观念的引导，同社会群众自我认识的分歧。实在今日，现行的这一非婚生子女同等的财产继承制度，也面临着同等的挑战。中国的政治精英同普通群众对该制度的理解，必定是不相一致的。当然我们也不应该忽视，中国人人本思想的觉醒这一事实，对推动该法律制度确立所起的作用。其次，非婚生子女财产继承权制度，改变的仅仅是财产继承的亲属范围。换言之，它赋予了非婚生子女，与婚生子女同等的身份权。可是它无法解决非婚生子女身份上不合法的事实。非婚生子女这个概念的提出，本身客观上，造成了婚生子女同非婚生子女的区分，这种划分，不但不能消除对非婚生子女的歧视，其实在某一种角度，是肯定了这种歧视，甚至是这种歧视由来的直接原因。也因为这种歧视，本身就为非婚生子女权益的保护带来了隐患。第三，中国的非婚生子女财产继承权制度，在设立之初，本身是比较粗糙的，因此在当前历史条件下，无法完全适应时代的新变化，最后竟给合法婚姻的财产安全，带来威胁。当今社会，社会危机不断加重，其中最主要的危机之一，就是婚外情问题，带来的婚姻生活的不信任。受害人口中的“小三”，虽是谩骂，却也反映出当代社会条件下，婚姻生活的主要问题，不是婚姻不自由，或者法律支持力度不够，而是枉法的行为，在加剧发展。小三与合法婚姻中的一方，所生育的子女的出现，对合法婚姻中无辜当事人，以及婚生子女的财产继承权，构成了威胁，因为，希望利用孩子捞一笔的“小三”们不在少数，因为有的第三者正是利用这一点，想从财产中分一杯羹，才生育子女，对合法婚姻带来威胁。特别值得注意的是，由于婚外情在中国的特殊性，以及人们观念中，对它的排斥，更是加剧了中国社会的矛盾，在不少群众的眼中，非婚生子女财产继承权，和恶法有的一比。六、非婚生子女财产继承制度的改革意见任何制度，发展到一定阶段，都必须做出适当调整，来解决自身所存在的同时代不相符的内容。然而，非婚生子女的财产继承制度，必须保留，因为保护子女权益，尤其是未成年人的权利是当今立法的主流，在绝大多数现代国家，都取得了成功。事实上，在中国近五百年来，该制度很好的完成了自身的救济使命。因此，我们不但不能废除它，并且还有加以完善。这是一种自我更新行为，不变才是自我毁灭。基于现行非婚生子女财产继承制度的不足，我提出以下改革意见：首先，必须进一步肯定子女的财产继承权，取消非婚生子女同婚生子女的区分。这种不同造成人们对非婚生子女继承合法性的怀疑，因此出于保护非婚生子女权益的目的，建议取消这种区分。其次，设立婚内财产审查制度，一旦遇到此类事件，婚姻双方当事人，以及相关利害关系人，可以申请婚内财产审查，也就是说，利用公权力，对现有财产进行评估，只允许非婚生子女，继承生父或生母的财产。这样做至少可以避免非婚生子女继承制度，对合法财产的冲击。同时，也有利于打击规避行为，确保非婚生子女的继承权得以实现。同时也有利于保护合法婚姻内无辜当事人的利益。第三，如果无法设立婚内财产审查制度，建议法律完善要求非婚生子女履行相应的赡养的义务，通过履行一定地赡养义务，使得非婚生子女继承非生父母财产，拥有道义上的可行性。当然，我们还要特别注意，未成年子女权益的保护，对于这部分子女权益的保护，应该是无条件的，国家甚至应当给与相应的经济法律援助。综上所述，我们相信，通过法律人同群众的沟通，以及同国外先进制度的比较，以及对自身法律制度的反思，我们一定能完善我国的非婚生子女财产继承制度的。",继承制度几乎相伴着财产私有制而得到沿袭和发展。财产继承制度，是人类社会得以发展到今天的重要保证。随着人类婚姻制度的产生，公权对公民私人行为的规制，使得人类的财产制度，被赋予了身份权的色彩。,2015年07月01日,徐洪荣律师,继承法，婚姻法婚姻制度,1913,"{
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7,"2018-05-01 23:35:23",浅析彩礼返还纠纷的处理,"婚约，是未婚男女对缔结婚姻关系的一种事先约定。自古以来，人们就把订立婚约作为婚姻成立的必经程序，订婚送彩礼更是世代相传的习俗。然而我国现行法律为尊重婚姻自由，不承认婚约的法律效力，所以当一方要求解除婚约时，彩礼纠纷应然而生，当事人一方也不可能以另一方违反婚约而要求其承担违约责任。在最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(二)颁布之前，处理彩礼纠纷没有确切的依据和统一的标准，而该解释的出台，则标志着我国在彩礼问题立法上的进步。一、 彩礼的历史渊源说起彩礼，不得不谈谈我国的婚姻制度。早在西周时期，我国就有了完善的婚姻制度。西周时婚姻的缔结除须父母之命，媒妁之言外，还必须经过六礼的程序。所谓六礼，包括纳采、问名、纳吉、纳币、请期和亲迎这六道程序。其中，纳币，就是指男方派人送彩礼到女方家。西周的六礼对中国古代婚姻制度发展的影响十分深远，后世的结婚程序虽然不一定会全经过六礼的仪式，但六礼的名称一直相传下来。到了唐代，六礼的核心就是财礼，又称聘财，女方以接受男方聘财的方式表示许婚，即所谓的“婚礼先以聘财为信”。若已受聘财，男方悔婚，则女家不退聘财，若女方悔婚，男方同意，女家须退还聘财，男方不同意，则婚姻仍成立。女方若“更许他人者，杖一百”，若已婚配，则徒一年半，不仅要追究刑事责任，而且要追还该女与前夫。元朝也把下聘财作为婚姻成立的要件之一，并且按照不同等级作了数目上的具体规定，如上户金一两，银四两，彩缎六表里，杂用绢四十匹;中户金五钱，银四两，彩缎四表里，杂用绢四十匹;下户银三两，彩缎二表里，杂用绢五十匹。清代婚姻关系的成立，当事人双方必须订立婚约，订立婚约的主要内容是交换婚书和交受聘财。而交受聘财是婚约成立的主要条件。婚约一旦订立就受法律保护，当事人不得随意反悔，除非有欺骗行为或犯罪行为。“若许嫁女再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者杖八十，男家悔婚者亦如之，不追财礼”。综上可见，中国古代赋予婚约以绝对的法律效力，用刑罚来处置违反婚约者，并且伴有浓厚的男权观念，同时把送彩礼作为婚约得以成立的重要条件。但是，新中国成立后，为剔除封建，杜绝买卖婚姻，贯彻婚姻自由原则，从我国第一部婚姻法开始就不承认婚约，而把登记作为婚姻成立的唯一条件，当然，作为婚约成立要件的彩礼也不被法律所提倡，但订婚送彩礼作为一项古老的传统还是在民间盛行。二、彩礼的性质彩礼，是男方以结婚为目的而向女方赠送的钱物。长期以来，在我国的司法实践中一直以赠与来对待彩礼问题。送彩礼的确是一种无偿赠与行为，但是它与一般的赠与有所不同。赠与是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，而受赠人表示接受的行为,其具有单务性和无偿性。赠与人可在三种情况下，撤销赠与并要求受赠人返还所赠财产：(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(2)对赠与人有扶养义务而不履行;(3)不履行赠与合同约定的义务。而送彩礼则是适龄男女订立婚约的一道程序，其是以将来结婚为目的。我国并不承认婚约的法律效力，在一方违反婚约时，另一方不可能基于述三种理由要求返还彩礼。即使在承认婚约的国家和地区也不把结婚作为婚约所约定之义务，如我国台湾地区的民法第975条规定：“婚约，不得请求强迫履行。”而澳门特别行政区的民法第1473条规定：“男女双方订立之承诺结婚之合同，既不赋予任一方要求缔结婚姻之权利，亦不赋予任一方在合同不被履行时，要求施以任何处罚或收取非属第一千四百七十六条所规定之其它损害赔偿之权利，即使有关处罚或赔偿系由违约金条款产生者亦然。”因此彩礼是一种特殊的赠与。其特殊性在于：1、赠送彩礼的目的在于缔结婚姻，而一般的赠与不会带有什么特殊目的;2、当事人赠送彩礼并不一定是完全出于自愿，而往往是迫于民俗和习惯的压力。那么到底彩礼是属于何种性质的赠与呢?目前在学界关于彩礼的性质主要有三种学说：第一种是附义务的赠与说。《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”由此可见，附义务的赠与是一种受赠人负担一定义务的赠与。虽然在一般的赠与中，受赠人不承担任何义务，但附义务的赠与中所附义务并不是赠与的对价，因而其仍具有单务性和无偿性。如果受赠人没有按照合同约定履行所负义务，赠与人是不可以此为由而不履行其赠与义务，但是在赠与人履行了给付义务之后，受赠人仍不履行义务的，赠与人则可行使撤销权，要求受赠人返还所赠财物，当然也可请求受赠人履行义务。初一看，这种学说确实符合彩礼的特征，但是，细细思量，并不可取。首先，附义务的赠与中所附义务必须合法，不得有违法律规定，把结婚作为赠送彩礼所附之义务，明显违背了当事人婚姻自由的权利。其次，附义务的赠与在赠与人完成了给付义务之后，赠与人可以请求受赠人履行事先约定的义务。照此推理，在彩礼纠纷中，如果一方违反婚约，另一方则能以已给付彩礼请求对方履行结婚的义务。因此，附义务的赠与说不能够准确解释彩礼的性质。第二种是附解除条件的赠与说。 所谓附解除条件的赠与，是指以将来可能发生的客观事实的成就作为赠与失效的条件。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”合同中所附的解除条件必须是将来可能发生的，是当事人在合同中约定的，并且该约定不得违背法律要求。倘若将彩礼视作是附解除条件的赠与，而把结婚作为赠与彩礼所附之条件，首先有违当事人结婚自主的权利，违反了婚姻法有关婚姻自由的规定;其次，把不能结婚作为撤销彩礼赠与的条件，其逻辑结果必会步入买卖婚姻的泥潭之中。第三种是目的赠与说。所谓目的赠与，是赠与人为达到一定目的而为的赠与。追求某种目的和结果是目的赠与区别于其它赠与的标志。如果赠与的目的不能实现，赠与人不得请求受赠人帮助其达到目的，而只能请求返还所赠财产。彩礼是一方为能够与对方结婚而向其赠与送的财物。如果双方缔结婚姻关系，赠与方赠送彩礼之目的已实现，不发生彩礼返还的问题。但如果因种种原因最终分道扬镳，赠与方则可以结婚目的落空为由要求对方返还彩礼。因此，目的赠与说能够解释赠送彩礼的性质。同时，它又与附义务的赠与说和附解除条件的赠与说有着本质的区别。附义务的赠与说把结婚作为赠与中的约定义务，附解除条件的赠与说把双方不能结婚作为赠与的解除条件，两者都违背了婚姻自由的原则。三、彩礼返还请求权的基础最高院关于适用《婚姻法》若干问题的解释规定了在三种情形下，当事人可以请求返还彩礼：一是双方未办理结婚手续;二是双方办理结婚手续但未共同生活的;三是婚前给付导致给付人生活困难的。究竟其返还的根据何在?按照我国合同法的有关规定，除具有救灾、扶贫等社会公益性质和道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同之外，赠与人可在赠与财产的权利转移之前撤销赠与。但是在彩礼纠纷中，一般不会发生上述情况，而通常是在彩礼交付之后，由于双方不能缔结婚姻，才引发纠纷。合同法只规定了在三种情况下，赠与人可以向受赠人要求返还赠与财产，然而这三种情形均不适用于彩礼返还请求。同时我国不承认婚约具有法律效力，因此请求返还方也不可能基于违约要求返还所赠财产。彩礼是一方为与另一方在将来能缔结婚姻关系而为的赠与，也就是说当事人送彩礼的直接目的是结婚，是有目的的赠与。如果双方未能缔结婚姻，那么赠与彩礼的原因也就不复存在。换言之，受赠方继续占有彩礼的原因和法律依据因婚约的解除而归于消灭。根据公平原则，只有将财产恢复到订立婚约前的状态才能体现公平合理。所以在婚约解除后，结婚目的已不能实现，返还彩礼理所当然。如果受赠人仍继续占有彩礼，则构成不当得利。《民法通则》第92条规定：“不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”在赠送彩礼的过程中，虽然财产权利已转移，但是如果产生财产转移的原因未发生，当事人所期待的结婚目的不能实现，那么受赠人就缺乏占有彩礼的合法原因。根据《民法通则》的有关规定，受赠人的这种占有行为属不当得利，赠与人得请求返还之，受赠人则负有返还全部彩礼的义务。我国台湾地区《民法》第979条规定：“因订定婚约而为赠与者，婚约无效、解除或撤销时，当事人之一方得请求他方返还赠与物”。《德国民法典》第1301条规定：“如果婚姻未成，则每一方订婚人皆可依照关于返还不当得利的规定而要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物。在订婚因一方订婚人死亡而解除的情形，倘有疑义，推定返还请求被排除”。《瑞士民法典》第94条规定“婚约人相互间所为之赠与，于婚约解除时，得请求解销之;赠与物不复存在时，依不当得利之规定清结之;婚约依婚约人之一方死亡而消灭者，不得请求任何返还”。四、 实践中的一些具体问题及解决1、返还范围 是不是男女双方在恋爱中所有赠送物都应返还?彩礼到底包括哪些?这是审判实践中经常遇到的问题，只有解决好彩礼返还范围，才能切实维护好双方的利益。笔者认为，以下两个方面应该不属于彩礼返还的范畴：第一、共同花费，一方收到彩礼后，往往会拿出部分用于共同花销，如为办婚礼宴请宾客，送礼以及平时的吃喝玩乐等，在计算返还数额时都应当从中剔除。第二、属于赠与性质的财物。在恋爱中，男女双方为表情意，通常会赠与对方定情物、信物等，可以说，这些是一方自愿赠与另一方的，与有无结婚目的无关，对于该类财物，赠与方不得要求返还。2、诉讼主体的确定 在最高院关于适用《婚姻法》若干具 体问题的解释中，只是说“给付方”可以要求返还彩礼， 那么这里所说的给付方是否包括当事人的父母呢?笔者的回答是肯定的。在中国的传统习俗中，儿女的婚姻被认为是终生大事，一般由父母一手操办，送彩礼也大都由父母代送，且多为家庭共有财产。而在诉讼中大多数也是由当事人本人或父母起诉，因此为最大限度地保护公民的财产权利，防止应诉方以起诉人不适格作为抗辩，应当对“给付方”作扩大解释。同时，对于被告的确定问题也应引起注意，在实践中，诉讼方也通常把对方当事人的父母列为共同被告，要求他们承担连带责任，笔者认为这种做法是可取的。在习俗中，一般是父母送彩礼，也是父母代收彩礼，即使由本人亲自接收，儿女为表孝心，感激父母多年的养育之恩，也会将一部分交由父母。所以，将当事人父母列为共同被告并无不妥，实为可取之处。3、妇女权益保护 在我国并不承认婚约的法律效力，因此，如果因男方的过错导致婚约解除，或由男方提出解除婚约，女方是不能以男方违反婚约而请求不返还或部分返还的。但是在现实生活中，双方虽未办理结婚登记手续，却事实上同居的，若男方始乱终弃，要解除婚约，这时应权衡双方利益，本着保护妇女，保护弱者的原则，在彩礼返还数额上，笔者认为，可酌情减少。在实践中也存在这样的情况，即双方已同居多年的，男方要解除同居关系，以未办理结婚手续为由，要求返还彩礼，此时若女方已将所收彩礼用于同居后共同生活的，也可减少返还数目或不予返还。4、关于“婚前给付导致给付人生活困难的”适用问题1、)《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如果一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”这是婚姻法设立的离婚救济制度，是对离婚可能引起的消极后果的一种补救措施，旨在保护弱势群体，体现抚弱济贫的社会主义道德要求。而在解释(二)中，又作出婚前给付致给付人生活困难的，在离婚时可要求返还所送彩礼的规定。那么，生活困难方是否既可以要求另一方给予帮助，又可要求返还彩礼呢?笔者对此持肯定态度。首先，这是两种不同且并行不悖的制度。前者是一种救济措施，其既是人与人之间互帮互助的体现，又是夫妻之间互相扶养的法律义务在婚姻关系解除后的合法延伸。后者则是一种返还请求权，是基于结婚目的落空而产生的请求权。其次，两者的请求权主体有所不同。前者只限于夫妻中的一方而已，不再涉及其他人。而对于返还彩礼的请求权主体，如前所述，可以为当事人的父母。所以，笔者认为，困难一方在提出返还彩礼的要求后，不妨碍其请求另一方给予一定的帮助。当然，这里的离婚时对生活困难一方的帮助是有条件限制的，第一、提供帮助一方要有负担能力，一般要在该方的能力范围之内;第二、帮助有时限性，生活困难应是在离婚时就存在的困难，而不是在任何时候都可以提出请求，而且在其另行结婚后，就应停止对其进行救济。2、)在我国，虽然不承认婚约的法律效力，但合法的婚姻关系是受法律保护的。故如果要求返还彩礼一方对婚姻的破裂存在过错，而另一方并无任何过错，虽然请求方存在生活困难，也无须再支持其返还请求。有这样一个案件：某女与某男婚后不久，男方却与另一女子离家出走，下落不明。后该女向法院起诉离婚，然在法院判决离婚后，男方母亲以生活困难为由又诉至法院请求女方返还彩礼，后因证据不足，被依法驳回诉请。在本案中，即使有证据证明男方生活困难，笔者认为，也不应支持男方的诉请。因为在我国合法的婚姻为法律所保护，既然男方对婚姻破裂存有过错，而女方并无过错，那么男方就应承担不利后果，为其过错担负责任。5、证据认定问题 赠送彩礼与一般的民事行为有所不同，赠与方不可能要求对方出具收条等书面手续，以表明其已收到彩礼。因此，当引发彩礼纠纷时，当事人举证比较困难，一般只能提供证人证言，且多为亲友证言，通常证明力不大。对方当事人也常以此作为抗辩，主张不予采信。为了收集有利证据，当事人往往会不经对方同意，录制双方谈话录音或电话录音。那么对于此类视听资料如何认定呢?1995年最高院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中严格强调了视听资料的合法性，但在后来制订的《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该条款则降低了证据合法性的要求，认为只要不侵害他人合法权益或不违反法律禁止性规定，所取得的证据就可认定。但是如果利用威胁、利诱、限制人身自由、侵犯他人隐私等非法手段获得的证据就不应采用，即所谓的“毒树之果”原则。而在彩礼纠纷中，视听资料往往是最能证明事实存在的证据，因而只要当事人在收集证据时没有违反上述规定和原则，且能证明其真实性，就应当采信。对于彩礼纠纷案件的证明标准，也应遵循高度概然性原则，即只要当事人所举证据足以让法官对案件的法律真实产生高度信任，并能排除其它合理怀疑，那么就可认定该法律事实达到客观真实。",婚约，是未婚男女对缔结婚姻关系的一种事先约定。自古以来，人们就把订立婚约作为婚姻成立的必经程序，订婚送彩礼更是世代相传的习俗。然而我国现行法律为尊重婚姻自由，不承认婚约的法律效力，所以当一方要求解除婚约时，彩礼纠纷应然而生，当事人一方也不可能以另一方违反婚约而要求其承担违约责任。,2015年06月30日,董补民律师,彩礼返还,1157,"{
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8,"2018-05-01 23:35:31",浅论商业贿赂犯罪,"我国是一个新兴的社会主义市场经济国家，改革开发以来，我国的经济和社会发展取得了世界瞩目的成就。但商业贿赂也随着改革开放和社会主义市场经济体制的进程而滋生蔓延，并逐渐成为一种市场潜规则，已经造成严重的政治、经济和社会危害。治理商业贿赂是2006年中央确定的反腐倡廉的一项重点工作，依法查处商业贿赂犯罪案件也成为司法机关的一项重要职责。本文对商业贿赂犯罪的概念、特征及其治理等作了一些粗浅的研究，以希能为准确、合法、及时地打击日益猖獗的商业贿赂犯罪提供一定的见解。一、商业贿赂犯罪的概念(一)商业贿赂的定义在明确商业贿赂犯罪概念之前，我们首先应明确什么是商业贿赂。商业贿赂的定义分为两种：狭义和广义。狭义定义主要把商业贿赂定义为“对商业人士的贿赂”，从而使商业贿赂成为与“贿赂公职人员”对应的另一类贿赂行为。如《美国标准刑法典》和我国1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》，均采用的是狭义的定义。而事实上狭义定义不能反应商业领域贿赂的全部状况，只能适用于某些法律，不利于维护市场竞争秩序和惩处日益严重的商业贿赂行为。因此，广义定义的出现就成为历史的必然。广义的定义以行贿动机为主要标准，把各种行业、各个领域中发生的牟取商业利益的贿赂行为统称为商业贿赂。商业贿赂是指“市场参与者为谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场秩序的行为。”同狭义定义比较，广义的定义具有更广泛的适用性，且能适用于所有法律法规。目前，我国的治理商业贿赂专项工作，所指向的就是广义的商业贿赂。(二)商业贿赂犯罪的概念当商业贿赂的违法行为达到一定社会危害程度，以民事的、经济的及行政的法律手段不足以抗制，需以刑罚手段对该行为进行惩治时，该商业贿赂行为就可成为犯罪行为。商业贿赂犯罪的基础就是商业贿赂的违法行为。因此，商业贿赂犯罪的概念也应当是一个广义的定义，既包括公司企业人员等经营著在商品流通领域的行贿受贿的犯罪行为，也包括与此有紧密联系的国家公职人员在商品流通领域中的受贿犯罪。二、商业贿赂犯罪的特征(一)犯罪主体商业贿赂是一种不可分割的双向行为，包括行贿行为和受贿行为。其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。这两者在商品购销中是相互对应的双方，都是商品流通的参与者。1、商业行贿罪主体。笔者认为应当是一般主体，包括从事商业活动的经营者和国家工作人员或其他从事公务的人员。只要是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物”的，都可构成行贿罪。这一点在现行《刑法》第三百八十九条的规定中可以明确。虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》规定行贿主体是必须是“经营者”，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，非商品经营者不能成为贿赂罪中的行贿主体。由于该法采用的是狭义的商业贿赂定义，因此其在商业行贿主体上的规定亦必然是狭义的，不利于准确打击商业购销中的行贿行为。实践中，行贿者多是商品流通领域中的卖方，即商品供应方，但并不排除商品买方行贿的情况。例如在某种商品供不应求的情况下，商品的买方可能会采取各种手段包括行贿来寻找货源。同时应当注意的是，在商业行贿中，如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义执行的是该法人的意志，则该法人应承担责任，成为商业行贿罪的主体。如果经营者的代理人(采购员或其他具体经办人员)为了个人多推销商品或拉回货源，以自己名义，自己以各种手段行贿，则法人不应承担责任，代理人个人是行贿罪主体。?2、商业受贿罪的主体。在普通的渎职受贿罪中，其主体为特殊主体，必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，而商业受贿罪与渎职受贿罪是不同的，前者破坏的是商品的流通秩序，后者侵害的是国家机关正常的管理活动。2006年6月全国人大常委会审议通过的刑法修正案(六)，将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。由此可见商业受贿罪的主体是与行贿方相关联的不特定单位和个人，其中较为突出的就是拥有公共权力的组织和个人。在这一点上与商业行贿罪的主体基本是一致的。在商业受贿罪中，各国关于商业受贿主体的规定大多是企业法人或其他组织中的推销人员、采购人员或业务人员，同时也包括普通受贿罪中的主体即国家工作人员或其他从事公务的人员。当其收受贿赂的行为系个人意志的体现，收受的贿赂归私人所有，则这些人个体即构成受贿罪;当其接受帐外暗中给付的回扣归单位所有，以单位名义和意志决定收受，纳入单位“小金库”时，则该单位就成为商业受贿罪的主体。?(二)主观方面无论是商业行贿罪还是商业受贿罪，行为人在主观方面都是故意的，而且应当是直接故意。在此不作赘述。(三)犯罪客体商业贿赂行为具有很大的危害性，它违反了国家经济、财务、会计、廉政等方面的法律、法规，破坏了市场经济秩序、社会资源分配和行政管理规范等。商业贿赂犯罪侵犯的是商品经济的正常运行秩序。商品经济秩序的内容包括商品生产秩序、分配秩序、流通秩序和管理秩序四个方面。商业贿赂犯罪发生于商品流通领域，是一种流通型经济犯罪，它首先破坏的是公平竞争的市场秩序，使得市场调配机制失调，既损害同行业竞争者的利益，又坑害消费者，使得市场经济的运行处于不正常状态。其次，商业贿赂犯罪的危害还表现在使国家税收大量流失。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本，或者是巧立名目以其它合法形式的支出入帐。这必然使产品成本大幅度提高，而国家税收却大大减少，严重影响了国家财政收入。另一方面，受贿者的受贿因为是在帐外暗中进行，这部分回扣收入显然也无法纳入国家税收，成为又一个税收黑洞。?有国家工作人员或其他从事公务的人员参与的商业贿赂活动，还严重侵犯了国家机关、国有公司、企业事业单位的正常管理活动和公务人员职务行为的廉洁性，具有更大的社会危害性。(四)客观方面商业贿赂罪客观上表现为给予国家工作人员财物以及经营者在帐外暗中给付交易对方一定财物或其他利益的行为。商业贿赂的主要表现形式是回扣。《反不正当竞争法》第八条第1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”所谓回扣，通常认为是在商品交易中，一方在收取的货款中扣出一部分送给对方或其委托代理人(指经办人)的钱财。回扣实际上是对销售利益的再分配。但“帐外暗中给付回扣”却是行贿主体为争取交易机会和条件，在帐外暗中给予交易相对人或者与交易相对人有密切关系的单位、个人以财物或其他利益的行为。是一种典型的商业贿赂行为，是被明令是禁止的。帐外指不入正规的财务帐，暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。这种回扣往往以各种名目出现，诸如手续费、好处费、辛苦费、咨询费、顾问费等等。需要指出的是，“暗中”给付回扣不同于对第三者保密。有些回扣可能是不公开的，而有些则公开给付，只是不在合同、发票里面明确表示出来而已。需要指出的是，商品购销中的“回扣”与折扣、佣金经常容易被混淆。《反不正当竞争法》正确区分了这三者。《反不正当竞争法》第八条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营著给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营著必须如实入帐”。折扣是指购销商品时价款总额按一定比例的扣除，即俗称的“打折”，在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分。德国制定的《折扣法》，允许交易中给予顾客不超过成交总额百分之三的折扣。佣金是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务，撮合交易而得到的报酬，折扣和佣金在商品购销中是允许的，但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入帐的方式。商业贿赂的内容可以是财物也可以是其他利益。财物即财产和物品，是直接的物质利益的体现。“其他利益”是直接物质利益以外的利益，包括间接物质性利益和非物质性利益。间接性物质利益如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供旅游观光、设立债权等等。非物质利益如帮助出国、迁移户口、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等。三、商业贿赂罪和普通贿赂罪的区别广义的商业贿赂犯罪既包括公司、企业人员及国有企业、事业单位的行贿、受贿类犯罪，即所谓的“经济犯罪”，也包括国家工作人员及国家机关的行贿、受贿类犯罪，即所谓的“职务犯罪”。但商业贿赂罪毕竟是与传统的普通贿赂犯罪存在一定区别的。第一，行为主体不尽相同。除两罪的行贿主体均是单位的情况下，商业贿赂犯罪的行贿主体是指经营者，包括各种经济成分的市场经济主体。而普通贿赂犯罪的行贿主体是一般主体，年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。在受贿主体上，商业受贿犯罪的受贿主体既可以是一般受贿主体中的国家工作人员，也可以是公司、企业或者其他单位的人员。而普通贿赂犯罪的受贿主体只能是国家工作人员或国有单位。第二，行为对象和目的不同。商业贿赂犯罪的对象是交易相对人或者与交易相对人有密切关系的单位和个人。经营者与贿赂对象的法律地位往往是平等的。其动机与目的也比较单一，主要是为了销售或购买商品，取得有利的交易条件和机会。而普通贿赂罪的对象只能是国家工作人员或国有单位。行贿者与贿赂对象的法律地位往往是不平等的。其动机和目的也比较复杂，可能是为了得到上级的提升，或为了免受法律的制裁等，需要受贿者利用职务上的便利而为行贿者带来利益。第三，行为发生的领域不同。商业贿赂犯罪发生在商品流通领域中，普通贿赂罪除存在于商品流通领域中外，还可能发生在任何一种行政管理领域和司法审判领域中。第四，贿赂内容不尽不同。商业贿赂犯罪的贿赂内容有财物和非财物的“其他利益”两种，而普通贿赂犯罪的贿赂内容只有财物一种。五、有关商业贿赂犯罪的刑事立法我国在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用极其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到了较快发展，从旧中国遗留的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家颁发了《惩治贪污条例》，明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿、介绍贿赂者，也参照“贪污罪”的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职犯罪予以规定。改革开放后，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，加大了刑事处罚力度。《刑法》对商业贿赂犯罪有比较详细的规定，散见于第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪，第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中。涉及到商业贿赂犯罪的有10个条文9个罪名，即：第163条规定的公司、企业人员受贿罪，第164条规定的公司企业人员行贿罪，第165条规定的金融机构人员受贿依照第163条定罪处罚的犯罪，第385条规定的受贿罪，第387条规定的单位受贿罪，第388条规定的斡旋受贿罪，第389条规定的行贿罪，第391条规定的对单位行贿罪，第392条规定的介绍贿赂罪，第393条规定的单位行贿罪。六、对如何有效治理商业贿赂犯罪的建议。大量的商业贿赂行为充斥于医药、教育、建设、金融、交通和政府采购等领域中，凡有商品流通的地方难免没有商业贿赂。不仅妨害了经营者之间的公平竞争，严重破坏了正常的市场经济秩序，影响国民经济的健康运行，而且极易引发国家工作人员的贪污受贿等腐败行为，侵蚀党的执政基础。因此，采取切实有效措施，依法治理商业贿赂，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济秩序、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是预防与惩治腐败、推行党风廉政建设的重要内容。目前我国治理商业贿赂的方式主要有党纪治理、行政治理和刑事治理三种。商业贿赂犯罪行为与商业贿赂违法行为密不可分。要有效治理商业贿赂犯罪，就应当从治理商业贿赂的违反行为抓起，预防了商业贿赂的违法行为就能从根本上预防商业贿赂犯罪行为的发生。笔者认为，可以从以下几个方面来着手。(一)加强特定行业中的反商业贿赂立法，将刑罚手段引入专门法中在不同行业领域中，存在着不同类型的商业贿赂行为。针对不同行业领域中的商业贿赂行为应当制定专门的法律法规，以达到有效的预防和惩治各个行业中的商业贿赂行为。我国在商业贿赂形势比较严峻的特定行业如医药、金融、建筑、教育、电信、保险、政府采购等“重灾区”行业，也应当制定符合行业特点的法律，有效地防治商业贿赂，不仅仅规定行政处罚的手段，还可以直接规定刑事制裁的手段。日本为治理商业贿赂，就制定了多部专门的且操作性很强的法律，直接规定了违反这些法律可以采用的刑罚惩治手段，我们在立法的时候也可借鉴一下。如《日本存款保险法》中就明确规定：“金融整理管理财产人就其金融整理管财职责收受、索取或约定贿赂的，处以三年以下惩役或一百万日元以下罚金。”《日本房屋建筑圆滑化法》也明文规定：“组合(指有建筑资格的法人)的官员、总代或职员，个人实施者或审查委员就其职务收受贿赂，或索贿，或约定受贿的，处以三年以下的惩役或三百万日元以下的罚金。如果因此作出不正当的行为，或没有作出适当行为的，处七年以下的惩役。”同时，《日本土地区画整理法》、《日本体育振兴投票实施法》等法律中均有明确的惩治商业贿赂犯罪的“刑罚”手段。(二)进一步完善刑事立法，严厉打击各种形式的商业贿赂犯罪首先，应将间接物质性利益和非物质性利益规定为商业贿赂犯罪的贿赂内容。当前商业贿赂已经向多行业、多领域蔓延，形式也纷繁多样，而《刑法》10个条文9个罪名中规定的有关商业贿赂犯罪行为，仅限于直接物质利益的财物贿赂，均未将间接物质性利益和非物质性利益作为商业贿赂犯罪的内容。这使得很大一部分商业贿赂犯罪行为由于其贿赂内容不属于“财物”的形式而无法可依，得不到应有的制裁。笔者建议应当将“间接性物质利益和非物质利益”纳入商业贿赂犯罪的内陆内容，在《刑法》中明确规定行贿、收受或索要这些利益的，达到某种程度就构成犯罪。我国香港的《防止贿赂条例》把“利益”解释为：礼物、贷款、费用、报酬、佣金、职位、雇佣、契约;支付、免除、清还或清理贷款、责任;其他服务、优惠，包括免受刑罚、免受任何纪律、民事或刑事性质之诉讼或控告;执行或不执行任何权利、权力或职责等。国外许多立法也规定，一切能满足人的需要的贿赂，都可构成贿赂罪。加拿大规定是“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、贷款、奖赏或任何利益”，瑞士为“贿赂或免费利益”，意大利规定为“财产或其他利益”，丹麦立法将其表述为“贿赂或其他不正当利益”，波兰规定为“财产或个人利益”，美国将其规定为“有价值的东西”。其次，犯罪的数额和情节是界定商业贿赂犯罪的一个重要问题，在刑事立法中应当明确予以规定。“数额”体现的是一定物质财产的价值量。犯罪数额体现的就是一定物质利益的数量，是可以用一定的度量(如人民币)来计量的。对于间接物质性利益和非物质性利益，立法更应明确什么样的情节构成犯罪的起点和量刑依据，将间接物质性利益和非物质性利益作一定的量化处理。应当注意的是，对于以物质性利益进行贿赂的，数额是确定是否犯罪和如何量刑的重要依据，但也不应是唯一的标准。有时尽管数额不是较大，但情节严重，如经营者销售假冒伪劣商品而实施商业贿赂的情况。而在某些情况下，行为人贿赂数额虽然很大，但情节却较轻。再次，鉴于渎职性商业贿赂犯罪与一般的渎职性贿赂犯罪的不同，对于同是国家工作人员的受贿犯罪行为，在规定犯罪起点和量刑情节上应有一定区别。笔者认为一般的贪污受贿罪作为一种渎职犯罪，其危害是国家机关的正常管理活动，重点不在于其贪利数额。而商业贿赂罪的数额是社会危害程度及行为人主观恶性大小的一个重要的依据。而且，在目前商业贿赂普遍存在的情况下，将国家工作人员在商品流通领域中的经济犯罪同在执行国家公务中的渎职犯罪视为一体，不符合“罪行相适应”的刑罚原则。因此，笔者建议对于国家工作人员的商业贿赂犯罪起点数额和情节，应高于一般的渎职性贿赂犯罪，且高出50%比较适宜。而鉴于犯罪主体的不同，国家工作人员的商业贿赂犯罪起点数额和情节，又应当低于公司、企业人员或其他经营者的标准。(三)加强各个部门的协调配合，构建治理商业贿赂的大体系笔者所在的成都市温江区人民法院从2001年至今所判处的属于商业贿赂犯罪的案件有8件，其中医疗机构的有4件、教育行业的有1件、国有企业的有3件。均是国家工作人员在经济往来中违反有关规定收受财物或者各种名义的回扣、手续费归个人所有的经济受贿案件，没有一件公司、企业人员受贿罪等以经营者为主体的商业贿赂犯罪案件。但这并不表示在本地区就没有其他主体的商业贿赂犯罪发生，只是由于种种原因而未被司法机关发觉。其中重要的原因就是司法机关与其他部门如监察机关、工商行政管理部门及行业行政主管部门等由于体制没有理顺、法律规定不明确等原因没有衔接好，或者出现相互争抢、相互推诿等现象，从而导致管辖权的脱节，不利于治理商业贿赂的违法、犯罪行为。因此，只有在有管辖权的机关、部门之间均应建立其积极的协调、配合体制，才能够构建起治理商业贿赂的大体系。如工商机关、监察机关在查处商业贿赂的过程中，发现涉嫌犯罪的，应当主动向公安或检察机关提供线索，而不应当以行政处罚或党纪处罚代替刑事处罚而放纵罪犯;公安机关、检察机关在侦查商业贿赂犯罪的过程中，对不属于自己管辖的案件，应当及时移送给有管辖权的机关。只要各部门、各机关能主动出击、协调配合，就能及时、有效地打击各种商业贿赂活动，从执法主体的角度解决治理商业贿赂的难题。参考资料：1、《2006年剑指商业贿赂》，载于《南方周末》2006年3月30日。2、《国际经济法专家谈商业贿赂：监管体制漏洞多》，载《中国青年报》2006年3月13日。3、《治理商业贿赂适用手册》中国检察出版社。4、《商业贿赂 全球治理的立法与实践》程宝库主编，法律出版社。5沈德咏：《关于治理商业贿赂的法律思考》。",我国是一个新兴的社会主义市场经济国家，改革开发以来，我国的经济和社会发展取得了世界瞩目的成就。但商业贿赂也随着改革开放和社会主义市场经济体制的进程而滋生蔓延，并逐渐成为一种市场潜规则，已经造成严重的政治、经济和社会危害。,2015年06月16日,刘江云律师,商业贿赂犯罪,1041,"{
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9,"2018-05-01 23:35:41",试论政治因素对国际刑事司法协助的影响,[摘要]国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。在以主权国家为主导的国际社会中，国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约。然而过分的政治因素却给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。虽然完全消除政治因素对国际刑事司法协助的影响是不现实的，但我们可以在承认政治因素影响的基础上，对政治因素进行合理控制。[关键词]国际刑事司法协助;政治性影响;合法性影响一、国际刑事司法协助概念依照普遍的学术观点，国际刑事司法协助有狭义、广义和最广义三种含义。狭义的国际刑事司法协助特指国家之间在询问证人、鉴定人，移送物证，检验证件，送达文书，提供情况以及办理有关刑事诉讼手续等方面所进行的帮助与合作;广义的国际刑事司法协助，则是指在狭义的基础上延伸至引渡犯罪人等内容;最广义的国际刑事司法协助则是指在广义的基础上扩展至刑事诉讼的移管以及外国刑事判决的承认和执行等事项。相比较狭义、广义含义，最广义含义注重应对国际犯罪的挑战，以最为广阔的视角对打击、控制国际犯罪的各个环节予以关注;并能够顺应时代不断发展、变迁的需要，在坚持全面归纳现有各种国际刑事司法协助类型的同时，能够保持概念自身的开放性。此外，最广义的概念的提出为国际刑事司法协助基本问题的研究提供了更为广阔的理论空间与更为坚实的学术平台，并为有关国际刑事司法协助实践活动的开展奠定了正确的理论基础。因此最广义的概念更符合国际刑事司法协助的语义。国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。通过国际刑事司法协助，用法律的方法维持全世界的和平与秩序解决国际争端惩罚国际犯罪，是世界历史发展的必然。随着世界政治经济的迅猛发展，在新的更广泛的范围之内的国际犯罪，在现今以新的姿态出现。在国际刑事司法合作方面，本应制定有关的国际公约以及区域性条约协定，按照一定的原则，规定相关的义务，通过其合法性在广泛的范围进行充分的实现国际刑事司法协助。然而现实却是在以主权国家为主导的国际社会中，国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约，政治因素对国际刑事司法协助起了过渡的作用，并给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。二、政治因素对国际刑事司法协助的消极影响通常情况下，国际刑事司法协助受到政治因素和合法性因素合力的影响。一般而言，国际刑事司法协助原则上应该在法律框架内进行。但从实践看，无论是否拥有法律依据，国际刑事司法协助都不可避免地会受到国家实力、相关国家刑事政策等政治因素的影响。当国际刑事司法协助具有法律依据时，政治因素需要通过影响法律的方式制约各种协助活动;而当国际刑事司法协助缺乏相应的法律依据时，各国会选择互惠原则开展国际刑事司法协助，但互惠原则在其中的运用自然要受到更多政治因素的影响与干预。国际刑事司法协助作为国家的一种独立的司法活动，应有其独立的品格，即，以法治精神为目标，依靠法律保障、促进各主权国家在国际层面联合打击、控制国际犯罪，维护国家主权;以人权理念为指引，促使国际刑事司法协助涉及的相关当事人的合法权益受到有效保护。这种品格不仅要求其有一套独立的原理、原则、规则及法律文件，要求各种国际刑事司法协助类型的提起、接受与终结都依照法律规定的条件进行，也要求国际刑事司法协助与政治因素保持一定距离。如果合法性因素被政治性因素取代，国际刑事司法协助其实就是相关国家政治博弈的结果，都是特定情况下不同政治因素起作用的结果，而背弃其本应具有的原理原则规则。显然在这种博弈背景下进行的国际刑事司法协助很难让相关当事国产生明确的预期。并且使国际刑事司法协助与政治因素适度的距离不复存在。最终使国际刑事司法协助沦为政治需要的工具，丧失其所应具有的独立品格。这样，某一国际犯罪能否得到有力及时的打击，已经不取决于国际犯罪本身，而更多地取决于与这一具体国际犯罪相关的诸多政治因素。三、限制政治因素对国际刑事司法协助影响的措施有关国际刑事司法协助的国际法方面的法律主要有国际公约、多边地区性公约、双边刑事司法协助条约等。这些法律性文献在保障国际刑事司法协助的有效运行具有重要作用。减弱和消除政治因素的过度影响，需要不断强化相关国际法的权威，进一步建立健全相关国际法律法规。首先，完善相关国际公约，确立国际刑事司法协助的国际法律标准，是控制政治因素过度影响的前提。在联合国等政府间国际组织的主持下，制定针对惩治各种具体国际犯罪的国际公约，并在这些公约中将针对该种国际犯罪的国际刑事司法协助措施明确化具体化。目前国际社会已经针对毒品、恐怖主义等犯罪分别制定了单行的国际公约，并已经形成了一些较有特色和针对性的国际刑事司法协助措施。如针对毒品犯罪的“控制下交付”与联合调查。而在完善国际刑事司法协助的国际法律标准方面，将来的发展趋势仍然是大力加强制定针对具体国际犯罪的国际公约，并在公约中明确规定相关国际刑事司法协助的条款。这样，随着国际法律依据的健全，政治因素影响国际刑事司法协助的空间就会逐步缩小。其次，完善相关地区性公约，发展多边合作机制，确立国际刑事司法协助的区域性共识，是控制政治因素过度影响的有力措施。多边合作机制是处于国际刑事司法协助的国际合作与双边合作两种形式中间的一种区域化合作形式。它通过制定区域性公约，为国际刑事司法协助的区域化奠定基础。多边合作机制可以将区域中相关各国间的诸多政治因素吸收到多边地区性公约中。应该说，多边合作机制以地区性公约为依据，有助于最大限度地减弱政治因素对国际刑事司法协助的影响。最后，完善双边刑事司法协助条约，确立国际刑事司法协助的具体运行规则，是控制政治因素的过度影响的着眼点。国际刑事司法协助最终还是在请求国与被请求国之间开展的，如果请求国与被请求国之间存在有法律效力的双边刑事司法协助条约，那么政治因素就将被限定到法律的框架内。制定双边刑事司法协助条约，确立国际刑事司法协助的具体运作规则乃是对政治因素进行法律控制的最直接的措施。此外，各国国际刑事司法协助的国内立法也应不断发展完善。从满足国际刑事司法协助的客观需要来说，国内立法还有很多不完善之处，特别是在国际刑事司法协助方面缺少明确具体的规定，这为政治因素的过度影响提供了方便条件。因此，要减弱政治因素的影响，需要进一步完善国内立法的相关规定。在国内立法中应充分规定相关国家机关的权力和职责，在拥有充足法律依据的基础上，针对各种国际刑事司法协助请求，坚持“法无明文规定国家权力即为禁止”的法治理念进行审查和执行。对于国际法与国内法的关系，一方面，应提倡国际法与国内法在控制国家权力方面的协调。国际刑事司法协助的国际法律规范有时直接源于相关国家的国内法;而各国的国内法也能在吸收国际法的新规定中弥补其不足，并获得发展。另一方面，应坚持国际法与国内法法律实施的相互配合。也就是说，不仅要注重国内立法对国际法律义务的转化、落实，而且应补充并促进国际法的完善。四、总结政治因素对国际刑事司法协助过度干预，最终会使国际刑事司法协助沦为政治需要的工具，丧失其所应具有的独立品格。因此，有必要对这一因素进行限制。应对政治因素过度影响的法律制度进行完善。一方面要完善国际公约、多边地区性公约、双边刑事司法协助条约等相关的国际方面法律，另一方面也要逐步完善各国国内相关立法，并有机的使二者结合。这样才能更好地完善法律并起到限制政治因素对国际刑事司法协助的影响。,国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。在以主权国家为主导的国际社会中，国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约。然而过分的政治因素却给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。,2015年05月08日,刘江云律师,政治因素，国际刑事，司法协助,738,"{
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10,"2018-05-01 23:35:53",关于律师执业豁免权问题的思考,"一、引言(一)当前刑事辩护律师的窘境修订后的刑法第306条第1款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”此法条建立在律师法相关条文的基础上，实际上是专门给律师规定了“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。该罪从其增设时起，就受到律师界和学术界的关注和质疑。律师是商人和法律专业人员结合的特殊职业群体，一面是正义的化身，一面是不拿国家工资自食其力的“个体户”，双重身份一旦平衡得不好，在利益诱惑面前缺乏自律，就容易跌入“钱眼”。但是，律师在整个司法体系中的弱势地位，也是造成律师搞潜规则的一个原因。律师在司法体系中的弱势特征，更多地表现在办案过程中正常工作条件得不到应有的保障，尤其是会见难、取证难、阅卷难。在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人或者被告人通常会被羁押，律师不能够直接与他们签协议。通常都是他们的亲属与律师签订委托书。由于委托人是犯罪嫌疑人和被告人的亲属或朋友，当他们向律师询问并了解犯罪嫌疑人或者被告情况时，作为律师不好不说。可是，要说到什么程度?比如告诉他们哪几个证人证言是有利的，哪几个证人证言是不利的，这些目前都没有明确的规定。如果委托人找到那几个作不利证言的证人，加以威逼利诱等，使其不作证，那么律师就很可能承担法律风险。(二)对刑法306条规定引发的争议不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。306条规定比较模糊，特别是对“引诱”一词的界定不清，很容易导致刑事辩护律师被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。在同一案件的审理中，律师和检察官总是处于对立状态，双方的关系很微妙，一旦发生冲突，律师就可能被检察机关以306条来抓辫子。随着时间的推移和司法实践的实际状况，越来越多的律师和学者提出诸多理由建议废除刑法306条。笔者亦持此观点，现从道德和制度两个层面予以探讨。二、对当前刑辩律师执业窘境的原因探析第一、道德上的陷阱(一)法律职业者的“技术理性”1.技术理性的产生中国自古以来是个泛道德的社会，当法律职业道德与大众道德发生冲突时，民众和官方就会要求法律家遵循“舍法取义”的方式来处理法律问题。这里混淆了法律职业道德和大众道德，以大众道德取代了职业道德。我们所知道的各种法律的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史。沿着社会分工发展的规律，法的发展是按照法的自治化方向进行的，它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化，因而也就造就了法律家，进而也就出现了法律职业的专门逻辑，即法律家的“技术理性”(artificial reason)。进而又导致了法律职业道德与大众道德的分离。2.技术理性的发展随着法律职业的细化和现代国家的司法制度建立，法律职业道德进一步分野，出现了作为辩护方的律师职业道德、作为审判方的法官职业道德和作为控诉方的警察、检察官的职业道德。按照社会学家的观点，任何职业都有道德法典，要求其所有成员遵守，违反者将受到惩戒直至开除。伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业道德的传承作为法律职业共同体的一个主要特征。可以这样认为，法律职业道德的形成是法律职业形成的一个重要标志，没有法律职业道德的社会是不存在成熟的法律职业的。也就是说如果没有律师职业道德，也就没有成熟的律师职业。律师的职业道德是一种法律职业道德，其与大众所崇尚的道德是有巨大的区别的，而且与同属于法律职业道德的法官、检察官和警察的职业道德也是有严格区别的。不能以其他法律职业道德取代律师职业道德，更不能以大众道德取代律师职业道德，否则，就会导致律师职业的毁灭，进而导致法治进程的迷失。(二)法律职业的“非道德性”1.“非道德性”成分存在的必然性法律职业道德与大众道德内容最大的不同可能是法律职业的“非道德性”，其根源就在于法律家的专业化。法律家的“技术理性”和其诉讼职能使其往往远离大众道德，甚至有背离人间情理，违反社会伦理之虞。“非道德性”并不是违背伦理道德，而是指与大众伦理道德存在隔阂或者不完全相容;“非道德性”成份也不是法律职业的本质要求，而是附属性、表象性的成份，绝不能把法律职业的非道德性成份等同于法律职业的整体道德评价结论。善于关注道德问题的法理学家朗.L.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题：在一件刑事案件中，律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此，而且律师还可以收取费用，他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。富勒说：“假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。假如律师因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护，那么他就错误地侵占了法官和陪审员的职权。”2.中国传统道德理念对于律师职业道德的冲击中国是个泛道德的社会，而且大众道德泛滥，所以自古律师(讼师)就是被戏虐的对象，为公众所不容。律师被认为是替坏人说话的人，自然就也被归为坏人行列，至今这种思想仍然普遍存在。建国以后我国的律师制度仿效苏联，将律师纳入国家公职范围，误以为这能够为律师职业的正当性添加了政治和组织上的“安全系数”;57年反右斗争律师制度夭折;70年代末恢复律师制度后，仍然经历了律师被赶出法庭甚至被错误拘捕等问题，都可以说是这种大众道德在作祟，是律师丧失了自己应有的职业道德作支撑点，从而陷入了一个巨大的陷阱。不久前的沈阳刘涌案件无疑在这一点上为我们的大众道德泛滥加了一个极其有力的注解。各种媒体，包括网络对律师及其为该案件论证的专家们的抨击无疑是中国大众包括执法者们的“心声”，对“收钱”为坏人说话的这些“讼棍”进行无情的打击，正是基于大众道德的情绪而迸发出来的所谓“正义之声”。这从本质上混淆了律师职业道德和大众道德的界限，从制度上阻碍了我国正在推进的法治进程。即使从公众自身权利的保障角度来看，我们的公众和一些司法者的反应也是欠思考的和不明智的。可以说这种反应是我们传统的泛道德的文化的一种本能表现。(三)新《刑法》306条为律师职业设置道德陷阱律师按照行业职业道德执业不仅是为犯罪嫌疑人、被告人辩护，更是为每一个公民包括司法者辩护。因为我们每一个公民包括司法者都是潜在的犯罪嫌疑人。这种道德观念上的错位无疑成为律师执业过程中的一个危险的陷阱，同时，也是公众基于本能的道德情绪为自身设置的一个危险的陷阱。新《刑法》306条所规定的辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪恰恰是这样一个道德上的陷阱在立法上的表述。该条文从表面看无可指责，恰恰就是它是符合大众道德要求的。而律师职业道德要求其为当事人服务，不仅为无罪的人服务，也为有罪的人服务。律师是法律职业中的独立、特殊群体，不能将大众道德强加于律师，更不能将司法机关的职业道德强加于律师，如果那样，也就取代了律师职业道德，无异于抽掉了律师职业的脊梁，从根本上导致律师在执业过程中违背自己的职业道德，该法律群体也就没有存在的必要了。第二、制度上的缺陷(一)合理的诉讼模式1.“平等武装”的控辩双方诉讼架构的合理设置的目的是为了追求公正，只有程序的公正，才可能有实体的公正。现代的诉讼理论普遍认为，刑事诉讼在本质上就是国家与被告人在是否应当追究刑事责任的问题上进行的一场竞赛，以法院为代表的中立者依据事实和法律做出最终的裁判。诉讼的公正性就体现在控、辩双方能够在平等的基础上向裁判者表达自己的意见，提出自己的证据，并说服裁判者做出对自己有利的判决。合理的诉讼架构应该是消极、中立的审判和能够相互抗衡、“平等武装”的控方和辩方。“平等武装”的实现应当建立在制度上平等地设置控、辩双方的权利和义务。2.国际惯例中的律师执业豁免权由于以侦查和检察机关为代表的国家一方与被告人相比具有天然的优势，因此，在刑事诉讼中，世界各国正是为了使辩方获得平等武装而设置了律师制度。而律师辩护制度得以真正实现的关键就在于律师能够独立、安全地履行辩护职能。律师的执业权利无法与警察和检察官的国家权力相比和抗衡，因此，在制度设计上，为了保持双方的平衡，会减少律师的义务，以降低律师的执业风险。从国际惯例来看，联合国《关于律师作用的基本原则》明确规定：任何一个国家的律师都享有执业豁免权，不因其在法庭上的言论而受到刑事、民事责任追究。所谓豁免是指不论犯罪嫌疑人、被告人在与律师会见之后，态度上是否发生变化，辩护律师都不受法律特别是刑事法的追究。纵观世界各国，许多国家都对律师给予了特别的司法保护，以保证律师能够正常地履行职责。(二)我国刑事诉讼模式对于律师职业的“歧视”1.律师权利的缺失在我国，从权利角度看，我国律师的权利与以警察、检察官为代表的控方的权力根本就难以抗衡。而且我国刑事法律对律师在刑辩护中的权利有诸多“卸甲”的规定，这些规定限制和阻碍律师能够拥有与控方平等抗衡的能力，如侦查阶段行使的是不完全的辨护、阅卷难、取证难等。这些律师权利的设置之所以成为“卸甲”的规定，主要是因为权利规定不到位，另一方面，对于侵犯律师权利行为的责任不到位也纵容了司法机关刁难律师，使得律师在诉讼中处于弱势地位，沦为与当事人平等的地位，律师在刑事诉讼中的应有作用得不到发挥。实践中出现了“请不请律师一个样”的情况。制度设计的倾向性和传统的观念使中国的刑事辩护举步维艰。2.律师义务的加大从义务角度看，不但没有减少律师义务，降低律师执业风险，更为甚者的是刑法306条给律师设置了一个看似公允的义务。从犯罪构成要件来看，本罪的主体是特殊主体，即刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人。但由于实践中绝大多数刑事辩护人和诉讼代理人都是律师担任，因此构成本罪的主体主要是律师，到目前为止，涉嫌该罪案件也说明了这一点。这条规定首先是对律师的歧视，也违反了刑法所倡导的平等原则。把律师作为该罪的特殊主体，有很强的强调意味，会起误导作用，相对于警察、检察官、法官而言，律师是个人执业，是弱者。中国的律师制度还处在发展阶段，还很脆弱，需要更宽松、更良好的执业环境。即使为了实现刑法一般预防的功能，由于刑事辩护人和诉讼代理人与各种证据和证人接触的机会较多，而有必要设立专门的罪名对其进行惩戒和威慑，但是在整个刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员与证据和证人接触的机会更是非常多的，并且由于掌控权力更具有毁灭、伪造证据和妨害证人作证的可能性，立法者却没有对这类主体规定相应的罪名是不公平的。而且司法工作人员因为伪造、毁灭证据触犯其他罪名，立法要求情节严重的才构成犯罪，如必须是以暴力、威胁、贿买等手段，而律师只要一经实施即构成犯罪，在这一点上也是不公平的。在司法实践中，控方采取诱导取证者有之，刑讯逼供者有之，这些做法在法庭上被否定之后，承办人员并不承担责任。这无疑是一种立法上的制度偏袒。其次，该法条的辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪不但给律师“卸甲”，而且成为悬挂在律师头上随时可能落下的“利剑”，给了自己的对手----控方实施职业报复的机会。按照这个法条设置的义务，律师在执业过程中，要在行为上小心翼翼，心理上承受着巨大的压力，这种职业风险的加大使得律师不可能毫无顾忌地向委托人提供法律意见或在法庭展开辩论，极大地降低了辨方对控方的抗衡能力，无异于卸掉了律师的武装。同时控方如果认为证人的证言、当事人的陈述对其指控不利，便可能利用其职权再向证人、当事人核实，甚至以证人、当事人改变证言和陈述系律师教唆为由，指控律师构成犯罪，对辩护律师进行职业报复，这无异于赋予了对立方一把能够刺向辩护律师的利剑。辩护律师和控诉方本来立场和职能相左，而律师的犯罪由控诉方追究，严重违反了诉讼的基本理念和原则。这两方面给律师职业造成严重的威胁，加大了职业的风险。全国200多名律师因306条受到刑事追究，造成律师在刑事诉讼执业中诚惶诚恐，甚至发生某地律师业内秘密通知某某地的刑事案件不要受理，以免进入危险地带。当事人的合法权利得不到保证，同时也极大地损害了法律的威信，阻碍了国家的法治建设。最后，法律设置权利义务应当充分考虑律师职业的特殊性。一是当事人的法律权利在一定程度上也是律师的权利，当事人趋利避害，自然会隐匿不利于自己的证据、夸大甚至虚构有利于自己的证据，法律不可能也不应该因此追究当事人的责任，因为这是其辨护权中的应有之意。律师为什么要独自承担这项义务呢?二是律师在履行辩护职责中，自然可能会得知一些侦查机关未获取但对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，按刑诉法第38条举报会违背律师的辩职能，不举报又会可能被司法机关以刑法306条追究刑事责任。律师岂不陷入了一种尴尬的两难境地?也是基于律师职业的这种特殊性，西方国家乃至刑事司法国际标准性文件中都规定有律师的某些特许权利。其中就有“辩护豁免权”的规定。而我国刑法306条是与此相反的规定，让律师承担着可能被追究刑事责任的风险，这怎么能够让律师很好的履行辨护职能，使法官弄清事实及法律关系，做出公正的判决呢?三、完善我国刑事诉讼律师执业豁免权制度的设想虽然新修改的律师法，让我们看到了律师执业条件改善的曙光，但是还要看到，仅仅这么一条笼统的条文，并不能扭转长期以来律师办案难的情况。下面就《律师法》第37条本身以及相关配套措施的采取有以下设想。(一)律师豁免权的范围应依照全面豁免原则修改律师在刑事诉讼执业活动中，其言与行本身是无法分割的。律师在行使辩护权时，其辩护言论本身是一体的，要彻底地割裂律师的辩护言论与辩护行为有些勉为其难。律师刑事诉讼中的执业豁免权在世界范围内是一项普遍的法律制度。豁免即意味着是一种例外，由于言与行的相连性，单纯的豁免言论而不豁免与言论密切相联的行为是不科学的。因此，构建我国律师执业豁免权制度，应当坚持全面豁免原则。但是全面豁免，并不代表全部豁免，对与律师刑事辩护执业活动无关的言行，应当坚决排除在豁免的范围之外。在我国律师执业豁免权的制度设计上，应当具体阐述如下：1.律师在刑事诉讼中享有言论的豁免(1)律师的刑事辩护言论，应当依法不受追究。(2)律师在调查取证过程中，对证人所做出的一些诱导性的问话或伦理道德上的开导，应当依法不受追究。2.律师在刑事诉讼中享有行为的豁免(1)律师非因故意在刑事诉讼中向法庭提供和出示之文件、材料失实的，不受法律追究。刑法第306条第2款规定：“辩护人，诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。这一规定是对律师妨害证据犯罪的排除性规定，即律师不应因使用证据方面之过失而承担刑事责任。(2)在刑事诉讼过程中，律师的人身自由应当依法得到保障。(二)取消我国《刑法》第306条《刑法》第306条规定，在刑事诉讼中，辩护人，诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人，诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。刑法颁布至今，学术界、实务界对这方面的争论就没有停止过。笔者也对第306条规定，有如下三点质疑：第一，受该条影响，辩护律师的现状十分堪忧。1996年刑法修改以后,律师的执业安全感降低，刑事辩护的风险大大提高。有数据表明，全国范围内有律师参与的刑事案件已不足30%，而且这一比例仍在下降。第二，该条没有明确一般的违反职业道德行为和犯罪行为之界限。将“引诱证人违背事实改变证言”写入法条，无疑是为司法者通过刑罚处罚一般的违反职业道德的行为敞开了大门。根据罪刑法定原则，刑法的规定应当是明确的、规范的，不能从规范外的概念中寻找处罚行为人的依据。刑法第306条第一款的规定，明显违反罪刑法定原则。第三，该条犯罪主体的特定化，有一定的立法歧视。立法上的歧视，必然会带来司法上的歧视，这样势必导致律师被政治性、道德性的视为敌人，从而违反宪法规定的公民政治平等的基本要求。在司法实践中，个别律师受利益驱动或者其他原因，作伪证的现象确实存在，但完全可以按照对司法工作人员妨害证据行为一样适用刑法第307条。刑法理论中的特殊主体设置理由，在于犯罪主体的特殊身份和负有特定的义务及职责。律师就其自身工作的性质和职责而言，与普通公民相比并无任何特殊之处。在刑法中为律师单列一个罪名，是非常不合适的。《刑法》第306条的诸多问题，已经成为律师执业豁免制度建立的最大实体障碍，必须进行相应的实体法调整。这样既解决了对律师执业立法上的不公平对待，也可以为建立律师执业豁免权制度扫平障碍。(三)完善律师违反职业道德的监督惩戒机制赋予律师豁免权的同时，应同时考虑到可能会由此产生一些副作用，如一些律师会滥用这一权利。因此，有必要对该权利加以一定的限制，如果不加以限制，任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。据此，确立律师执业豁免权制度，也应当同时对其进行相关的限制。一是律师在辩护发言时不得诋毁中华人民共和国宪法，不得攻击社会主义制度及“一国两制”的国家政策，不得破坏国家与民族统一;二是律师在辩护发言时不得侮辱法官、陪审员，不得扰乱法庭秩序。参照国外的立法例，我国有学者提出，对执业过程中涉嫌犯罪的律师进行立案侦查前，必须经过一个前置程序。笔者建议此前置审查机构可由司法局担当，理由如下：第一，司法局有能力担当此任。司法局一直在行使着带有司法性质的事务，如司法局掌管着监狱、操持着国家公证事务，特别是检察官、法官、律师通用的司法资格考试亦是由司法部主持的。因此，由这样一个机构来审查律师在刑事诉讼中的行为是再恰当不过了。第二，司法局不会偏袒公诉方。在我国改革开放之初，律师一直是司法局的内部工作人员。后来律师事务所虽然从司法局分离出去，但由于其深厚的渊源关系以及目前还存在的监督、指导关系，司法局的干部对律师业有更深入的了解，比其他机关更能理解律师的作为，对律师感情较为深厚。因此，由司法局来审查处于刑事诉讼漩涡中的律师是否应被追究刑事责任，不易受控诉方的影响。司法局审查后如认为确实涉嫌犯罪，应将这类案件上报上级司法局。上级司法局审查后亦同意追究律师刑事责任的则交由同级公安或检察机关，由它们指定与此案无利害关系的公安或检察机关进行立案侦查。这样做，既体现了对追究律师刑事责任的慎重，又保证了利害关系方不会卷入涉及自身利益的案件侦查中，确保了程序正义，更使律师真正获得“豁免权”。结 语律师的刑事豁免权是律师有效履行职责的必然要求，是当事人得到充足的法律服务以维护其合法权益的必然要求，是实现司法正义建设法治国家的必然要求。律师的刑事豁免权有其存在的理论基础与现实依据，很多国家和地区都以立法的形式确认了律师的刑事豁免权。不仅如此，律师的刑事豁免权已经成为国际社会的共识，如1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、体现了国际社会普遍认可的律师的基本权利和作用的《关于律师作用的基本原则》，就对律师的刑事豁免权作了明确的规定。在我国建立和完善律师的刑事豁免权，有利于保障公民的基本权利，有利于加快我国的民主与法制进程，有利于我国在全球化条件下同国际社会接轨搭建共同的法律平台。借鉴国际经验，厘清律师的权利、义务，废除刑法306条，设置律师刑事辨护豁免权，完善律师违反职业道德的监督惩戒机制，是中国走向法治社会的必然选择。参考文献(一)著作及译著类1.波斯纳,苏力译.法理学问题[M].北京:中国政法大学出版社,19942.伯尔曼,贺卫方等译.法律与革命[M].北京:中国大百科全书出版社,19933.伯尔曼,陈若桓译.美国法律讲话[M].北京:三联书店,19884.陈卫东.中国律师学[M].北京:中国人民大学出版社5.戴中祥.关于我国律师执业豁免权的思考[J].中国司法, 2005,(5).6.刘家探.新刑法新问题新罪名通释[M].北京:人民法院出版社,1997.7.伯尔曼,陈若桓译.美国法律讲话[M].北京:三联书店,19888.王乐理主编.西方政治思想史(第一卷)[M].天津：天津人民出版社，2006.9.周永坤.法理学(第二版)[M].北京：法律出版社，2004.10.张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003.11.谢望原.司法正义、民情舆论与学者使命[M].法制日报，2008-05-11.",不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。306条规定比较模糊，特别是对“引诱”一词的界定不清，很容易导致刑事辩护律师被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。,2015年03月25日,朱嘉琦律师,"律师执业,豁免权",1787,"{
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11,"2018-05-01 23:36:01",浅谈司法行政核心价值观,司法行政核心价值观是指司法行政人员在长期工作中形成和发展起来的，具有司法行政特色的处于核心地位的共同意识。司法行政主要有法制宣传、法律服务、法律保障三大职能。司法行政履行管理指导普法依法治理、人民调解、律师、公证、法律援助、社区矫正、安置帮教、基层法律服务、司法所等工作。下面就构建基层司法行政核心价值观的意义、重要性和必要性、主要内容及实现途径作以论述。一、构建培育基层司法行政核心价值观的意义司法行政核心价值观是整个价值体系的轴心，是精神支柱的内核，也是基层司法行政队伍应长期秉承的根本准则和始终遵循的精神路标。“在经济全球化、社会信息化的时代背景下，影响国家安全和社会稳定的不确定因素明显增多，难以预料的挑战和风险明显加大。”司法行政工作面临的形势发生了许多新变化、呈现出许多新特点，做好构建和培育司法行政核心价值观，既是有效履行司法行政政治和社会责任的必然要求，也是不断提高司法行政队伍的战斗力和文化软实力的客观需要，具有重大的理论和实践意义。二、构建基层司法行政核心价值观的重要性和必要性基层司法行政承担着维护国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力法律保障与服务的艰巨任务，要始终高举社会主义伟大旗帜，坚持党的绝对领导，坚持走中国特色社会主义道路，一定要牢牢把握社会主义核心价值体系这一根本，而绝不能发生任何偏离和动摇。改革开放以来，随着经济社会发展，各种思想文化交流交融交锋，碰撞日益频繁，人们的思想和价值观念呈现多样化态势，司法行政既要抵制西方消极文化影响，又要坚持改革开放，推进司法行政工作新发展。如何构建符合司法行政需求的核心价值体系，以凝聚司法行政队伍的精神意志，团结奋斗、共克时艰，关系到司法行政政治方向，关系到司法行政发展，影响到工作各个方面。构建新形势下司法行政核心价值体系，是围绕当前改革开放新形势，充分发挥司法行政职能作用的需要，是深入开展思想道德和精神文明创建活动，推进廉政建设，提高队伍整体素质的需要，是凝聚全体团结奋进的精神力量需求。三、构建基层司法行政核心价值观的五个内容从基层司法行政工作性质和特点看，基层司法行政核心价值观应在忠诚、公正、廉洁、服务、奉献五个方面体现。第一、忠诚。忠诚是司法行政核心价值观的灵魂和根本。司法行政工作要忠诚于党，忠诚于国家，忠诚于人民，忠诚于法律。对党和人民忠诚是司法行政最重要的政治要求和理想信念，就是司法行政必须保持的和坚定的政治立场，始终在思想上、政治上、行动上同党中央保持一致，自觉维护国家和人民利益。对法律忠诚则是最根本的道德准则，也是司法行政最高的价值取向和政治信仰，它对于司法行政民警个人的健康成长进步具有决定性意义。第二、公正。法律是社会公平正义的最后一道防线，维护社会公平正义是构建社会主义和谐社会的具体要求，也是司法行政工作的本质属性。只有维护正义，打击犯罪，才能保持社会稳定，保障人民的合法权益不受侵犯，进而推进社会主义和谐社会建设进程，促进经济和社会可持续发展。第三、廉洁。清正廉洁是践行司法行政核心价值观的重要精神支撑。执法者首先必须清正廉明，才能取信于人。职业荣誉感是司法行政的第二生命，是做好本职工作的力量源泉，是爱岗敬业、建功立业的精神动力，也是司法行政高尚境界的鲜明标志。司法行政必须一身正气，两袖清风，珍惜荣誉，拒腐蚀永不沾，自觉维护职业尊严。第四、服务。服务人民是司法行政性质和宗旨的必然要求，是司法行政最本源的价值追求，同时也是司法行政民警必须遵守的行为规范。新的条件对司法行政工作提出了更高要求，司法行政民警必须进一步强化宗旨意识，自觉把热爱人民的感情转化为服务人民的本领，以服务社会，服务人民，赢得社会尊重。第五、奉献。奉献是司法行政系统核心价值观的最高境界。要为使命献身，这是由司法行政机关根本职能决定的，是履行使命的必然要求和精神力量，是司法行政民警核心价值观的重要内容和集中体现。在新形势下，司法行政民警必须增强忧患意识、责任意识，把强烈的使命感转化为建功立业的实际行动。四、构建基层司法行政核心价值观的五个途径根据基层司法行政工作实际和三十年的工作经验，基层司法行政核心价值观可在突出工作理念、创新工作载体、发扬四种精神、强化机关建设、塑造良好形象五个方面来实现。第一、理念上突出。司法行政核心价值观是指导司法行政队伍建设的一条主线。在司法行政构建核心价值观，目的在社会主义核心价值框架下，构建能够传承中华民族优秀传统文化、符合时代特征、符合行业特色的司法行政价值观。司法行政核心价值观可以支撑起全体司法行政工作人员的价值信仰和理想追求，直接影响每名司法行政人员的思想和行为，是司法行政队伍的精神和生命之魂。第二、工作载体上创新。司法行政先后在队伍建设中开展了“三讲”教育、“三个代表”重要思想教育、保持共产党员先进性教育、科学发展观学习实践活动、创先争优活动、“发扬传统、坚定信念、执法为民”主题教育实践活动、塑造良好司法行政干警形象、争创人民满意司法行政干警活动、评选十佳调解员、十大法治人物、十佳法律工作者活动、学习侯殿禄、李成安、刘玉美先进事迹。在业务工作中开展了“法律七进”、“百家律师事务所服务百家新农村”、“千名律师进千家企业、进社区”、“法律援助进万家”、“公证业务拓展年”、“争当人民调解能手”等主题活动。通过工作载体，充分体现了司法行政机关在发挥三大职能作用的积极贡献，充分体现了司法行政在唱响主旋律、服务经济社会又好又快发展中不可替代的作用，也体现了司法行政核心价值观的方方面面。第三、工作精神上要发扬。发扬团队精神，想问题、办事情要从全局出发，站在全局的角度去思考。要发扬爱岗敬业精神，要爱岗如家，珍惜岗位，坚守岗位，尽职尽责，勤勤恳恳，扎扎实实。要发扬攻坚克难精神，困难不可怕，可怕的是困难面前低头和在困难面前止步。要发扬无私奉献精神，提倡多奉献，少索取，不讲条件，不讲代价，克服私心杂念，把国家和集体的利益放在首位，把组织满意、基层满意和群众满意放在第一位。第四、机关建设上要强化。加强基层司法行政机关建设，坚持集中抓与经常抓相结合，全面加强机关建设，提高机关干部综合素质，提高机关工作管理水平，为高效履行司法行政职能，推进司法行政工作改革与发展奠定坚实基础，努力造就政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的干部队伍，形成制度健全、机制完善、管理规范、运转协调的机关工作秩序。把基层司法局机关建设成团结和谐、务实创新、规范有序、廉洁高效的司法行政机关，为基层司法所作表率。第五、良好形象上要塑造。进一步加大司法行政宣传力度，宣传司法行政的品牌和精品。充分发挥新闻媒体、现代传媒的主阵地作用，拓宽宣传渠道，丰富宣传内容，创新宣传形式，更多的宣传司法行政工作服务经济社会发展的新举措，更多的反映基层情况、人民调解、诚实敬业的法律服务、法律援助、安置帮教，努力扩大基层司法行政工作的知名度，宣传司法行政队伍新风貌和典型事迹。通过开展形式多样的宣传，更好的塑造司法行政队伍的良好形象，更好的宣传司法行政核心价值观的真谛。司法行政前行的方向已经清晰可见，实现司法公正的道路却很漫长，并永无终点。她需要一代代司法行政工作者去点滴积累。,司法行政核心价值观是指司法行政人员在长期工作中形成和发展起来的，具有司法行政特色的处于核心地位的共同意识。司法行政主要有法制宣传、法律服务、法律保障三大职能。司法行政履行管理指导普法依法治理。,2015年03月04日,董补民律师,行政核心，司法行政,1119,"{
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12,"2018-05-01 23:36:08",人民调解简论,"【调解形式】什么是调解形式，调解形式有哪几种?调解形式是指调解人员在调解纠纷的过程中所采用的具体方式。常用的调解方式有：单独调解、共同调解、直接调解、间接调解、公开调解、非公开调解、联合调解等。【单独调解】单独调解是指由纠纷当事人所在地或纠纷发生地的调委会单独进行的调解。这是调解委员会最常用的调解方式之一。单独调解适用于调委会独任管辖的纠纷。这类纠纷不涉及其他地区、其他单位的关系人。调解组织对纠纷双方当事人都比较熟悉，便于深入调查研究，摸清纠纷发生、发展情况，针对当事人的心理特点，开展调解工作;便于督促调解协议的履行;便于解决当事人合理的实际困难。因此调解成功率较高。单独调解应注意因人熟、地熟、情况熟而照顾情面或碍于一方势力所造成的不公正调解等弊端。【共同调解】共同调解是指由两个或两个以上的人民调解组织，对于跨地区、跨单位的民间纠纷，协调配合，一起进行的调解。《人民调解委员会组织条例》第七条规定：“……跨地区、跨单位的纠纷，可以由有关的各方调解组织共同调解。”那么什么是跨地区、跨单位的民间纠纷呢?跨地区、跨单位的民间纠纷指的是纠纷当事人属于不同地区或单位或者纠纷当事人属于同一地区或单位而纠纷发生在其他地区或单位的。共同调解民间纠纷与人民调解委员会单独调解民间纠纷的方法、步骤基本相同。但共同调解实施起来较单独调解要复杂，因此，人民调解委员会在与其他地区或单位的人民调解委员会共同调解纠纷时应注意：① 共同调解是数个调解组织共同调解一起纠纷，在受理后，必须分清主次，以一个调解组织为主，其他调解组织协助。一般情况下，以先行受理民间纠纷的人民调解委员会为主，其他各方为协助调解方。当有两个或两个以上人民调解委员会同时受理时，应本着有利于纠纷调解的原则确定由其中哪个调委会管辖，并以有管辖权的调委会为主调解，其他有关各方协助调解。②在实施调解前，要详细研究制定调解计划，明确分工。在进行调解时，参与调解的调解组织要相互配合，加强信息交流，协调一致地开展工作。③共同调解，要以事实为依据，以法律为准绳，对当事人要一视同仁，防止小团体主义、宗派主义对调解工作的干扰。④调解协议达成后，各调解组织要以高度负责的精神督促本辖区内当事人认真履行调解协议。⑤以为主方的调解委员会进行纠纷统计，并做好纠纷档案管理工作。【直接调解】直接调解是指调解人员将纠纷双方当事人召集在一起，主持调解他们之间的纠纷。直接调解可以单独调解，也可共同调解。在实行这种调解之前，调解人员一般都事先分别对当事人进行谈话，掌握了处理这起纠纷的底数，直接调解普遍适用于：①情节比较简单的纠纷，这类纠纷事实清楚，经说服教育，当事人能够认清是非曲直，使矛盾得到解决;②矛盾冲突只限于双方当事人之间的纠纷;③涉及当事人隐私或其他不宜扩散的纠纷。调解人员在采用直接调解的方式时，特别需要对当事人做深入细致的思想工作，促使当事人之间和解，在新的基础上增进团结。【间接调解】间接调解是指调解人员动员借助纠纷当事人以外的第三者的力量进行调解。间接调解方式的运用可分为两种情况：一是针对某些积怨深、难度大的纠纷，动员借助当事人的亲属、朋友的力量，共同做好当事人的思想转化工作。这种调解方式在实践中经常被用来与直接调解结合或者交替使用;二是针对某些纠纷的当事人依恋于幕后人为其出主意的心理特征或其意志受幕后人控制、操纵的特点，先着重解决好与纠纷当事人有关的第三者的思想认识问题，然后利用人们对亲近的人较为信任的心理共性，把对纠纷的正确认识通过第三者作用于当事人，促其转变。如有些婚姻纠纷，表面上看是夫妻之间闹矛盾，其实是公婆或岳父母在背后指使、操纵。对这类纠纷调解人员受理后，应首先从做公婆或岳父母工作入手，解决好他们的思想认识问题，然后再通过他们做夫妻双方的工作，间接调解是人民调解委员会在实践中经常运用的一种工作方法和调解技巧，其中蕴涵着深刻的哲学道理。【公开调解】公开调解是指人民调解委员会在调解纠纷时，向当地群众公布调解时间、调解场所，邀请当事人亲属或朋友参加，允许群众旁听的调解方式。这种调解形式主要适用于那些涉及广、影响大、当事人一方或双方有严重过错，并对群众有教育示范作用的纠纷，以起到调解一件、教育一片的作用。采取公开调解的方式要注意：①纠纷选择要有典型意义，要使群众通过参与调解达到受到法律、政策及社会公德教育的效果;②所选择的纠纷不得涉及当事人的隐私;③公开调解要注意方法，不能搞成“斗争会”或“批判会”，应以说服教育为主，促成当事人之间和解。公开调解是人民调解委员会通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德的重要方式。【非公开调解】非公开调解是指人民调解委员会人只有当事人在场无其他人参加的情况下进行的调解。非公开调解是与公开调解相对而言的。非公开调解适用于涉及纠纷当事人隐私权的纠纷，如一些婚姻纠纷、恋爱纠纷、家庭内部纠纷和调委会认为不宜公开调解的其他纠纷。非公开调解是调委会针对纠纷当事人的特点和纠纷的具体情况，灵活采用的调解方式和调解技巧。有些纠纷当事人心胸狭小，有些当事人认为家丑不可外扬，还有的纠纷内容属于不宜公开的。采用非公开调解，能够使纠纷当事人说出心里话，使调解人员找到纠纷症结，对症下药调解纠纷。【联合调解】联合调解是指人民调解委员会会同其他地区或部门的调解组织、群众团体、政府有关部门，甚至司法机关，相互配合，协同作战，共同综合治理民间纠纷的一种方式。联合调解与共同调解既有区别又有联系。联合调解不仅适用于跨地区、跨单位、跨行业的纠纷，久调不决或有激化可能的纠纷，以及涉及到调解组织无力解决当事人合理的具体要求的纠纷，而且更适用于调解处理土地、山林、坟地、宗教信仰等引起的大型纠纷和群众性械斗，适宜于专项治理多发性、易激化纠纷以及其他涉及面广、危害性大、后果严重的民间纠纷。联合调解较共同调解规模更大，必要时可在当地党委、政府的统一领导下，发动政府职能部门以及司法机关共同对民间纠纷进行疏导、调解、处理。联合调解是政府有关部门及司法机关与调解组织共同参与调解、处理民间纠纷，将调解组织的疏导、调解同基层人民政府的行政处理、法院的审判活动联为一体的综合治理，因此较共同调解的权威性更强，效力更大。联合调解处理程序应遵循参与部门的工作程序，如调解程序、处理程序、司法程序。联合调解除共同调解应注意的问题外，还应注意以下几点：① 加强组织领导，联合调解工作对象是大型的、复杂的民间纠纷，需要参与的各部门之间密切合作。因此，必须要做好组织、发动工作，特别是面对带有家族性、宗教性的大型纠纷和群众性械斗，专项治理多发性、易激化纠纷，更应加强组织领导，必要时可由基层人民政府出面，制定工作计划，统一部署。② 加强调解处理民间纠纷中的信息传递与反馈。大型纠纷往往涉及几个地区或者跨出县界、省界，参与调解处理的部门较多，并且分散。因此，必须加强调解处理民间纠纷信息传递与反馈，使主管领导了解纠纷发生、发展动态，了解调解处理效果，了解群众对联合调解的反映;同时也可使各部门更好地贯彻领导意图，按照民间纠纷调解处理部署开展工作。③要严格政策界线。联合调解往往会与行政处理、法院审判相联系，因此，要严格按照各部门的分工，防止以罚代调，以调代法，严禁越权处理。【调解作用】人民调解是我国法制建设中一项独特的制度，是现行调解制度的一个组成部分。我国的调解制度主要由三个部分组成：一是法院调解，亦称诉讼调解，是指在人民法院的主持下通过说服教育，促使双方当事人达成和解协议的活动;二是行政调解，是指在具有调解纠纷职能的国家行政机关主持下对纠纷进行调解的活动;三是人民调解，是指在人民调解委员会主持下，依法对民间纠纷当事人说服劝解、消除纷争的一种群众自治活动。根据宪法、民事诉讼法、人民调解委员会组织条例的规定，人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层司法行政机关指导下进行工作。实践证明，人民调解是人民群众自我管理、自我教育的好形式，它对增进人民团结，维护社会安定，减少纠纷，预防犯罪，促进社会主义“两个文明”建设发挥了积极作用。【调解程序】1、纠纷的受理，既由当事人提出调解申请，当事人没有提出申请的，调委会也可主动调解。实行统一立案报告制、统一承办;2、进行必要的调查，收集相关证据，查明纠纷的事实经过，拟定调解纠纷的实施方案;3、主持调解，制作书面调解协议书，当事人、承办人签字，并加盖“人民调解委员会”印章;4、对久调不决的纠纷，及时申报人民调解工作领导小组，避免纠纷激化;5、调解结束，分为两种情况：一是达成协议而结束的调解。二是没有达成协议的调解。调解达成协议后人民调解委员会有责任帮助、检查、督促、教育双方当事人自觉履行协议。没达成调解协议，防止纠纷激化，并告知纠纷当事人进入其他程序进行解决(如申诉、仲裁、诉讼)。",调解形式是指调解人员在调解纠纷的过程中所采用的具体方式。常用的调解方式有：单独调解、共同调解、直接调解、间接调解、公开调解、非公开调解、联合调解等。,2015年03月03日,董补民律师,调解形式，纠纷调解,881,"{
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13,"2018-05-01 23:36:18",法学研究的三条道路,"尊敬的高院长、尊敬的各位老师、各位同学：非常荣幸，有这样一个非常好的机会来到我们西南财大法学院，与在座的各位就法学研究方法做一个交流。坦率的说我不是在讲一些自己的成功经验，这确实谈不上，我只是想给各位汇报一下，一个法律人做法学研究的一个心路历程，过去的经历，失败的教训，我有那么一点点心得体会，如果说有那么一点点心得体会的话，也是在这种失败过程中总结教训提炼出的感想，在座各位绝大部分都是我们财大法学院的硕士、博士，各位是法学研究今后的未来，你们有一百个理由应当超越我们这一代，做出更大的贡献，我经常说一个观点，在我们过去学法律的时候，我过去的学术背景是十年在中国政法大学，本科、硕士、博士，后来到北大读博士后，专业性的学习应该是指读书，读得很专业，研究得也很深，但是知识面太窄，我昨天也在跟我们高院长发出一种慨叹，我最大的遗憾就是，在本科阶段没有学经济学，没有学社会学，我现在发现所有社会科学，这两门学科是它的动力乃至支柱，法学其实到最后要是有这两门学科的知识背景的话，我们可以做出更大的贡献，很遗憾的是，你到了一定的年龄，随着你的工作事务的繁忙，没有时间再系统地补这些课了，只能在偶尔学习工作之余，自己看书再恶补一下，但是远远不够，没有系统的训练，到最后你会发现一种非常茫然的感觉。 昨天我跟我们财大的汤老师，包括艾佳惠老师聊了很长时间，我说现在对我个人来说，面临的问题特别多，可以说通过接触司法实践，我可以找到几十个课题甚至做出比较大的理论贡献的课题都不难，比如说我们法院里面现在这个财政拨款体制，这么多年研究司法改革大家才发现财政的拨款体制影响了司法的公正，我们今天的财政拨款，政府把法院当作一个创收的企业，你的罚金你的诉讼费到最后通过财政系统的一种转换变成了你的办案经费，它不会为你多投一份钱，我在几年前就感觉到这是一个非常大的课题，现在由于接触法院越来越多，接触的材料越来越多，很多法院的院长都可以把一些材料给我们看，跟过去相比，我们接触材料的机会多多了，但是真的不敢下手，这靠传统的那点法学功底是远远不够的，你怎么研究，我们刑诉界要研究这个问题就只有一个路子，问题是什么，原因是什么，解决方案是什么，英美法制中可借鉴的东西是什么，结果你把这些方案跟一个法院院长说，他会笑着说，这解决不了问题，我们陷到一种茫然状态，什么茫然状态，又没分析透问题，又解决不了问题，你写了一篇论文到最后，没有自己的东西，提不出概念，提不出理论，创造不了一点点学术上的理论推进，我们说学术最高的境界应该是发现规律性的东西，规律找到了吗，没有! 我记得还有一次让我痛感现在我们的研究方法的局限性，就是研究法院内部的业绩考核，我这几年走访了很多法院，大家都知道现在法院内部业绩考核制度非常兴盛，我们一提都感觉到不可理喻，上级法院考核下级法院是以以下指标作为考核的标准，当事人的上诉率，学法律的人都知道上诉是当事人的权利，权利可以行使也可以放弃，但是全国的法院都以上诉率为标准累考核下级法院，上诉率不能超过多少有个最低限度，比如说江苏省规定上诉率不能超过百分之五十，超过一个百分点对法院要扣分，对法官要处罚，再比如说调解率，现在强调和谐社会注重调解，有的法院规定百分之六十的调解率，我见过一个极端的个案，在国家法官学院讲课的时候，某省高级法院副院长告诉我他们省民事案件调解率要求百分之八十以上，再比如说发改率，上级法院发回改判率，发改率近十年来都是捆在法官头上的一个紧箍咒，超过一个比例就要惩罚，每年的十二月一号，是全国法官的受难日，每个法院都要填一个表格，非常复杂，设计得非常复杂，不知道有没有经济学家给它把把关，给它鉴定一下，这科学性有没有，从最高法院到省高级法院，我们四川是全国独树一帜的四川模式，上海有上海模式，湖南有湖南模式，这是全国著名的三大模式，也是对法官最狠的三个法院，发改率，结案率，当我接触了很多的材料甚至一个法院把它考核的表格都给我的时候，我感到手足无措，我不知道怎么研究了，这个问题感觉很严重，因为你发改率一旦作为考核指标，下级法院不敢判了，一审的时候就征求上级法院的意见，很多时候一审判决就是二审法院的意见，内部沟通了，它担心发改率给太多了，影响它的考核影响它的业绩影响他今后的升迁或者政绩，这个时候你会发现法官的行为不再被程序所左右，实体法没用，他关心的是他的生存，当一个法官生存问题解决不了的时候你让他追求正义那是不切实际的，这个问题如此重要以至于我每每都有这样一种冲动想要写这样一篇论文，不行，方法自己不满意，写出来就是调查报告，现在这种论文不少，你在互联网上点击 “业绩考核”这四个字，会出现上百篇论文。 有一次我跟一个哈佛大学的教授，他还不是搞法律的搞公共管理的，肯尼迪政府管理学院的一个教授，他想在中国做一些项目，跟他聊起这个问题来了，他表示高度的兴趣，这才是原生态的中国问题，美国没有，他说咱们合作一下研究这个问题怎么样，后来我跟他聊的时候发现他对中国问题真的不了解，他完全是美国那一套背景，资料也是美国这样一个学术的传统的资料，但是他给我提出了两点让我感觉到我生活在中国了解那么多的资料，问题意识也比较浓烈，但是如果他将来把资料掌握了，他写出论文来绝对要超过我，因为他有一套比较成熟的社会科学研究方法。 还有一次在耶鲁大学法学院我做访问学者，02年在那呆了一个学期半年，有一个对中国法律问题特别感兴趣的一个美国教授，在中国呆过两年，写了一篇关于中国律师业的长篇论文发表在《耶鲁法学》杂志上，当时我读了那个论文然后就跟他去聊天，我说论资料你的资料都是第一手的，甚至包括我本人的一些论文他也引用了，很多都是学者写的一些论文里边的资料，因为他没有机会也不可能到实务中去调查，也没人接待他，中国目前的政治环境也不允许一个美国教授到公检法去调查，但是他的资料可能是二手的是间接的，但是他的分析方法是独特的，我注意到两点，第一点，他绝对不像我们那样最后有一个关于改革中国律师业的有关立法构想，他不写这个，我就特别敢兴趣我说你为什么不写这个?他说这不是学术，我当时很惊讶，这不叫学术叫什么?我们天天干这个你说不叫学术，曾几何时一篇没有对策的论文被认为是未完成的论文，导师会说你这篇论文接着写，写出对策来!我们还给它一个名词叫理论联系实际，发现问题分析问题还要解决问题，我们当年做硕士论文，博士论文都这样过来的，这个教授打击了我的自信，他后来对我说了一句话，学术就是发现规律，解决问题是政治家们的事情，而且他还有一个观点，问题的存在是客观的，解决问题的方案永远是主观的，主观的东西很难说有绝对的真理，仁者见仁，智者见智，说到这里我就恍然大悟，其实现在从民法经济法到诉讼法，我们都可以看到大量对策性的论文到最后不都是这样一个下场吗?官方接纳了你的意见，你的观点成了立法的一部分，你当然做出了贡献，你是什么样的贡献，你是为推动国家法制建设所做出的贡献，你充当的是一个社会活动家，是一个立法专家，我们刑诉界有一个老教授，当年在1996年废除免于起诉中发挥了极大作用，他一共写了八篇论文，一论废除免于起诉，直到八论，最后到他八十大寿的时候，法学界圈儿里的人给他祝寿，他发表了一个感慨，他说我这一生做出的最大的学术贡献是推动了废除免于起诉，让人感觉到一种悲凉的感觉，这是学术贡献吗?这是一个社会活动家的贡献，你作为学术贡献，你有什么理论提出，有什么样的概念提出，你发现了一个什么样的规律，理论上有什么推进，当然对老一辈我们不能这样苛求，他们这一代已经非常不容易了，做出了极大的贡献，但是作为我们新生代这一代，还能满足于这样吗?所以跟当时耶鲁大学那个教授聊完天，我就感觉到真的需要重新反思自己的学术了，这个路径对不对，怎么办? 还有一点，这篇论文让我感到吃惊的是，他提出了一个什么什么规律，什么什么定律，且不说它对不对，一个人他做学问他有这么样一个意识，经过分析大量的资料从个案分析大最后提出了一个抽象的概念，这不就是社会科学中最常见的一个方法从经验到理论吗?我就反思我们，我们的理论从何而来，我们几乎所有的部门法，我们大量的理论来自西方，我不说别的，就以我长期从事的学科为例，我们常用的一百多个词汇，没有一个是自己创造的，不是英美法就是大陆法，言必称英美大陆，都形成了一个固有的模式，无罪推定，程序正义，辩护制度，司法证明，你看哪些制度是哪一个是中国人创造的，当然我们不是为创造而研究，如果没有更好的创造用西方的理论也不错，问题的关键是这些理论能解读中国的现实吗? 我举两个例子，第一个民事诉讼法，前年我到扬州去调研，扬州一个基层法院，观摩了一个民事审判，过去我只关心刑事审判，这几年我关心民事审判，在法庭上原告告被告违约，原告的证据不足，这个时候法官就告诉他你没有证据证据不足我就要判你败诉，原告说了一句话，你还是不是人民法院，我有理你不替我调查你还判我败诉，你不是纵容恶人侵权吗?法官说了一段儿说今天审判到此结束，休庭以后我就问这个法官你怎么处理这个事儿，他说陈老师你看嘛，我如果严格按谁主张谁举证，今天就可以判他败诉，但这个人非上访不可，这就是中国的民主，中国的百姓，你可以说他愚昧，可以说他落后，这就是你生活的这块土地，我怎么办?通常我们都要去调查，我说民诉法包括最高人民法院解释是限制你的调查，他说我必须调查，不调查我不敢判，判完了会有后遗症，上诉申诉上访紧接而来。我们再举个例子，比如说在刑事诉讼里边，证明责任的分配，一直被大家所研究，博士论文都出了好几部了，硕士论文更不计其数了，谁都知道检察官承担证明责任，证明被告人有罪的达到最高证明标准，疑罪从无，你看一看目前全国有多少这种案件，证据不足法官不敢判无罪，一个最高法院的法官告诉我，在我审判的死刑案件里，有三分之一的案件证据不足，严格说来应该判无罪，他说绝对不能判，我说为什么，难道你不想遵守无罪推定了吗?他说，经过公安检察院的公诉，经过一审二审到了最高法院，这个案件国家的机器已经为它工作了两年，有的甚至三年了，死刑复核到了我这里，因为一些证据上的瑕疵你让我判无罪，我自己感情上接收不了，因为这个人很有可能是犯罪人，还有一个，外部的压力，你判了无罪，检察院肯定不干，下级法院肯定不干，带来一系列的问题。 业绩考核还有各种各样的方式，更不用说由于司法不独立所带来的问题，我说这时候怎么办?他说这时候两种做法，负责任一点儿的，亲自到现场调查，不是证据不足吗，证据疑点我亲自调查，你跟美国的最高法院的法官聊天，匪夷所思，全世界的最高法院的大法官都只能在最高法院的审判庭里边审判，哪有一个最高法院的法官跑到贵州的一个农村的山沟里边儿去?一走就走好几天，我们的法官就是这样做，调查完了以后核实完几个疑点，才敢给审判委员会汇报，要不要判死刑，要不要不判死刑，这是一种处理方式。还有一种处理方式就是这个证据已经不可挽回了，不可能再通过收集证据来挽回了，怎么办?疑罪从轻，改判死刑的我判死缓，甚至我判无期，就这种裁判的方式在中国近十年来大行其道，疑罪从轻，又叫留有余地的判决。你对待法院的这两种做法，一个是民事法院证据不足不敢按谁主张谁举证来判，你就直接调研，我们是批评的，法学界是批评的，对于中国最高法院证据不足而判死缓或者亲自做调查，我们又是批评，我可以在这儿由于时间按关系不可能详细列举，我可以列举出二十个这种情况来，实践中的做法我们是批判的，我们变成了一个什么模样，理论跟实践形成了两个世界，理论家们拿着西方的理论，批、批、批，实践在理论家的论文里边，逐渐被妖魔化，仿佛他们就违反无罪推定，违反罪刑法定，违反程序正义，违反辩护制度，他们天生跟正义为敌人;从法官的角度来说，我听过无数个法官对学者对学术的评价，法学界彻底堕落了!完全被西方人收买了，就是抄西方，你们的工作就是贩卖抄袭西方，你们不知道土地上发生了什么，我们不听你的，听你的我们就倒霉了，我们的工作完不成，我们的业绩考核过不了关，我们生存都成问题，这就是今天中国司法和学术面对的一对儿矛盾，一对儿严重的冲突。近十年来我们都生活在这种冲突之中，我们茫然了，不知道怎么做，让我们放弃正当程序，放弃这种正义的理想，好像割舍不开，从本科硕士博士学习都是那套东西学来的，相反你让我们完全跟现实脱节，对现实采用一味批判的态度，我们的学者现实是两手抓，一手批判，一手改造，你们这些东西叫过眼烟云，再过五年全都变了，最多成为法制史上的史料，当这个话说出来的时候，实践的人就要跟你急了，我在几年前遇到这种情况比较多，不过有时候自己也想，做这样的理论研究，我们跟经济学界怎么差别那么大，经济学界早在十几年前就摆脱了这种对策研究，把西方的理论作为大前提，把中国的问题作为小前提，结论就是改造中国，现在已经开始研究问题了，提出一些解释性的观点，我们为什么跟社会学差距那么大，社会学是以价值无涉作为这门学科的一个基础，价值无涉，价值中立，很少作价值判断，改造社会呢，可能不是社会学的长项，也不是它的最主要的理由，更主要的是解释现实提出理论。 甚至我们跟历史学也没法对话，现在历史学也越来越走向社会科学，中国传统的历史学是被认为是人文学科的性质，文史哲不分嘛!但是你看一看西方的历史学，特别是中国学者在欧美做学问做得好的，他有古代中国史学的功底，又受到现代史学的熏陶，我印象最深的是七八年前读庞徳刚的胡适先生最后一个大弟子庞德刚的书，读黄仁宇的《万历十五年》，这都是畅销书了，乃至于读最近的一本儿徐中岳先生的《中国近代史》，一个美籍华人写的中国近代史，我们看到的是跟我们过去受到的教育完全不同的一种状况，历史学干什么呢?是在讲故事吗?看我们中国人搞历史总喜欢搞细节，什么太平天国史，好像就是小说一样，从太平天国发源到太平天国灭亡，历史过程的一些演变，写了一部历史学巨著，实际上是历史小说，历史小说化，以致走到极致就是中央电视台《百家讲坛》，完全就小说化了，说评书了，这是历史学研究吗?蔡田方比他们做得好多了，比厦门大学那么什么什么明星教授好多了，又绘声绘色，你那个有时候口才还不如那些评书作家，又流畅又有煽情，又会用一些辞藻，原来我们发现，历史学也有问题，没有提出理论，我当年对两个历史学家的理论所震撼，一个是庞德刚先生在研究中国近代史的时候提出了一个历史三峡说，中国历史有三次转型，一次发生在西周时代，一次发生在南北朝时代，他说第三次转型按照他的理论发生在从民国以来的近现代，他提出了历史三峡，这个历史转型一旦过去可能就会进入另外一个历史的境界，黄仁宇先生在研究《万历十五年》以至一系列的研究中提出了什么数目之分析等等的概念，但是我们感到震惊的在于，历史本来很难研究，它是发生过的事情，都是故事，为什么这几个学者能提出理论来，法学提不出理论来。 我们的法学刚才讲了要么就是西方的理论，要么今天有出现了另外一种极端，描述事件，社会调查报告，我们到法院去，弄了一堆数据，把图表做得尽善尽美，看起来好像用了一些经济学的分析方法，社会学的分析方法，到最后没有什么理论，我们有一位学者其实很可惜，做学问非常认真非常勤恳，写了十几篇论文了，最近几年来研究中国地方法院民事审判的运作情况，哎呀，我觉得他最近写论文又有点走火入魔了，驱车到了某法院，开始讲故事了，这个法院开始有什么什么，它的法院人数，它的破案数，拨款，它的调解率上诉率，最后他得出三个结论，这个法院调解重于诉讼等等。一开始做研究大家觉得新奇，不错啊，比传统的那个以西方为前提来改造中国的对策研究要好多了，第一篇文章这样，第二篇第三篇还这样，于是又提出两个疑问，第一，你的理论线索是什么，你提出了什么理论，没有!它没有提升;第二个，你跟谁在对话，你这篇论文得有个对话者，你想对现有的哪个理论提出一点儿挑战，你想对哪个理论提出一点点批评质疑，你对哪个理论想做出一点新的推进呢?没有!没有任何对话者，他在自说自话，跟历史学家讲故事没有太大的区别，我说这种研究很可惜，它是未完成的研究，它的功能有二，第一，给真正有研究能力的人提供了原材料，就像第三世界国家没有深加工功能，把石油卖给发达国家一样，很可怜的，卖那点儿石油，卖原材料;第二，有的时候，不是原材料是半成品，你提供的是半成品，我印象最深的是张五常，在座的各位可能都有经济学的背景，我对经济学是外行，但我喜欢读张五常的书，其实很多人都替张五常惋惜，张五常的研究如果再往前走一步，可能就是诺贝尔经济学奖，后来有一位教授拿诺贝尔经济学奖用了张五常的研究，在他的基础上做研究，当然从学术的发展来看，张五常的研究为后人的研究提供了一个基础，做出了很大的贡献，但是总让人惋惜，所以张五常在一本随笔里边儿发出慨叹，说中国人有时候就差那一点点，描述上感性上都没问题，就是抽象能力太差，而真正的学术贡献就看你的抽象能力，能不能提出概念提出理论提出定律。 经济学如此发达如此成熟尚且如此，我们不禁要问法学何尝不是如此，所以我们今天会发现两条道路，今天要分析三条道路啊，一条是以西方为前提研究中国问题，还有一条道路以中国为研究对象，研究经验研究实际，但提不出理论来，第一个研究是理论满天飞，都是人家的，用理论来解决中国问题，把中国当做西方理论的改革试验田;第二个是把西方理论全不要了，不跟它对话了，跟它决裂了，干脆不要理论，就分析中国现实，这两条道路是我今天可能也分析的两个对象，于是我们就要提出，难道研究不要理论了吗?肯定不行!难道研究不要实践了吗?肯定也不行!第一种研究，西方的理论中国的立法改造，对吧，有问题，我们接受不了，待会儿我们要分析;第二种研究不要理论，没有理论的对话，更没有理论的提升，理论的推进，干脆就研究中国的实践问题了，写出来的论文有点儿像调查报告，怎么办?必须寻找第三条道路!研究的对象是中国的问题，中国的经验，这是我们必须要走的一条道路。你必须要就中国的问题，中国的经验，那怕你说我，我就对民法感兴趣，你就以民法为基础来研究;我对经济法干兴趣，经济法也太大了，我对合同，我对反不正当竞争，我对劳动合同，感兴趣，我就研究这个。所有的都要从经验出发。但是从经验出发以后怎么办。两点，第一，提出理论，从中国的经验中提出理论来。提出了理论来没完，这是第一步，第二步，用这个理论跟西方的理论进行对话，看有没有推进，有没有发展，有没有新的规律发现，有没有对西方某个理论的例外有所发现。这就是第三条道路。从经验到理论。因为我们上来就谈大家可能有时候需要一个知识的这样一种转换。这就是今天我要给各位讲的法学研究的三条道路。好下面我们详细谈，先谈第一条道路。 刚才讲的实际上是先分析利自己的困惑。从理论到中国的实践——演绎上的推理，试图想解决中国问题，但是没法作出理论贡献;第二条道路，从实践出发，忘记了理论，没有理论的推进;第三条道路，从实践中提出理论来，再跟主流的理论对话，在主流理论的对话中来验证它。好，下面看第一条道路。 我们刚才实际上是一个开场白。下面我们来分析第一条道路的优劣得失。这里用的大家都要注意，绝对不是对前两种道路彻底否定，不是。每一条道路都有它的优劣得失，每个人的研究都由自己的侧重点。比如说你喜欢做点法理学分析，你可能第一条道路用得比较多，阿，因为抽象的理性思辨，要跟西方学者对话，当然要有一种理性这种思辨的能力。比如说做比较研究的人，第一条道路用的也比较多，因为你研究的对象就是西方的制度。而西方的制度往往渗透了它的理论，反映了他的理论。当然你如果是一个关注中国现实问题的人，你可能用第二条道路甬的比较多，到实践中去搞调研，搞实证调查报告。这种方法也无可厚非。当然你如果有点抱负，我想作出自己的一点独特贡献，我不满足于对西方理论的介绍和分析，我也不满足于对中国实践现状的描述和调查报告分析，我想提出我自己的理论，那你就用第三种方法。所以，我的一个前提绝对不是批评前两者，赞美最后一者。最后一种有它独特的优势，但是也有一些问题，这个我待会来分析。 我两个月以前在西南政法大学讲这个题目，当时有四个教授来评点。第一个教授说，陈教授批评的第一条道路——其实我没有批评，我是说了他的优劣得失。陈教授批评第一条道路，我认为第一条道路好得很，我们就要坚持第一条道路，我们不要听陈教授的，各位同学不要走他那条道路。反正他很不客气啦，我也无所谓，我说反正这是一个讨论。他说第三条道路，一般人做不了，同学们更做不了，你要走第三条道路，你的硕士论文都通过不了。啊，经他这么一说，底下哗然——当然后来我又做了一个回应。第二个教授出来了：我就赞成第二条道路——分析中国实践，研究的第一手材料就是最宝贵的。理论，我们这一代注定不可能创造理论，别想!哎呀，他很悲观。又来了第三个教授：这三天道路都不可取，我就做公共分子，我在报纸上鼓、吁、呼，批评时政，鼓吹改革。什么杨佳案件，我批评一通。启蒙，让民众起来觉醒!我说你想当革命家吗是干什么的(观众笑)。你看，有四个教授评点，三个教授不同意，最后一个教授同意也是有保留的。所有这个东西呀，法理学界还没有人，还没有太多的人 ——我不能说没人，我现在对法理学的东西读的少，至少主流的观点还不接受。因为这有点像(法经济学、法社会学)，法经济学、法社会学学者可能比较容易接受这种观点;部门法更不接受。 今天中国的部门法被两种研究方法弄的死去活来：一个是对策法学，一个是法解释学。对策法学特别是在我从事的诉讼法这个领域，几乎成立一个帝王的、占垄断地位的一种“帝王”法学方法，这是刚才都说过了，法解释学已经成了民法、刑法等实体法的一种解释方法、研究方法，用德国、日本的理论特别是大陆法的理论来做作法解释的根据、工具，到现在为止，成了这样一个东西。关注实践，从实际中提炼问题，这样的能力欠缺也不够。好，我们为了这个做的更有条理一些，更系统一些，我们逐个来分析。 先看第一条道路。第一条道路跟他概括为——以西方理论为研究前提的方法。大体说来，这里面包括很多具体的方法，但它都有一个共同特点：以西方的理论为前提的进行的研究方法。这种以西方理论为前提的研究有三个基本要素，三个特征。 第一个特征，基本上是以西方，或者英美、或者大陆法系国家——现在的理论——主流的理论作为研究的前提，推理的基础，逻辑的基础。比如说刑诉界，研究任何问题，无罪推定是他绝对不能挑战的。分析中国目前这种疑罪从无，无罪推定分析，被告人有没有沉默权——无罪推定，被告人的辩护权怎么保障——无罪推定。上级法院要不要发挥重审——违反无罪推定。无罪推定犹如一个教条，谁都不敢挑战他，谁都不敢批评他。你在法学论文里面你现在敢写论无罪推定的局限性?你发不了。那个编辑说你这个人脑子有病什么怎么的，你敢挑战无罪推定，刑法里边的罪刑法定谁敢挑战?大家知道任何理论只要成了教条，离谬误就不远了。一个教条，僵化的教条把活生生的实践给扼杀掉了。这就是对策，这就是我们走第一条道路的特点——以西方理论为前提。 第二个特点，或者是第二个要素，主要的方法是演绎的方法，用逻辑学的角度是演绎方法，演绎方法嘛，从一般到个别，从一个大前提到一个具体的适用范围，适用案例，比如说以无罪推定为例，无罪推定是正当的、普适的大前提。中国存在着违反无罪推定的情况，比如说疑罪从轻——小前提，推理的结论是，中国应该废除这个制度，贯彻无罪推定原则——结论，大前提——小前提。同学们写论文喜欢，英美法、德日意俄之比较——基本原理之分析——中国问题之分析，大前提、小前提都有了，结论——改造中国某一个制度的立法构想，这不就是逻辑三段论吗。这第二个特征，用的是演绎推理方法，从一般到个别。我们这里做的是描述，先不作评价，评价呆会要说。 第三个特征，这种研究往往是对策性的。由于它是从大前提出发，把中国问题当成小前提，结论肯定是个别。我在很多场合将这个问题的时候，我特别喜欢举数学的例子：我们从小学到中学，都做数学，你们搞经济学研究的人，数学更是分不开。但是你发现没有，数学有个现象。比如说我有个孩子现在读小学六年级，他每星期都要学奥数。我辅导他奥数，以至于我这个学期数学学的不好，我都要硬着头皮再学一遍。今天中国教育是逼着家长再重新经历一遍高考。人生是两次高考。第三次你孙子的时候你就差不多了，你的人生也就差不多了。所以，我就发现，做奥数题是做突出数学家来的，为什么?演绎推理。大前提都有了，小前提是这个个案，结论是——论证这个个案的结论。什么情况下能出现数学家?我最近请了北大一个非常优秀的本科生——湖南省高考第三名，来给我的儿子辅导。有一次我跟他聊天，他就跟我讲，侃侃而谈，他是全国数学什么竞赛的冠军。真正的数学家是通过这个个案产生疑问：噢，这个原理，定律有问题，从个案里边产生对一般原理的怀疑，离数学家就不远了。这个这是呆会儿讲的另外一种——归纳方法。当年北大著作名语言学家王立先生给他的研究生指导论文，经常挂在口头的一句话：真正的研究是先归纳后演绎。从个别到一般才能提出理论，再用演绎方法来论证它、验证它。多少年来，我们不知不觉都用了先演绎，最后解决小问题，所以我们部门法——特别是部门法，都变成了对策法学者。 还有一种情况，有些人以西方理论为前提进行的理论分析也是一种逻辑推理：从概念推导出概念。我把这种现象称之为—：以西方理论为前提，以西方例子为根据，推导出一个西方学者没有说出来的理论——今天的法理学走的是这条道路。他也对对策法学也不屑一顾，但他推出的理论也是一西方为前提推导出来的。我读过一个人在法学研究上发表的一篇关于法解释学的分析(的文章)。读了我感到很惊讶，这个人有留德的背景，他在慕尼黑大学拿的法学博士。他写这片论文的八个例子都是德国学则在教科书上用过的!他后来还做了一个解释，中国没有现成的例子，只好用德国的。德国的例子，德国的理论，他经过演绎推理，最后得出了一套结论。中国人看了，匪夷所思——这是个什么东西啊?他说是放之四海而皆准的真理。连例子都不举中国的。理论的对话者全是德国学者，我说这个人只适合在德国的教授体系里面做学问，但是德国的学者一般都读不懂中文，没发对他进行评论，他那一套很玄的东西拿到中国来，中国学者又没法对他进行检验。所以德国学者看他的语言不懂，中国学者看他的理论不懂，他就在这里面有生存的空间了(听众笑)。他说看不懂是他的境界，都看懂了我水平就低了(听众笑)。我这里有点嘲讽法理学?没有这个意思哈，法理学还是有很多伟大的贡献。所以大家可以看，我们目前用以西方理论作的研究，我总结了三个特征。 下面我们客观分析它的优势，它的局限。它的优势是什么呢，我个人觉得，最大的优势又两个，第一个，在法学研究的初期，介绍国外的理论，介绍国外的制度，是非常具有贡献的。所以我们可以说这样的论文、这样的专著是必须的。比如学西方法社会学主要思潮。我完全可以写一本这样的书啊。把西方法社会学的思潮介绍到中国来，把几百本，上千本主张论著把它中和起来，以客观的语言，加上自己对中国法学的理解，介绍过来没问题，贡献很大。开拓我们的眼界，让我们不懂外文的人借助这本书也料机了西方某一个学科的发展。在比如说某某部门法的比较考察，英美证据法的比较考察，非常不错啊。基本的概念，基本的理论线索说的很清楚。没问题，所以说第一个贡献，法学研究初期，介绍西方的理论动态，介绍西方的理论，制度有贡献。第二个，他对改造中国的路法有贡献，你不能说没贡献。有贡献。贡献分哪几种关键词，关键看什么样的贡献。我们中国的立法有个先天不足，我们不是从本土自生出来的，他跟西方不一样：西方有大陆法的传统，比如说罗马法的传统。这个上千年以前的罗马法，后来由于上前年的中世纪给中断了。后来整个西方的法学是以中世纪后期——罗马法的复兴作为西方法学后来发端的起点。所以现代的西方法学发源于原来的罗马法，是对罗马法的继承。这个美国著名学者伯尔曼的《法律的革命》说的就是这段历史：罗马法是怎么复兴的，西方的法律传统怎么形成的，这段说的要多些。中国的法律建设，他是完全是中断了历史。清末改制、民国期间完全是移植于西方国家的。所以历史必然要求法学家们充当移植、引进、推动本国法制的使命，对吧?到现在为止，民法我这个起草一部民法典，起草一部物权法。现在很多学者还在起草侵权法——这都是伟大的贡献。这个诉讼法里边有人在做刑诉法典、民诉法典的起草，证据法的制定，(这些)都是伟大的贡献。但是，这种贡献主要是——对国家法制建设的贡献。 我们不禁要问一个问题，理论上贡献有多少?我们必须要问自己，我们的理论贡献有多少?今天提到这个问题，我这里要插一句，我想起十年前第一次读马克思 ·韦伯的著名的演讲录《政治与学术》。马克思 ·韦伯当年做政治学、做社会学研究，他就认为对社会科学家来说，最大的挑战是要分清两个领域：一个是政治，一个是学术。学术职业和政治职业是不同的。政治这个职业可以当社会活动家，当立法专家，参加立法活动，参加政治活动。学术活动是研究现象，分析问题，提出理论。直接的改造世界是政治家的使命，改造世界、改造社会是政治家的使命。我们今天斗胆说一句，推进立法是政治家的使命。学术的贡献是什么——分析问题，提出理论，提出概念，形成一种传统，理论上进行对话。理论在往深处再问一句，学术理论的贡献是什么——帮助我们更深刻的认识现象，总结规律，这就是学术，跟政治是完全不同的两个概念。在中国法学界，这两个概念可以用另外两个概念来代替。政治变成了推进法制，学术变成了法学的理论研究。所以我们现在分不清楚法制建设跟学术他之间的界限。又当学术，又推进立法。甚至有人把推进立法当作了自己学术的贡献。所以过去又一种说法，说经济学界有一部份学者喜欢当中南海的谋士、智囊，所以十几年前有一种现象叫做环中南海现象，围着中南海给他提建议，对策，解决那个宏观调控问题，这个问题那个问题。现在看来，已经被否认所摒弃了。这些人注定成为不了一流经济学家。他最多是一种对策，提出一种改革方案，他提不出多少理论。诺贝尔经济学学者有几个是对策的贡献?都是理论的贡献，原理性的创建。法学界有这个问题，今天出现了，没资格环中南海了，他环大会堂。对吧?中南海不缺你的，你法律算什么?现在“三个至上”，法律放在最后了，所以他只好环大会堂。围着大会堂转，影响立法。所以当众多的学者围着大会堂转影响立法的时候，他离学术越来越远。好，下面看，这样的研究的几个缺陷。以西方理论为前提进行的研究通常有这么几个缺陷，我们从他的研究路径来看。 第一个研究，以西方理论为前提，没办法把这个理论放在中国实践中进行检验，往往重视应用，缺乏原创，这是第一个、比较大的缺陷。把西方理论作为前提的研究缺乏对中国经验的分析。缺乏从中国的经验对西方理论的检验。到最后，重视运用，忽略了原创，就这么一个后果。我们讲这个东西不能太抽象，尤其讲方法论，绝对不能抽象，必须举例子。我举一个这两年我体会最深的例子。这两年民事诉讼法学界研究调解，不是和谐社会吗?调解出来了，刑事诉讼领域出现和解。自生自发的改革，就是被告人、被害人达成协议，被告人答应给给害人高额赔偿，然后赔礼道歉，然后真诚的向他悔罪谢罪;被害人原谅了他，主动要求司法机关不追究责任或者判轻的刑罚——双方达成了协议。我得到了赔偿，我要求重新量把这个协议交给司法机关。比如检察院不起诉了，法院要么判缓刑，该判死刑的判死缓。我们把这种运动叫做以民事赔偿换得量刑上的优惠，我们叫刑事和解运动。这是过去从来没有过的。过去是刑事归刑事，民事归民事，双方互不交叉。今天是民事的高额赔偿换来量刑上的从轻。比如说最高人民法院，根据它的统计，每年有一半的命案——人的生命被剥夺的案件，过去都要判死刑的，现在已经由一半不判死刑了。理由是被害人得到高额赔偿。故意杀人，北京大学医学部曾经发生过一个血淋淋的案件。在教学楼里边——北京老在教学楼里面出现案件，比如最近的中国政法大学。两个大三的男生，他们都爱上了一个同班女同学。结果发生了严重的争执，动起了刀子，被告人安然把它同学给杀死了。捅了十几刀，同学们都吓住了，现场一片狼藉，血喷溅的四处都是。(然后这个同学)拿着刀到了学校保卫处投案自首。这个被害人的父母是谁了?是北京的一个白领，搞企业管理的，家境比较富裕，被害人是河南籍的比较贫困的男生，父母是农民，几天后他父母到了北京，他孩子死了，哭的死去活来，痛不欲生，这对哪个学校的管理者来说都是一件大事。这个被告人从被害人父母到北京的第一天开始就跪在他的宾馆的门口，当然对方一开始不搭理他：你走你走，咱门法庭上见，我儿子死了，你儿子也得死!跪，跪了以后呢?托这个学校的管理人员一开始平息他的情绪，把它的费用也给结了，而且把他父母送到北京一个比较好的医院——因为悲伤过度都病倒了，给他们现金摆在他面前了(听众笑)——68万，现金堆的跟一座山一样，那(被害人)父母一年都挣不了一万，当时看着都傻了。然后这时候做工作：“你看他也自首了，主动赔偿了，父母给你赔礼道歉了，能不能不要求判死刑，你们放弃这个要求?”这个父母说我们怎么管得了，国家要杀他那是国家的事情，“不，你们是他的生命的关结点”。这个父母说——后来也作了长期的工作，过程比较复杂，最后说“行”。然后这些钱呢收下了，装在包里，宁着旅行包一包子钱。那人说你“先别这样了，赶紧到北京银行存起来，带着存折走”。然后(被害人父母)在开庭前头一天给法院留下一封信说，我们要求严惩凶手，但是鉴于他主动赔偿，赔礼道歉，而且还有自首情节，而且在斗殴中被害人也有一定过错，双方都动手了，所以建议法院不对他判处死刑。(由于)这个(父母)开庭的头一天就走了，法庭他也不出庭了，法庭就很顺利判了个死缓。被告人当然也不上诉了，最后就结案了。这个案件引起很大的争议，有人说花钱买刑，有人说法律面前不平等，如果被害人父母是个穷人和可能赔不了这些钱。法律面前人人不平等，同样的情况得不到同样对待，出现了差别对待——有这种评价。但是不管怎么争议，这张情况在今天的中国近十年来大规模出现，这是一个现实。好，我们来看怎么研究的。前年夏天，2006年夏天，7月中旬，在中国人民大学召开了一个全国性的学术研讨会，关于刑事和解的学术研讨会，司法事务界就不好说了——他们不是做研究的，他们是分析这种现象。绝大部分刑诉届的学者提出了两个观点。第一，违反了无罪推定。这种情况你方违反了无罪推定啊，这个人还没有开始判决就开始判了。赔了不就等于默认了犯罪行为了吗?——违反无罪推定。第二，这种情况情况破坏了证据法的基本原则、基本准则，证据法要求必须严格证明证明被告人有罪达到百分之百真实，而刑事和解的案件往往是证据不足。证据不足才有可能达成和解和谅解。这也跟美国的辩诉交易是一模一样。检察官有一点办法都不愿意接受你的交易，检察官原意跟你律师交易就是因为证据不足，担心被陪审团判无罪，所以他要交易。易，交易一方我要求法院判十年，辩护律师说 5年，检察官说8年，律师说7年，7年半，成交!辩诉交易是典型的一种交易——bargain ，讨价还价。这个只不过在中国发生的不是辩护律师和检察官，是被告人和被害人。——提出了这两个批评，刑法学界时怎么批评的呢?两个，第一个是违反罪刑法定。拿出证据来论证违反罪刑法定。第二个，违反法律面前人人平等，还违反罪刑均衡，刑法三大原则全违反了。最后的结论——绝大部分学者的结论是——这个不宜提倡，是实践中为了解决办案困难想出来的一个拙劣的招数。检察官、法官在那个会议上说，你们学者真的是跟我们对立起来，我们搞什么你们都不满意，你们都批评!我后来受那次会议的刺激就写了篇论文，后来《中国法学》发表了。我就拿到那个会议的论文，还有当时听了会，我就在想：形势和解——我们看社会效果。评价一个社会制度好与坏，通常有两个标准，一个是理论上的正当性，是否符合原则，我们现在很多人用这个标准来批评刑事和解，不符合原则，无罪推定，罪行法定都违法。那刑事和解的好与不好究竟有没有第二个标准?有!社会效果。这就是功利主义哲学兴起的一个重要原因。当年，在法哲学历史上，自然法学的兴起是强调理论的正当性，天赋人权，自然正义，以边沁为代表的功利主义法学运动就强调最大限度的维护最大多数人的幸福。到现在谁也说服不了谁，这是两个标准。而很多社会改良运动就发端于这种社会改良效果。邓小平的改革，我个人的解读就是用最大的好的社会效果这样一种哲学，推翻了原来的教条。不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫，这就是功利主义哲学嘛，你说它是实用主义也可以，不同的角度而已。 今天我们是有罪必罚，罪刑法定，无罪推定这些教条到了极端，有的案件不出问题，但有的案件出问题了。比如说你判他有罪，判他死刑，实现了刑罚的正义，实现了威慑功能，没问题，但是被害人走上了上访的道路，解决不了了。刑事和解的达成有这么几个效果：第一，没有申诉上访的，这是全国统一数字;第二，没有从新犯罪的，过去不满意我就申诉上访，申诉上访不满意我又重新犯罪，大量的被告人被害人和解了，结为世仇的可能性没有了，你看社会效果不错吧。下面来看，对被告人来说，被告人得到什么好处了呢?无罪!轻微的案件无罪，无罪意味着没有前科了。在中国犯罪前科带来的是政审制度，一朝犯罪，终生是罪犯。你只要被定过罪，哪怕没被判过刑，参军、就业，当飞行员，公务员都没希望，入党也没希望。你的直系亲属，你的孩子入党都成问题。有的则是从轻处罚，或用缓刑，比如死缓，生命就得到挽救。 再来看被害人，这里有一个问题，中国的附带民事诉讼执行难，百分之九十都执行不了。这种情况短期内解决不了。达成刑事和解协议，被害人得到赔偿。根据全国的统计数据，赔偿的额度超过判决的4倍。比如说判 5000，赔能赔两万五。一般这种和解，赔的金额非常高。还有一个特点，你本人没钱没关系，只要你的亲属有钱，也可以借钱来赔，大大地拓展了赔钱的来源。比如说上海的一个案件，一个高中生把另一个人伤害致死，法院只判了很轻的刑罚。照理说他没法赔，因为他父母去世，是个孤儿，后来他找了一个几乎没有来往的远房表姐，远房表姐在民事诉讼法上没有赔偿的义务。本案给他判了一个缓刑，让表姐帮他赔偿。而且法院责令被告人和他的表姐签订合同，每年通过劳动偿还表姐替自己赔的钱。表姐咬咬牙，把自己的积蓄拿出来，赔了8万块。如果是附带民事诉讼判决，一分钱都拿不到。你可以看到被害人得到高额赔偿，而我国被害人绝大多数都是弱势群体。人穷有个特点，人穷志短，他宁可要钱也不要命，他也不在乎复仇了。从社会学的角度来看，被害人有两个欲望，一个是赔偿，一个是复仇，这是此消彼长，我穷我就愿意要钱，至于怎么判我就不管了。我富我不要钱，把被告人杀了。最近贵州有个案件，两个高中生都爱上了自己的班主任，这两个孩子都刚过十八岁，这是贵阳六中的案子，网上也报道了。结果两个人争风吃醋，一个高中生就把另一个学生给杀了，那个被害人家里，父亲就是一个老板，被告人拿出一百万，说小孩死了一个就别死第二个了，我给你一百万。被害人一分钱不要，我就要你孩子的命。你看，复仇的欲望和人的经济水平有关系。人穷志短，人富就要一口气。 对这个例子体会太深了，我在这篇论文中就提出，从理论的正当性来看，刑事和解确实违背了现有理论。但是我们要不要做两个思考，第一，为什么违背了原理却有生命力?为什么大量符合原理的制度却没有好的社会效果?难道它真的一无是处吗?就像美国的辩诉交易一样，到现在为止，还有大量的批评。美国的辩诉交易，出卖了被害人，出卖了社会，用实用主义哲学出卖了正义。但是美国的联邦最高法院前任大法官伯格有一句名言：“目前美国的辩诉交易案件总量占美国刑事案件处理数量的百分之九十。”各州不一样，但总体上是九十。只要降低十个百分点，比如降至百分之八十，十个百分点都变成陪审团，美国的法院、检察院、司法资源将增加一倍才能应付。什么意思?即辩诉交易降低十个百分点，美国的司法制度将崩溃。不是说你想和不想的问题，资源的有限性决定了辩诉交易的无可奈何。 所以美国学者提出一个理论——利益兼得理论。一种行为让各方的利益得到满足，往往是社会效果得到最佳。难道说部分轻微刑事案件的和解不会达到好的效果吗?这是从社会效果来看，我们再往前推论，难道通过刑事和解我们不能得出一点理论的贡献吗?我在自己最近的两篇论文中提出一个概念，无罪推定，程序正义只适用于对抗性司法。被告人被害人达不成和解，被告人做无罪辩护。从贝卡利亚以来，这套理论主要发生在被告做无罪辩护的案件中。被告不认罪，做无罪辩护，才会产生对抗，才有无罪推定，才有证明，才有证据规则，才有程序正义，才有罪行法定。如果被告人认罪，双方达成协议，对抗不存在了，无罪推定没有太大的空间了。还有什么空间呢?他已经认罪了，本人都没有意见了。我们采用的是大陆法系的做法，本人认罪了，仍要进行审判。可以告诉你们，这是一种乌托邦式的做法。只要被告人认罪了，法庭审判在定罪问题上只是走形式。不信你到法院看一下，被告人认罪的案件，根本不再过多地辩论有罪无罪。主要关注将来的量刑了。 所以在刑事和解案件中，赔偿被告人真诚的认罪，这不就是一种新的司法形态吗?我提出一个概念是合作型司法，我把这个研究路程给各位讲一下。合作型司法的理念构成了无罪推定的例外，罪刑法定的例外，法律面前人人平等的例外，它成立了一种新的司法哲学。它的理论基础有三个：第一个，功利主义的哲学观，以最佳的社会效果作为它的出发点。第二点，给予合作的正义观，原来是基于对抗的程序正义，我过去研究程序正义，现在才发现，全都是基于对抗的，现在出现了基于合作的程序正义，它的基本特征是国家不再有一个标准来确定什么是公正的结果。让被告人被害人协商，你们一致达成的意见，就是公正的结果。 这是诉权的最高境界。直接决定结果。第三，我们传统的理论认为，诉讼法的价值就是程序正义，结果正义。现在出现了第三套价值——社会关系的修复，矛盾的化解，社会的和谐。政治家们把社会和谐的概念提出来了，其实从理论上是可以概括出来的。实现了结果的公平，程序公平，不一定和谐，矛盾还存在，把他判死刑了，被害人还要上访。现在的犯罪学研究表明，被告人将来要回归社会，被害人也要回归社会，一个人受害了，长时间的心有余悸，看见人群就躲，不信任任何人，夜里做噩梦，这都是被害后果综合症。和被告人达成和解以后，有可能缓解被害人受到的心灵创伤，让他尽可能重新回归社会生活。这个例子举得太长了，到此为止。 通过这种分析我们才发现，传统的研究方法出问题了，我当时在发言时就强调一点，方法不改进，一个最利的创新的机会就擦肩而过。我看过3篇博士论文，6篇硕士论文，把刑事和解那个批得呀，违反无罪推定，违反罪刑法定，为了解决办案的方便而创建了这样的制度。这样批有没有道理?有!但你这种研究有多大的理论贡献?我们为什么不能通过这样的好机会创造一个概念，对主流的理论提出一种例外。哪怕这个理论在开始的时候存在争议，也是一种往前推进的标志。 以西方理论为前提的研究还有第二个特性，刚才讲了它的第一个特性是难以出现原创性。第二种研究比较重视西方国家的法治经验，用西方的法治经验验证西方的法学理论。把自己的研究融入到西方的研究当中。这种研究方法最容易出现的局限性是对西方经验的误读。一旦误读，整个研究的意义就不大了。我们都认为研究无禁区，我可以一生都研究美国，没问题。我用美国的经验来研究美国的理论，没问题，就怕误读。而且在研究领域，我个人最大的体会就是无知者无畏。你了解越少，胆子越大。你看开车的，出事儿的都是刚上路的新手。开了十年的老司机，越开胆越小。同样，在美国待过十年二十年的人，回国对美国说三道四非常谨慎，因为问题非常复杂。相反，从来没到过美国的人，张口就是美国，这是一种普遍的现象。什么意思?不了解，所以胆子比较大。研究国外的理论，国外的制度，经常会犯的毛病，误读现象。因为有两个局限：第一，你没办法与西方学者对话，我举刚才那个例子，一位德国回来的博士用德国的经验和例子论证一个理论，他没办法让德国学者来检验其真伪。第二，国内大部分学者不了解国外的情况，也无法检验。我的结论就是，这种研究处于无法验证的状态。很多人写论文，写书，弄了一堆国外的资料，没法验证。你怎么验证?科学有个特点，就是可反复的验证。用你的论据论证你的结论，能重复。理科搞实验最典型。你发现一个规律，我用你的实验方法，实验材料，可以得出和你一样的结论。这时你的理论就有普适性。相反，你的实验方法我用来得不出你的结论，很难说你的理论有多大的贡献。 第三，第一条道路还有一个局限性，我们要谨慎，很容易滑向对策法学。刚才我已经提出了这个概念，对策法学。什么叫对策法学?以改进立法，推进司法改革，改变规则为归属的研究，统称为对策法学。有时候可以做点类比，这一类比，就很清楚了。对策法学很像理科中的工程学，比如说，某地一个桥梁发生了断裂，还没断，裂了，桥梁专家就要研究怎么修复它，提出各种方案，这种修复桥梁的方式就相当于我们法学中的对策法学。对策法学能解决实际问题，把理论能作出应用，在立法的推进上做出贡献。但是，几乎所有对策法学难以作出理论上的贡献。我不反对对策法学，但我认为搞对策法学就是在从事政治活动、社会活动，放弃了学术。今天，一个人天天做律师，我们说他放弃了学术;一个人整天折腾立法，又何止不是放弃学术呢? 如果不能解决上述第一个问题，研究一下就值得反思，概括如下：1、抽象的理论思辨。很多的法理学乃至部门法，都喜欢搞理论思辨。但是，整个抽象的理论思辨过程都是西方的理论，缺乏中国经验的支持，以致于得出的结论让人感觉到匪夷所思、不知所云。2、以引进和移植为目的的比较研究，属于第一条道路，搞比较研究，到最后就是引进和移植，以引进和移植这种实用目标为目的的所谓比较研究。 比如说，我前年到川大参加博士论文答辩，有一位女博士写了一篇“集团诉讼”，即中国叫“代表人诉讼”——当民事法律关系的原告为多人时，不可能都出现在法庭上，要推举一个代表人。那篇论文30万字，厚厚的一本，前三分之二的篇幅，接近20万字全都是资料：英国的、美国的、法国的、德国的、日本的……最后答辩完，我们给这篇论文的评语是：资料极其丰富，资料梳理得非常有条理，应该说是评价还是不错的。剩下不到5、6万字，研究中国的代表人诉讼。我在答辩时对她说：“这位同学，我真正看你的论文，是从最后5、6万字开始看起。结果问题没分析清除，光对策就写了3万字。你有实践经验吗?当过律师吗?到实践中工作过吗?”“都没有。”“那你这3万字的对策从何而来?”“就从那20万字的资料中推理而来。”我说：“中国的问题是什么，知道吗?中国的问题我分析了有十个，这十个问题对应有十个对策。中国的代表人诉讼现在的问题很多啊，比如说，房地产纠纷，最近的房地产纠纷最严重了，业主告开发商，这种官司在法院很难打，这是为什么，你分析原因了吗?没有，一上来就讲对策。”所以，答辩完后，我私下和她交流：“这篇论文，真正的研究，也就那5、 6万字，你把那20万字扔到一边行不行，作为你脑子中分析问题的参照物，如果非写不可，就引用相关部分，为什么要用20多万字的资料一摆?”她说：“陈老师，这样好写啊，把资料一整理，20万字出来了，导师一看，工程的大部分都完成了。”我说“工程的大部分完成了，但真正的研究还没开始呢，中国问题还没涉及到。”博士论文，硕士论文，五年前，在北大，有个本科生找我指导论文，一个本科生不做研究，他也一个路子。他的标题是“论侦查的法制化”，写了三大块：第一块，侦查法制化的基本原则，写了六大基本原则，都是大的概念;第二块，侦查法制化的各国之比较，写了好几千字，全文也就一万字;第三块，中国侦查法制化的问题和对策。我就问他：“你是北大本科生，当年高考时都是很优秀的学生，没人指导你，你拿了篇论文就交给我，你从哪学来的这些?”“你们不都天天这么干吗?《法学研究》、《中国法学》全这样的路子?这太好写了，我只要把资料找到，第一部分我找了八篇论文，一整理出来了，第二部分找了二十篇论文，一整理出来了。”一个本科生，不知不觉就走这条路子，有一点点推进吗? 　　第二条道路，我把它概括为：以中国的经验为对象的研究，研究中国的经验、中国的问题。我这里说的经验是中性词，不是带有褒义的，在我们的汉语里，“经验”往往相对着“教训”，经验是可以推广的，教训是要总结的，是要吸取的。教训是失败的，经验是成功的。但是，我个人觉得，我从方法论上讲“经验”，是指所有亲自体验过的经历，人们所能体验过的经历叫做经验，既包括成功的经验，也包括失败的教训。以中国的经验为前提进行研究，这几年已经方兴未艾，勃然兴起。主要有三个原因导致这种兴起，概括如下：1、越来越的人发现，中国的问题具有独特性，靠西方的理论，能解决一部分、能解释一部分，但有些问题解决不了、解释不了。我刚才给各位举出了很多例子：西方强调“疑罪从无”，证据不足判无罪，在中国，大量的证据不足判轻罪，“疑罪从轻”。西方强调“谁主张谁举证”，举证不能就败诉，中国这里，举证不能，法官调查，不调查的社会效果不行。就以我从事的诉讼法学研究来说，越来越多的问题是中国独特的，问题是中国独特的体验，西方解决不了、解释不了。2、今天越来越多的人发现，我们对实践问题了解得太少，现在出现了越来越多的学者到实践中作调研，作实证调查这样一种潮流。比如说，我的同事，也是著名的学者，左卫民教授，最近5、6年以来，带着博士生到处搞调研，写了很多好的论文，所以部门法学界已经开始觉醒。民诉法学界王亚新教授最近5、6年来到各地搞调研，大家越来越发现，坐在书斋里坐而论道，以西方理论来研究已经山穷水尽了，必须找活生生的第一手材料，发现中国的问题。这是第二个大背景。3、中国的立法、司法改革遇到了极大的障碍。今天已经到了什么程度，很多立法已经没有任何突破的空间了，我别的不举就举诉讼法，刑诉法已经改不动了，2000年开始改已经改不动了。每次在北京参加立法会，我都有切实的体会，理论都说尽了，实践根本不采纳。比如说，非法证据排除规则，这个问题理论上已经论证的很清楚了，这都是来自西方的。法官、检察官，包括侦查人员，几乎都认为这在中国是不现实的。我们还到法院去搞了很多试点，效果不佳，这个问题没法在中国落实下来。由于立法和司法改革陷入困境，使对策法学受到挫折，很多人发现这条路走不通了，搞对策法学没用，不听你的了。我印象最深的是2003年的司法改革，2003年中央搞了个司法体制改革研讨小组，觉得那是一个难得的机会想推进司法改革，那些学术观点都被吸纳到最高法院、最高检察院的报告里面去了，两高两部各自拿出了自己的报告，改造中国的司法制度。我们举几个例子：民事判决执行权，当时的主流方案，是从最高法院剥离出来交给司法行政机关，交给司法厅、司法局，不能让审判权和执行权合二为一。再比如说，看守所现在由公安机关来掌管，这可能造成刑讯逼供、超期羁押，很多人都主张把看守所从公安机关剥离出来，交给司法行政机关。当时民诉界提出，构建三审终审制，那么多上访的、申诉的，就是因为审级太少，再加上地方保护，最少让一个案件能上诉到四川省高院，重大案件能上诉到最高法院，最高法院建立分院，这种方案提出来了。提出了二十多个方案，最后的结果是，没有采纳任何一个方案。所以说，那是司法改革的最佳结果是一个都不改。因为这几个机关达成了妥协，你保我的权利，我保你的权利，相互妥协。由于司法体制改革的今天，没有一个中立的领导者，没有一个真正的、超然的机构，使得司法改革的客体变成了主体，司法体制改革的对象成了领导者，公检法司本来是被改的对象，(变成了)他们来领导司法体制改革，那最终是权利和权利的再分配。那次的事对很多人刺激很大，因为大家知道，司法体制改革是动员了全法学界的力量，诉讼法学界、宪法学界、法理界、民法学……都做出了研究，到最后是这样一个下场，所以，当一个国家的司法体制改革运转不利，法制状况变得问题更加复杂的时候，是理论、方法转型的最好时机。这是给各位讲的三点，为什么出现理论的转型的三个背景。 下面讲一讲第二条道路的几个特征，以中国经验为基础展开的研究有这么几个特点：第一个，注重社会调查，注重掌握第一手材料，把社会学中最基本的研究方法运用到法学研究中来了。现在很多人研究得不错，比如西南政法大学的徐新教授，在民诉界这几年也是做出了比较大的贡献，做了很多实证调查，写了很多从社会学角度来看民事诉讼问题(的文章)。各个部门法都有几个这种代表人物，开始关注现实、研究现状，研究实践，很多过去难以登堂入室的问题现在变成了论文的主题。我们举几个例子，在民诉界，私力救济从来没人研究过，这跟民诉没关，徐新的博士论文写私力救济，影响很好，这本书还获了好几个奖。大家公认为这几年比较优秀的作品，你在比如刑诉界，开始研究刑事和解，这种来自于实践中的自生自发的东西开始引起关注。过去没人这样写，(哎呀)过去研究被害人权利、被告人权利、无罪推定、什么罪刑法定、程序正义都是那些大而化之的题目。现在开始走到实践了，特别是少年司法，我最近从三年来，(哎)从三月份以来，最近这快半个多月了，每个月我去一到两个法院，我调查少年司法改革，少年司法改革的经验，把实践中做的改革作为研究的对象。这过去想都没想过，过去学者对这些是不屑一顾的。因为认为实践基于部门利益，肯定不会做什么好的改革。现在我们开始关注了，这是第一个特点，关注实践，关注司法实践，第一手材料。第二点，抛弃价值判断，轻易不要用价值判断，这一点我发现是一个积极的变化的迹象，你只要带着有色眼镜，好、不好上来就说，完了。你所有的调查研究，所有的研究都会出现一些片面、武断。刑事和解你先调查一下，它怎么样，分几种模式，为什么发生。所以现在很多人搞研究开始注重是什么、分几种类型。所以有两种研究方法盛行。第一个是类型化分析，又叫样式分析。(哎)我不做价值判断，我给你分几个样式、几种模式、几种模型。第二，原因分析开始出现，(哎)我要分析这个现象发生的原因，这个现象可能不是好现象，但我要分析它的原因。我们的学者终于摆脱了自古以来的学者",传统的附带民事诉讼模式是先刑后民，中国学者鼓吹应该走向“刑民分离”，学美国，而在司法实践中也有它的逻辑，先解决民事赔偿，再来量刑，把民事赔偿作为量刑的根据，量刑优惠的基础，这不就是“先民后刑”。,2015年02月27日,李志律师,诉讼模式,1181,"{
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14,"2018-05-01 23:36:26",请求权基础的探寻,"2014年12月12日，浙江大学光华法学院朱庆育教授到访暨南大学珠海校区，进行了一场《请求权基础的探寻》的讲座。本文由暨南大学13级法学王莹、黄秋烨、张灵、梁嘉韵、胡雪琴、侯杰明同学整理。经朱庆育教授同意推送，文字稿未经本人审定。本次推送对暨南大学文字稿进行了部分修改。主持人杨兢：“今天我们非常荣幸请到了中国民法学界的四大才子之一的朱庆育教授来给我们作请求权基础探寻的主题报告。朱教授在中国政法大学的民法学的讲坛上 以他独特的风格和引人注目的教学方法吸引了众多的法大的学子，现在他在浙江大学的光华法学院也是备受学生推崇的名师。所以我们今天可以说是非常荣幸地请到了他。接下来的论坛有来自珠海法院、律师事务所、财政局和企业的法律实务人士参加，欢迎你们的到来。下面我们有请朱教授开始他的讲座。”朱庆育教授：我就站着讲吧。谢谢杨老师的吹捧，也谢谢各位老师，各位同仁，各位同学。我来暨南大学是受瑞栋之邀，我们是老关系了，跟兄弟一样，小的时候住在一起。他们家兄弟三个是我们瑞金县的奇迹、传奇。兄弟三个都是博士，三个大学老师，其中现在有两个现在是我的同事，都在浙江大学。三个博士当中，其中有两个是法学博士，还有一个跟我一样也是在浙大光华法学院，所以他们家是我们瑞金县的传奇。我很荣幸能够跟他们三个一起长大。定的题目是请求权基础的探寻。我们知道请求权在学习民法的时候到现在越来越是一个基础性的东西了。不仅仅能用请求权基础来串起我们的民法体系，在解决实际纠纷的时候，这也是一个非常有效的办法。报告的要点主要分成这么几部分。我们就先简单地说一下什么是请求权的思维，请求权基础按照这个思路来往下走，请求权思路的大体是什么，然后为什么请求权思维会在民法的体系当中如此的重要，如此的基础，看起来它只是其中的一种权利而已。我们学民法的知道有很多种权利，民法其实就是权利之法，为什么单单突出请求权这个思维。所以我们第二部分就是先简单梳理一下私权的体系，回答为什么会以请求权为核心。然后接下来就是看一下请求权的概念到底是什么，怎么理解请求权的概念。这些东西梳理完了之后我们再看一下探寻请求权的基础，什么东西会构成请求权的基础，怎么去寻找，寻找的步骤是什么，然后再按照请求权基础的这个方法怎么样来结合实际的案例，怎么样分析这些案例，怎么样展开我们这个民法思维去分析步骤到底是什么。分析步骤泛泛的这样说没有意义，它必须结合实际的案例，所以我选了一个实际的例子来观察分析步骤是什么，通过这个实际的例子我们也体会一下为什么请求权的思维，请求权基础的探寻的这个路子会是我们民法思维当中的一个基础，一个主线。基本的报告就是这样。先看第一部分，请求权思维。这个人叫梅迪库斯，首先要介绍这个人是因为他的一些代表作已经被翻译过来了，比如说《德国民法总论》。它已经是德国经典的教科书了，是代表德国最高水平的教科书之一。而且他还是请求权基础思维的这种思维的一个极力倡导者，他的贡献非常大。他自己专门写了一本很厚的书——《民法》。 《民法》这本书它就是用请求权基础把民法整个体系串起来的，《民法》还有一个简写本，德文书名可译作《民法基础：请求权基础初阶》。这本书的简写本我们这边已经翻译过来了，翻译的名字就叫《请求权基础》。我们现在通过汉语接触的关于请求权基础的书大概最经典的是王泽鉴教授的了。汉语法学家写的关于请求权基础的书也少。王泽鉴教授是我们提到请求权肯定要提的一个人。这也是王泽鉴教授在德国学习的时候，学习这些大家们的请求权基础的思维，结合台湾的案例写成的。其中有一个非常了不起的人、德国大家就是梅迪库斯。他80多岁了。他说过一句话：通过请求权与抗辩权而思维是民法教学方法的基石。为什么会这样，他为什么会做出这个判断?什么是请求权基础，请求权的思维?简单的话可以用一句话概括，谁向谁依据什么，主张什么。从这句话当中我们可以看到请求权基础的思维，它是以案例的、以纠纷的解决为导向的。我们之前所接触过的即我们之前所学习的民法体系，如果说是正向的一种学习，就是出来一个法律知识，我们去分析它后面的法律关系是什么，一一分析下来，如果有什么纠纷的话，就把那个纠纷套进相应的法律关系之中这样一种思维。请求权基础的思维是反过来，先看你发生了什么纠纷，然后看这些纠纷对应了什么法律关系，再一一去检索它相应的法律规范。谁向谁依据什么主张什么，在任何一个纠纷当中一般都是原告向被告主张什么，我请求他赔偿我，我请求他返还原物，我请求他什么什么。这些都是一种请求的方式。在纠纷当中体现出来的都是一方请求另外一方什么。所以在当事人的诉求当中他的表述实际上是谁向谁，就是原告向被告主张什么。谁有任务来回答那个问题——依据什么?这是法官的任务。由法官来填补。像填空题一样，他向他主张什么，然后法官就填依据什么。如果他能够把这个填上去，他就可以根据所填空的这个内容“依据什么”来作出支持他的主张的判决。如果这个空填不上去，检索我们的法律规范之后发现没有任何依据，那么这个空就填不上去，原告就会败诉。所以绝大多数纠纷都是体现为这样的格式。这样说好像有点匪夷所思。那么多的纠纷怎么可以就用这么简单的一句话来概括?我们可以先从诉的形式上来概括。任何纠纷都是以起诉到法院为原型。它最典型的代表就是各种纠纷。学过民事诉讼法的就知道诉可以三分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。给付之诉就是，就是说我要求他给付什么呢。它是以实体法上的给付请求权为内容。如果实体法上的给付请求权得到支持，那么给付之诉就有可能得到胜诉判决。同时这个判决之后可以作为执行名义，就是在强制执行的时候，可以直接拿着给付之诉的判决作为执行依据，执行名义。还有两种诉，确认之诉和形成之诉。所谓确认之诉就是说确认一个法律关系存在或者不存在。我们的物权法第33条也规定了所谓的物权的确认请求权的问题，这实际上对应的就是一个确认之诉。但是要注意，第一，确认之诉本身不是执行名义。你无法依据确认之诉来进行强制执行。它只是确认一个法律关系在或者不在，有这个法律关系或者没有这个法律关系。第二，确认之诉往往不是一个独立的诉。它往往会依附于别的诉，依附于给付之诉。你确认一个法律关系的存在或者不存在，往往是为下一步的给付请求，下一步的诉讼请求做铺垫。它是一个前提。所以确认之诉是非独立的，给付之诉吸收非独立的确认之诉。也就是说在给付之诉当中，实际上在判决是否要给付的时候，首先要确认。例如，我要求他还我两千块钱。法院在作出支持两千块钱的判决，或者说驳回这样的诉讼请求之前，要先确认借贷关系是否存在，借贷关系是否已经消灭，确认了这个之后，然后才能在此基础之上作出判决。所以在给付之诉当中往往都会包含一个或数个确认的问题。既然是这样的话，当事人在诉讼的时候就不必先提起一个确认之诉，说我先确认他借了我两千块钱，然后拿到确认之诉的判决之后再说我要求他给付，不必这样。他直接可以提起给付之诉，而法院在判决的时候要先做确认。所以独立的确认之诉在诉讼当中非常的少，大部分是被给付之诉吸收了。还有一种诉叫做形成之诉。形成之诉是什么东西呢?就是改变法律关系。民法上有形成权。形成权往往会对应形成之诉。我们行使撤销权，我们就把这个法律关系撤销掉，于是会把它也改变了。当然形成之诉未必是形成权行使的结果。有一些形成之诉也不是形成权，比如说，要求婚姻关系解除，婚姻关系解除了，然后那么就做出一个形成判决，婚姻关系解除，或者离婚啦或者怎么样，这也会是一个形成之诉。形成之诉只在改变法律关系，同样它也不是执行名义。撤销完了之后法律行为就失效了或者变更了，完了之后法律关系就变更了。离婚，婚姻关系就结束了，你无法要求法律去执行。法律关系无效了，怎么执行呢?无法执行。都已经离婚了，离婚判决都已经下来了，你怎么还赖在我的房子里不走，已经离婚怎么执行呢，婚姻关系消灭了就是消灭了，所以它也不是执行名义。能够成为执行名义的，你会发现只有一种诉，虽然诉会有三分。这三种诉在逻辑上好像都是平等的，是不是地位同等重要?逻辑上的地位同等重要，但是在诉讼的实际当中，最重要的还是给付之诉，而且只有它才可以作为执行名义，它是所有诉的中心。形成之诉往往也会走向给付之诉，比如说我撤销法律关系了，撤销法律行为了，一般情况下当事人不会满足于撤销完了就完了，我回家了。法律行为一旦被撤销，合同一旦被撤销伴随而来的往往就还有要求返还，要求损害赔偿等等这些东西。所以在这个意义上，实际上有大 量的形成之诉，也是给付之诉的一个中间状态，一个前提。从这里诉的类型当中我们可以看到，这三种类型，处于核心地位的是给付之诉，其它两种诉至少大部分是为给付之诉服务的，至少在当事人眼里看来是这样。比如说，你欺诈我，我花多少钱买了你的这个不值这么多钱的东西，我要怎么办?你就会想到把它撤销掉。如果你仅仅提出一个形成之诉把它撤销掉是不够的。因为你的目的实际上不是要把它撤销掉，你的目的是通过撤销把你的东西拿回来，把你的钱拿回来。所以形成权的行使——形成之诉，往往只是进一步要求给付，要求返还或者要求损害赔偿的一个手段而已。从诉的类型当中我们也可以看到这个。给付之诉是诉讼法当中诉的分类， 那么反映到实体法当中，它以什么形式来体现出来?就是给付，我要求他给付，就是原告向被告主张什么，主张某种给付。某种给付，尤其是你们学到债法就会知道，整个债法的核心内容、核心概念，两个字——给付。什么时候确立给付义务，给付义务是什么，什么时候履行给付义务，以何种方式履行给付义务，你的给付义务是否已经履行完毕，债是否消灭。如果你的给付义务没有履行，就会进入到债务不履行，给付障碍这个层级，然后再损害赔偿。所有债法的内容都围绕着给付而产生。一方要求另外一方给付，很显然就是请求。所以从这个纠纷的类型，诉的类型当中我们也能够体会到为什么请求权思维会如此地重要，如此地核心。不仅仅如此，我们还会问，只是从诉讼的角度来出发好像确实是这样，但是我们心里可能还会是有一点嘀咕，有一点怀疑，为什么请求权在民法当中会如此重要，会处于如此核心的地位?我们学民法总论，上来就学权利的话，就会有权利的各种分类。我们会知道权利有很多种分类。民法当中的各种权利又非常的多，为什么要把请求权突出出来?从前面诉的类型，纠纷的类型你可以体会到啊，原来是这样!可是你会说在诉讼法当中是这样，那在民事实体法当中为什么请求权又会这样呢，难道其他权利都不重要吗，只有它才是核心吗?不是说其它权利不重要，而是说有很多种权利，这些权利当它们受到侵害的时候要寻求救济。无论是什么权利基本上都要走请求权这条通道来获得救济。所以我们可以进一步体会，为什么说请求权思维是一种反向的思维，是从发生纠纷之后从权利救济的角度来思考的这个问题。这样说当然还是有点笼统，有点抽象。我们可以举一些权利的分类的例子来观察一下。比如说，我们说到权利分类的时候，首先我们第一步接触到的权利可能是绝对权，相对权的分类或者说是对世权，对人权。在学习的时候，它可能会被被淹没在很多权利分类当中，甚至我们在学习当中我们还会进一步接触到这样的说法，说绝对权和相对权的分类， 因为绝对劝和相对权不可能截然地区分，所以这种分类只具有相对意义。而且甚至还会有学者会进一步主张说，很难去泾渭分明，有些权利很难去泾渭分明它是绝对权还是相对权，所以呢，这种分类，比较激进的就是说甚至都可以取消掉，不必再考虑这种分类了。你说，绝对权它不可侵犯，难道相对权就可侵犯吗?相对权也是不可侵犯。那绝对权的效力是对世的，那相对权是对人的。可不管是对世的，对人的，看起来好像无非就是人数多少的问题嘛。它的范围是怎么界定的呢，对多少人而言这个权利的效力就变成绝对的了，就变成对世的了?对多少人，就变成了对人的，如果我一个人和在座的所有各位订立一个，在座的所有人作为合同当事人一方和我订的一个契约，可是看起来这个效力也涉及到很多人啊，可见绝对权和相对权的这个分类好像不是那么容易区分。既然不可能做到这样很容易区分的话，那么这个分类的意义就值得怀疑。当然，它不可能做到泾渭分明，有很多权利它是绝对权还是相对权也不太好划分。比如形成权是绝对权还是相对权，就会有不同的见解。 有的说是相对权，因为是形成权人对特定的对方行使。但是它一旦生效，形成权一行使，它所产生的效力是绝对的。撤销掉了这个契约对所有人来说都是无效的。还有婚姻当中的权利，配偶权是绝对权吗，可是它对特定的人。是相对权吗，可是为什么婚姻需要公示，需要登记?我们在家里，农村的习惯也是传统的习惯，为什么婚姻需要敲锣打鼓，为什么告诉大家，为什么要大办酒席?因为它不仅仅是一个仪式了，它还有一个作用——公示。我一路敲锣打鼓，一路大办酒席宴请大家说来我这里吃饭啊，就表示说她被我占有了，我也被她占有了，你们就不要打主意了，是具有排他性的。一个人只能占有一个人。所以既然已经被占有了，大家就不要去……所以敲锣打鼓大办酒席呢能起到公示的作用。既然已经喝过他的酒了，那你怎么好意思呢。为什么以前会很有效呢?因为大家邻里之间的交通不方便。你嫁人嫁到多远的地方，你嫁到十里以外的地方都已经很远了。如果你把方圆十里的人都请过来喝喜酒，其实你所能接触到的人我告诉大家了嘛，这是一种绝对权的公示方式。现在的登记，为什么要有登记呢，因为大家走来走去，光喝酒是不够啦，所以就要登记在登记簿上。我告诉大家，登记在登记簿上就好像是物权的公示一样。那么它是相对权吗，好像也有绝对的性质。那么这些身份上的权利，它是绝对权还是相对权?不好说。财产上的权利，形成权上的这些权利是相对权还是绝对权?好像也不好说。所以这种分类一方面你看，这种分类标准本身很含糊，再一个，很多权利无法归类。于是我们就会觉得这种分类的意义实在有限，我们简单了解一下就可以了。真的是这样吗?不是的。它当然难以做到泾渭分明，当然这种分类不周严，有很多权利很难归类，尤其是身份法上的权利很难归类。但是它的意义非常的重大。重大到什么程度?重大到这种分类是德国法系这种思维之下它甚至是最重要的权利，因为它撑起了整个德国民法的体系，为什么可以 这样说呢?当我们说到绝对权的时候，最典型的绝对权我们就会举例子是什么?物权。当我们说到相对权的时候我们又会举一个最典型的相对权的例子是什么?债权。所以实际上我们认识绝对权和相对权是透过物权和债权来认识的，而绝对权和相对权这种分类也是借助物权和债权这种分类而建立起来的。一说到德国法的特点，我们会说它什么特点呢?往往就会说是总分则编制，是五编制。会把它的特点归结于此，而这确实是他们一个非常显著的特点。在德国有一个著名的法学家叫做雅各布斯，他的老师是弗卢梅。弗卢梅应该是有人知道的，他的《法律行为》的那本一百万字的书翻译过来了，译成汉语了。《法律行为》那本书到现在为止，代表了德国关于法律行为研究的最高成果，已经译成汉语了。他说德国法的特点，也就是雅各布斯说德国法的特点，既不在于总分则编制，也不在于说区分了五编制，这些都不是。它真正的特点是什么?是债、物二分。债、物二分，实际上也是相对权和绝对权的二分。为什么会这样说?是因为整个德国民法的脉络体系是建立在债物二分的基础之上。首先，德国法的规则、德国法的体例以财产法作为它的建构的基础。我们知道民法分为两部分，财产法和身份法。一说到以财产法为基础，大家都会想到你怎么只见财产不见人呢，难道身份关系不重要吗?身份关系甚至更重要，因为这恰恰是人与人之间的关系。如果你只说财产的话，那么你是不是就“唯物主义”了，就是那种“唯物主义”了，或者用徐国栋教授的话来说就是物文主义了。如果关注人就是人文主义。重要吗?都重要，身份关系当然很重要。但是能够构成民法思维的不是看它重要还是不重要，而是看哪一种法律领域更能代表民法思维。我们基本上可以知道市场越发达的地方民法规则越发达。为什么会这样?就是因为民法它预设的是单元人与单元人之间的交往。它适用这样的规则：市场越是发达，每个人越是原子化，越是适用陌生人社会，人与人之间越是熟悉的人实际上越是不需要民法规则。如果是家里的人，家庭关系，你会去跟你家父母讨论民法规则吗?他一个巴掌就过来了。很多越是跟身份关系密切的，越是跟伦理关系密切的，用伦理关系或者是道德手段就解决了。伦理性越强，离法律规则越远。所以身份法重不重要，当然很重要。但是它不能代表我们典型的民法的思维。民法的思维预设的是我们两个人没有任何的关系。如果两个人是原始的陌生人，你能发生什么身份关系，你们两个人之间只能发生财产关系。如果说可以啊，我们一见面就变成夫妻了。那变成夫妻就是伦理关系，夫妻之间的关系是不适用市场规则的。所以我们预设的人与人之间是适用市场规则的原子人之间关系。所以财产规则会构成民法规则的典型的思维模式.注意不是因为它重要，而是因为法律本身的特点是这样的。说到财产，以财产规则为原型，财产如果转化为权利的概念的话，你就会想到有哪些权利?最典型的权利是所有权——这东西是我的。然后我把这个东西以买卖合同的方式转移给你，这是债。最典型的就两种权利，一种是债权，一种是所有权、物权。这两种权利最典型地表达了财产权的体系。注意也不是因为这两种权利最重要，虽然它们确实很重要，但是你不能因此说别的财产权就不重要。股权不重要吗?其他的例如知识产权不重要吗?所有的涉及到财产的权利都重要。问题是债权最能代表特定人与特定人之间的关系。从法律关系的角度上来说，人与人之间的关系无非是特定人与特定人，特定人与不特定人嘛，无非就是这两种情况。特定人与特定人之间的关系最典型的代表是债权，特定人与不特定人之间的关系最典型的代表是以所有权为核心的物权。所以这两种权利是最典型的代表了两种财产权。在这个意义上，债权和物权可以把整个财产权的体系规则支撑起来。别的财产权重要吗?当然重要。但是我把最典型的相对权的法律规则建立起来了，所有特定人之间关系的法律规则可以适用关于债的规则。即使是不能直接适用至少可以类推适用，因为它最典型的是特定人之间的关系。所有对不特定人之间的法律关系，这种绝对权的关系最典型的是物权。建立了它的体系规则之后，其他绝对权性质的权利可以准用关于物权的规则。比如说，涉及到人的，我们会说人格权也是一种绝对权，但是人格权的救济体制其实是很不完备的。知识产权的救济体制也是很不完备的，为什么?当然也可以说知识产权发展的比较晚或者怎么样，还有一个原因是必要性不是特别大。因为最典型的绝对权——物权法的规则已经发展的极其精密。当你的知识产权、人格权受到侵害的时候，你可以准用关于物权的救济规则。所以，当我的知识产权、人格权受到侵害的时候，对于物权来说它会有两层救济： 第一层救济产生的我们会把它叫做物权请求权。这个物权请求权它不以过失为要件，不以损害为前提。他可以要求返还原物，可以要求排除妨害等等。然后还有第二层救济——以损害赔偿来救济。人格权受到侵害，知识产权受到侵害，同样可以准用关于物权的这两层救济方式，一样的。所以，当我们把最典型的相对权的规则建立起来，最典型的绝对权的规则建立起来之后，那么你无论出现再多的新的权利类型，无非就是特定人之间的关系，或者是非特定人之间的关系，或者兼而有之，你逃不出这些领域之外。特定人之间的关系我看关于债的规则，不特定人之间的关系我看物的规则。所以像股权等很多复合型的权利，相应地，你把它拆开：如果是相对性的就适用相对性的这方面的规则，绝对性的就适用绝对性的规则。所以当把最典型的建构起来之后，我们根本就不用去担心新的权利类型不断涌现、我们该怎么办。原理已经摆在那里了。所以你会看到这两个权利把整个民事权利体系、财产权利体系大厦的两个支柱就支撑起来了。那么身份权怎么办呢?就相对地适用。如果要准用的话，身份关系部分大量的是伦理性，如果有一部分真的是要适用法律，有相对性特点的你看债权的部分，有绝对性特点的你看物权的部分。因为身份关系而产生的财产关系那就更明显了，所以夫妻财产是继承法当中的各种继承的权利。你有财产权就好了，不必专门为身份法中的财产规则再去设立规则。所以从这个意义上我们可以去理解为什么债物划分会如此的重要，为什么相对权绝对权的区分会如此的重要。虽然不周严，但是它可以建立起我们的典型思维，可以建立起整个民事权利的大厦，这是一方面。另外一方面德国民法典有总则编。为什么会出现，为什么之前的没有总则编?当有了债权、物权之后，变动这些权利或者说产生相应的法律关系最重要的手段当然是当事人的自治行为。当事人的自治行为意思是说我双方当事人想要产生何种效果，你不必去禁止他。比如说双方当事人说我们的法律行为，我们之间的这个交往，我们的法律效果发生在债法领域，可以吗?当然可以。你没有理由去禁止他。当事人说我们的这个交往行为它的法律效果发生在物法领域，当然也没有理由去禁止他。双方当事人未必知道怎样去表述它。但是任务是什么?既然这个行为法律效果发生在债法领域产生的是负担效果，一个人成为了另一 个人的债务人。我给你个名字，叫债权行为或者叫债务行为。如果你们的行为的交往领域中产生的效果是所有权发生变动了，你的东西变成了他的东西了。这个时候 发生在物法领域，我也给你个名字叫物权行为。于是有了债权物权的二分，相应的行为就有了债权行为、物权行为的二分。有了债权行为、物权行为的二分之后，我们紧接着一般人的思维就这样，那么他们有没有共性呢?大家都是行为，无非是一个是产生债法上的效果，一个是产生物法上的效果。我们知道两个行为区别是法律效果不一样，那么有没有共性呢?如果有共性的话，它的共性是什么呢?于是在这两个之中抽象出一个上位概念给他一个名字叫做法律行为。于是法律行为的概念就出来了。既然它是一步一步抽象出来的，好像数学当中提取公因式一样，于是总则编就出现了。所以当我们说德国民法典的体例、德国民法典的特点是总分则编制的时候，我们说的是结果——它出现了总分则编制。真正能够代表的德国民法典特色的是什么原因导致出现的这个结果，他的原因就在于债物二分。从总分则编制，整个权利体系的构建我们可以发现债物二分，相对权和绝对权的二分具有支柱性的地位。不仅如此，在权利的救济体系上，相对权和绝对权的区分也是权利救济体系两个基本的脉络往下走。我们说了侵权法，初学者或者没学过的会说侵权一拆分就是侵害权利。我们经常就会有一个判断，侵权法所提供救济的权利一般来说是绝对权。于是对于这个问题就会经常有人质疑说为什么非要是绝对权呢?为什么绝对权才是侵权法的保护对象呢?难道相对权就可以被任意侵犯吗?相对权同样具有不可侵性啊。如果你侵害了相对权，难道法律不给它提供救济吗?这种提问方法实际上可能是一种误导性的提问方法。首先，侵权法所保护的对象当然是以绝对权为典型，以绝对权为原则。为什么会这样?我们可以想一下，相对权怎么被侵犯，债权怎么被侵犯，侵害债权的无非是两种人，一种是债务关系之外的第三人，一种就是债务人嘛。只有债务人或者债务关系之外的第三人才有可能侵害我的债权。先看债的关系的第三人来侵害债权，他怎么侵害债权呢?第一步，一般我们会说债权没有公示性，一般第三人很难知道他们有债权，所以很难侵害。但是这样的说法只是一个初步的说法。因为你会说，那我就给债权一个公示手段不就可以了嘛。问题的复杂程度远远超过这个。举一个例子：你在骑车骑得飞快，咣的一下把人撞倒了，撞了之后你就知道你侵权了你把人撞伤了嘛。然后这个人起来拍了拍身上的灰尘说：“侵权了知道吧”，你说“知道，要给多少吧。”他说“不仅仅是医药费的问题啊，我正要去履行我的债务啊。你把我撞倒了， 我要上医院了，结果他的债权我就履行不了了。那我后面这个人的债权你知道么。”于是马上你就很恐慌了，因为你不知道他的背后有多少债权。所以你以后再撞人的时候，你就要问他背后有多少债权啊，我好撞你。为什么你要这样?如果你不知道他背后有多少债权，当你实施一个侵害行为的时候，当你去侵害别人利益的时候，你永远都不知道你面临的行为后果有多严重。当然你会说，那你别去侵害别人啊。是，当然最好不要去侵害别人，但人与人的交往，侵害一定会发生。每个人都会去避免侵害别人，但是一定会发生。当你的行为侵害别人的时候，当你面临的是无法预知的后果的时候，你会怎么办?你会恐慌，你会极度的去约束自己的行为。 于是最终大家都窝在家里不出门，这样的话就最不会侵害别人了。它会让人与人之间的交往陷入极度的不安全，进而去阻遏人与人之间的交往。如果人与人之间没有交往，交往不安全，那么我们人的社会怎么往前走呢?我们是在往后退。所以第三人侵害债权，如果一般意义上，要在绝对权意义上去承担责任的话，会让每个人的行为都陷入不安全当中。任何一个人都是潜在的会侵害他人的人，也就是说会使任何一个人陷入极度的不安全中，他的行为后果无法预期，跟你的理性没有关系。所以原则上债权不能成为侵权法的保护对象，当然也有例外。那这个例外是什么呢?我们也知道有种例外是你故意以违背善良风俗的方式去侵害债权。比如说要举行一个演唱会来庆祝珠海学院成立100周年，请来一个著名的歌星来唱歌。我就很烦这个珠海学院，还庆祝100周年，我恨不得把他掐死，一定要搞破坏。你就知道这个歌星要来唱歌，你就会把他截住，不让他来。你知道他要来唱歌，你的目的就是不让他唱歌，然后毁掉这场晚会。这就是故意以违背善良风俗的方式来侵害债权。这个时候你的行为会显的不安全吗?不会。因为你知道事情的后果是什么。所以只有在例外的情况之下，债权才会成为侵权法保护的对象。还有另外一个侵害者是来自债务人。债务人侵害债权是什么方式啊，债务不履行嘛，我通过不履行债务的来侵害你的债权嘛。那么这是一个什么体系，债务当中最典型的违约，我们习惯于用违约责任来表述。如果我们之间的契约之债是违约责任啊，所以有了相对权绝对权的纠纷，我们会看到权利的救济体系也是在以违约责任为典型的债务不履行的体系之下和侵权的体系之下双轨制的提供救济手段，也是因为相对权和绝对权的区分导致的。这只是表明了相对权和绝对权的区分很重要，重要到它是整个德国式的思维是怎么形成的，它的财产性的框架是怎么建立起来的，包括对权利的侵害是怎么建立起这种救济制度的。可是和我们请求权思维有什么关系呢，有关系吗?当然有关系。因为请求权是典型的相对权，债权是最典型的请求权。但是你还是会说这也只表明相对权绝对权二分嘛，你怎么不说绝对权的思维方式啊，为什么要说请求权的思维方式?这个道理也很简单。当我们发生纠纷的时候，即使是你的绝对权发生侵害，也要通过请求权的方式来获得救济。例如，这个杯子是我的杯子，被你它拿走了，我说这是我的杯子，而你却说我就拿走了你能把我怎么样。你能上去抢吗?你上去抢他就说：“私人暴力啊，不可以私人暴力。现代文明社会是禁止私人暴力的。”私力救济、私人暴力只在特殊的情况下才能使用。那我的杯子被抢走了怎么办呢?你又不能抢回来也不能打他，于是你只好客客气气地跟他说请把我的杯子还给我，这就是所有物返还请求权。那如果那个人就不给怎么办?你就只能起诉到法院——给付之诉，要求他把杯子给你。法院说为什么要把杯子给你呢?因为你有所有物返还请求权，所以它就要判决他返还你的杯子。如果他说法院判决了以后他仍拒绝返还，那么就可以强制执行，私人暴力就可以转化为公共暴力的方式。你可以发现你的绝对权要获得保护也要通过请求权的方式。所以在这个意义上，你就知道了为什么请求权处于核心地位。还有一种权利分类，权利的四分，当然通常是两两二分，是支配权、请求权、抗辩权、形成权。在实体法民法的体系当中，如果要分类的话，绝大多数权利都逃不出这四种权利，或者是支配权、或者是请求权、或者是抗辩权、或者是形成权。绝大多数权利都逃不出这四种分类。所以我们有的时候会说民法当中的四大权利，这四大权利就好像是民事权利的分类。这种分类在民法权利体系中也相当重要，具有基础性的地位。从这个图我们可以看到，我把箭头都指向了请求权。虽然在分类上，逻辑上的地位是平等的，而且我们往往认为支配权的效力很强大啊，它应该包含请求权，请求权的效力需要通过对方的行为才能实现我们的请求权，而支配权呢，通过支配人自己的意志就可以实现，效力很强大。那么为什么支配权的箭头也指向请求权呢?刚才已经说了，支配权想要得到保护，也必须借助请求权，通过请求权来实现你的支配权。那么抗辩权为什么也指向请求权?抗辩权就是为请求权而生的。如果请求权是矛，那么抗辩权就是盾。我们学习抗辩权就可以知道抗辩权就是专门为了对抗请求权而生的。如果没有请求权，这个世界上就不会有抗辩权这个概念，它当然是以请求权为基础来展开的。那么形成权为什么也指向请求权呢? 形成权的效力行使本身，当然你可以说和请求不一样，形成人单方的意志就可以改变双方或者对方的法律地位。这好像和请求权没什么关系。但是我们刚刚也说了，形成权的权利行使就是为了下一步的权利救济请求准备一个前提条件。发生胁迫了，你想要这个杯子我不给你，你说如果你不把杯子给我，你今天晚上就别回来了，你从此就变成珠海鬼了。我就很害怕，于是就含泪把杯子给你了。这是什么?这就是胁迫。后来我越想越不对。我一定要把杯子拿回来，我宁愿成为珠海鬼也要把杯子拿回来。怎么办呢?我要求你还给我。你说那我们之间先前的契约有效吗?有效。但是我为什么可以把杯子拿回来，因为我可以把它变得无效，然后再把它拿回来。如果有效的话我是不能拿回来的。所以我要想拿回来，必须先把它变得无效，然后再拿回来。那么如何变得无效呢?于是就行使请求权，把它变得无效，然后我 再拿回来。所以这个所有权让与行为被撤销掉了。所有权是个抽象的东西，当所有权让与行为被撤销之前，所有权还是在你那里。当所有权让与行为一旦被撤消，所有权就自己跳回到我这里来了，就好像一个灵魂一样，跳回到我这里来了。但是我不满足，为什么不满足?因为我所有权的肉体还在你那里，我要的是所有权的肉体。所以我要所有权物质和精神要相吻合，我要你把它还给我。这个时候我行使的是什么权利?基于所有权的所有物返还请求权。然后又回到那个问题了，你就是不给怎么办呢?于是给付之诉，于是强制执行。一切问题你会发现，就像百川汇入大海一样，从权利保护的方式，从权利救济的角度上看，你就可以看到请求权为什么如此重要，如此具有核心地位。那么什么是请求权?这个问题很好回答，就是一方请求另一方做什么事情。这就是请求权。那么请求权和债权的关系如何呢?你可能会说债权是最典型的请求权。好，除了债权还有什么也是请求权呢?往往我们在讨论物权请求权的时候，关于物权请求权的性质是什么会有很多的争论，其中一个观点是认为请求权，一方请求另一方返还，债权也是一方请求另一方给付。所以说物权请求权实际上来说也是一种债权。如果是这样的话，我们实际上是把请求权这个概念等同于债权。是这样吧?不是的。请求权是上位概念，所以我们永远只说债权是最典型的请求权而不说债权等同于请求权。当我们用这些概念的时候，为了方便，会把请求权这个概念和债权替换使用，但替换使用不是因为他们是等值的，只是因为债权是最典型的请求权，所以往往拿债权来说事。怎么体现它是一个上位概念，从立法体例来看，以德国民法典为例，德国民法典第194条在总则编定义了请求权。德国民法典极少立法定义，请求权是极少立法定义中的一个，要求他人作为或者不作为就是请求权。为什么在总则中规定请求权呢?这是说明这个概念是适用于其后各编的——债编、物编、亲属编、继承编。是不是这样呢?你一检索就能知道。债法中当然有请求权，债权本来就是请求权。物法中物权的请求权，物权请求权不是规定在债法，而是规定在物法当中，是物法当中的请求权。亲属法中有没有请求权呢?当然有。亲属法中还有类似于物权请求权的请求权，比如说所有物返还请求权。物之所在，权利之所在。无论这个物在谁手上，只要我是所有权人，我可以直接跟着物走，然后找到人，要求把物返还，不管经过几手。我们把这个称为物权的追及力，物之所在，权利之所在。我的眼睛只盯着物，等到物停下来了，我再往上看，哦，是这个人。于是我请求他返还。这跟债权请求权不一样，债权请求权永远都是针对特定的人。这个人没了，你的请求权就没了。亲属法中也有类似的请求权，如类似于所有物返还请求权的亲子领回请求权。我的儿子失散了，被人领走了。只要他重新出现，无论他在哪，我都可以行使我的亲子领回请求权把它领回来。有点像物权的返还请求权。基本原理、基本思想你就可以类推过去了。尤其是在十九世纪二十世纪初的时候，亲子关系、父母子女关系它是类似于物权的支配关系，所以就更能够理解亲子领回请求权也有这样的效果了。所以确实可以看到请求权这个概念是一个上位概念。所谓上位概念就是指所有权利背后都可以用请求权来支撑它，那就不仅仅是债权的关系了。像德国民法典241条债编的第1条就是开宗明义就是债权，我们没有民法典吗，我们也没有各种总则，所以也没有制定请求权，我们这样的立法，我们这样的概念使用往往就会加强我们请求权就等于债权的认识，因为我们定义过债权，债权是什么呢?比如说民法通则中的第84条，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。这是债权，那是债务。这是关于债的规定，它只不过是说，它最典型地代表了请求的一种关系状态而已。你不能说它就是请求权，因为像亲属法上的请求权，我们的物权法第33条也规定了物权的请求权，所以我们现在的立法体例为什么刚刚一直在说在德国法的脉络上来讲是因为我们的立法体例很清晰地表明了我们的民法通则中有了债的概念，2007年有了物权法的概念，债物二分已经被我们既有的立法体系建立起来了。这个特点是德国法系的特点，债物二分。法国法不会有这个特点，它也没有债物二分的问题。所以这是需要我们辨析一下请求权和债权它们是一个什么样的关系。这在实体法中来看请求权的一个核心地位。在这个过程中你会发现，一方面以财产权为核心，为基础思维，但是当我们介入请求权这个概念的时候，已从财产法当中发展出来的规则已经开始准用到身份法上去了。身份法上的各种请求权实质上体现的也是这种思想，就已经超越了财产法和身份法上的二分，是变成了它们共同的一个上位概念了，这就是请求权。按照这样的理解我们也更能够理解为什么请求权在民法当中是一个基础性的地位了。另外一方面，站在和程序法接轨的角度上，请求权具有枢纽地位。支配权是纯的实体权利。形成权跟程序有关系，因为有单纯形成权，有形成诉权。有些形成权是需要依诉行使的，跟程序法有关系。抗辩权也跟程序法有关系，在程序当中提出抗辩有的是单纯的抗辩，有的是实体法抗辩权的行使。关系最密切的当然还是请求权，而且请求权这个概念能够体现我们法律史的发展。早期的时候，罗马法的时候我们说它是一种通过程序而思考的一种思维方式。不是说你先有某个实体权利然后用程序来保护你的实体权利，而是说当你主张你的的权利受到侵害的时候，你要先解决一个什么先决问题——你能不能启动程序，你能不能获得保护令状。只有当你能够获得保护令状启动相应的程序，你才能够说你有某种实体权利。所以这个关系是有点倒的。所以我们现在所形成的的思想说，程序法就是为了保护我们既有的实体权利。这样的一种关系是怎么开始形成，怎么开始扭过来的呢?也是借助请求权这个概念。德国有一个著名法学家叫温德莎德。他的思想对德国民法典的形成具有非常重要的意义，尤其是德国民法典第一草案是被人称为“小温德莎德”。他们说德国民法典草案其实就是温德莎德之子，基本上是按照他的判断角度说的条文化。这个人的学说在德国长时期占据了主流学说地位，他还有一个十分重大的贡献就是发掘出了实体法中的请求权这样一个概念。在此之前受到请求的时候如果跟程序法中的诉权、程序法的权利联系在一起。尤其是你向法院起诉的时候都会说我请求什么我请求什么，但是温德莎德他说，不是这样的，请求权本身就是一个实体权利，诉权就是诉权，这是两回事。当我说向法院请求什么的时候是表达要启动一个程序的概念。实体法中的请求权有别的含义。别的含义是什么?它是说，你通过程序来保障的是他有一个实体的权利，所以他之所以获得胜诉是因为他有实体的权利，你的程序只不过是确认权利的存在而已。所以它所确认的权利是什么，它所请求的内容是什么。这就是实体法上的请求权。专门有一本很薄的书，也可以说成是很长的论文——《罗马实体法之诉》来阐述这个问题。有了请求权这个概念之后，实体法和程序法才发生了真正的分离，在此之前包括在法国民法典中你会看到是大量的程序性规范的，那个时候实体法和程序法还没有特别明确的分离。直到《德国民法典》，德国的这个潘德克顿法学才真正让程序法和实体法分离。当然这个分离并不是好事啊，分的过开的话，我研究程序法结果我什么实体法都不懂，我研究实体法什么程序都不懂，这反而会造成知识上的割裂。从这里你就 可以看到请求权是通往诉讼的通往程序和诉权的一个相接壤的权利，也是一个应当受到保护的权利。从很多角度我们可以看到请求权它的地位被凸显出来。谁向谁主张什么，当事人都会说，法官我要他还我两千块钱。原告向被告主张什么，法官就会问凭什么。而且这个问题法官做出判决的时候他更要问自己，因为他作出判决的时候他需要做出一个支持原告或者支持被告的决定。但为了他的判决能够使当事人信服，他就需要论证——凭什么做出支持的决定，凭什么做出反对的决定。 凭什么?凭的是请求权基础。依据什么?是你的主张有没有合法性，有没有什么东西来支持你。所以这就是找所在的请求权基础。那么怎么去找请求权基础?请求权基础大体可以三分。第一类请求权基础是制定法，我们最习惯了，合同法、物权法。所以法官判决的时候要说，最后的判决书文都要说根据什么什么法，根据民法通则，根据合同法第几条第几条做出判决如下。他一定要有法律的依据。这是支撑判决合法性的东西，一定要有法律依据。而我们最能接受的，尤其是我们这种以制定法为特点的国家，制定法规范作为请求权的基础，是最容易能够想象出来的。是不是所有规则规范这些东西都可以作为我们民事裁判所援引的制定法规范呢，也就是请求权基础呢?未必。最高法院2009年有一个司法解释裁判规则的引用关于法律的规定第4条说民事裁判一般引用法律，法律解释或者司法解释，这是应当引用的。然后应当适用的行政法规，地方性法规，自治法规可以直接引用，这就给了法官以裁量权了，让法官判断能不能够成为请求权的规范基础去适用。还有一个我们不太熟的，也就是是被制定法基本排除的，就是习惯法规范。习惯法在官方的态度上来说是比较排斥的，为什么呢?因为从官方的一个观点是说要用先进的法律观念去改变民众落后的生活习惯。所以一想到习惯，就会是落后的怎么怎么样。所以对于习惯法我们一直持保守的态度，甚至在官方文件中不会出现习惯法这样的字眼。就算出现了，也是负面的、需要被改变的，是陋习。当然也不是完全如此。合同法的司法解释中就越来越重视交易习惯，赋予了交易习惯合法的地位。怎样才能构成习惯法规范，当然，不是说习惯都是习惯法。我们知道，一个习惯要成为习惯法，是需要一定要件的，比如说长期稳定，普遍确信而且大家都认为他是有拘束力的。不仅如此，德国的习惯法还有最后一道程序是需要通过法官判决的方式来确定习惯法，所以可以说习惯法是德国式的法官造法。比如说缔约上的过失，积极侵害债权在德国新债法修订之前德国民法上是没有的。它是法官在逐渐的过程中将缔约上的过失、积极侵害债权作为习惯法，也就是法官创造的法律。我们虽然没有一样的规定，但我们有类似的东西。比如说现在尝试的指导性案例。对此我们可以有两种理解。一种是认为是不是走向了英美的先例援引制度?而另一种理解认为这是不是在创设习惯法呢?这两种理解都有它们不同的知识背景。还有一种可能是说这种习惯法，民众对于他们的交易习惯其实不是非常的清楚了解，需要一些人把他们提取出来，这些人就是法学家，法律人。法学家将这些交易习惯提取出来，观察他们的交易习惯有哪些特点，再将规则提取出来，就会变成一种学说。学说能不能被援引呢?在罗马法中是可以的，而在现在的德国法判决中也会援引学说。所以学说也会成为习惯法的一个通道和途径。民众的交往习惯需要通过专业人士也就是法律人来提取。我们知道有一个历史法学派就是认为法律是从民众的交往习惯中提取出来的。所以在历史法学派的眼里，最能够代表法律规则，交往习惯的是法学家，是习惯法的代表。法学家是这种民法规范的代表，是法律人。那就受到攻击了，你凭什么说你是代表，你没有经过选举程序，没有经过民主的选举，所以就会有一种攻击是精英主义。你凭什么说你是专业人士你就是代表了?当然这都是后话了。由此我们也可以看到学术的意义不仅仅限于教科书上了。还有一个我们可能想不到就是法律行为。为什么法律行为能够成为请求权的基础呢?很简单。对于任何当事人间的契约纠纷，法官首先需要做的并不是去找条文，而是看合同。看合同做判断，看有没有违反强制性规定，是不是合法的。一旦法官认定合同是合法的，法官判决的时候就要遵守合同约定的。也就是说这个合同的约定是可以成为当事人支持或反对请求权的规范基础。比如我要求你返还200块钱，因为合同约定了到期你要还我200块钱，法官就得判你还我200元，这不是从哪个条文可以决定的，而是由合同的约定来决定。在这个意义上，法律行为，尤其是契约合同，也是成为请求权的基础。这就是请求权的三类基础。有了请求权的基础，我们可以做大致的分类，请求权有太多的形式。当事人之间的纠纷，一旦诉到法院，一般会要求对方干什么。因为当事人一般都不是法律专业的人，很难指望它能够具体指明其要求的法律性质是什么，所以要做这件事的就是我们的法官。当然律师替当事人梳理清楚也是更好的。我们专业人士就能看清楚，有很多种请求权，每种请求权都能支持他去做什么，而我们要从这些请求权中选取合适的一种去支持他的主张。但那么多请求权基础要怎么找呢?像大海捞针一样!所以我们需要一个规则顺序来指引我们。按照一个规则顺序一个个的找过去的话，检索完了，还没有发现支持其主张的基础，那么我们可以说，对不起，你的主张没有请求权基础，那就是败诉了。而找到了，就用这个去支持他的主张。那么这个顺序是什么呢?一般就会这样排列：第一个是契约，第二个是和契约类似的，也就是准契约，第三个是物权请求权，第四个是侵权，第五个是不当得利。为什么这样排列，为什么契约放在第一位?我们刚才也说了，当事人之间有约定时，从其契约。关于契约上的请求权有两类，一类是要求履行约定的请求权，一类是未履行约定，要求损害赔偿的请求权。所以说当要主张请求权的时候，首先要看他们两个之间有没有契约关系，有的话，再看是履行请求权还是损害赔偿请求权，然后再去找其他基础。私法自治的，当事人之间有约定的，应该先按照当事人的约定。也应该知道为什么准契约排在契约之后了，因为它是类似契约的行为。无因管理为什么会归在准契约里?我们都知道它是一种法定之债，为什么它归在准契约，位置会如此靠前?我们讲债的时候，肯定是先把侵权讲完了，后面的顺序就不一定了。不管怎样它都在侵权后面。为什么它的顺序如此靠前?因为它的概念可能有一定误导性，无因管理就是说没有法律规定和约定的义务去管理，如果有约定的义务，那就是契约，就是契约上产生的义务。所以要判断是否无因管理首先要看有没有约定，有就是契约;如果没有约定，他还来替你管理事务，接下来你就看有没有法律规定;既没有约定又没有法律规定就是无因管理。所以这个判断是紧接着契约后面的。这是第一点。第二点是说无因管理是一种暂时的状态。还有一个在德国法中被称为无委任的事物管理，就是我没有委任你去管理我的事物而你去管理了。为什么和无委任管理联系在一起呢?因为我们知道无因管理人有一个义务，及时通知本人，为什么他要及时通知本人，是要结束无因管理的状态。他通知本人了以后，本人就会有两种态度：一种就是本人说好吧，你继续替我管理吧，这样无因管理就是转变为委任管理，无委托管理就会转变为委任管理，适用委托合同;如果当事人拒绝别人管理他的时候，那么管理人就必须停止管理，否则就会变成不法管理。所以说无因管理是一种暂时的状态，它要进行转化，或者转化了委托管理，或者停止。所以从这个意义上来说，它是紧接契约后面的。信赖利益的损害赔偿往往是在有法律关系的接触后才会产生信赖利益的问题，缔约上的过失也好，或者是其他基于信赖的代理也好，撤销产生的信赖也好。所以不管是哪种信赖利益的赔偿，都是产生于法律行为的接触，也就是契约的接触相伴而生的，只不过他说信赖利益了说明你们的接触是失败的。所以它也是排在契约后面的。为什么接着就是物权请求权呢?前面说的无因管理、信赖利益损害赔偿也好都是关于债，为什么突然就接到物权请求权上来了，为什么物权请求权排在第三位?我们要看为什么侵权排在物权请求权的后面。物权请求权排和侵权都可以要求返还，不管是通过损害赔偿还是物权的请求权来要求返还。那么为什么物权请求权会排在侵权前面呢?是因为从内容看都可以要求他返还，只不过通过损害赔偿的方式或者说物权请求权的方式来返还而已。不是因为物权优于债权，而是因为在寻求救济时，在构成要件上：第一，你如果依据的是物权请求权，你不必证明有损害，而如果你依据的是侵权法上的请求权，你必须证明有损害;第二，你如果依据的是物权上的请求权，你不必证明对方有过错，而如果依据的是侵权法上的请求权，则需要。所以，我们可以看到，在损害发生以前，物权请求权就会出现。所以我们在讨论这类问题的时候一般都会把不涉及后面问题的内容先考虑。这句话怎么理解?如果你 先考虑的是侵权，那么你在证明侵权时就会一并把物权请求权的问题解决了。但是如果你只考虑物权请求权的话，你不必触及侵权的问题。所以把物权请求权放在前面是因为思考的路径会先于侵权。所以物权请求权就会有原物返还请求权、妨害除去请求权、妨害排斥请求权。所以物权的各种请求权以后就是侵权。为什么呢?我们刚刚也说了物权有两层保护手段：一层是从物权上发展出来的物权请求权;另一层则是当你有损害了，你可以寻求侵权的保护。所以检索完物权请求权以后，如果觉得不够，就进一步检索侵权。侵权又可以大致分为两类：一类是不法行为的损害赔偿，也就是我们所说的一般侵权;一种是危险责任的损害赔偿，就是我们往往说的严格责任或者说无过错责任。有的时候这种危险责任不是说行为人实施了不法行为，而是说他带来了危险，所以他要为这种危险承担后果。这是关于侵权。那么不当得利为什么排在最后呢?前面都排完了当然轮到不当得利了嘛。再一个是因为不当得利是一种没有合法的原因而去获得利益，应要求返还。所以说不当得利是一种关注结果的衡平手段。换句话说，如果你有其他手段来建立起当事人的请求权，那么优先适用其他手段。如果实在没有其他手段了，你又认为这种利益需要得到调整，因为它有失衡平，才会有不当得利返还请求权的问题。没有合法的原因，你就把所有的原因都排除掉后才适用不当得利。大体的顺序就是这样，当然有些人会有微调。比如有些人认为不当得利和侵权没关系，所以也可以把不当得利放在侵权前面讨论。不管按照哪种顺序，按照这样的顺序检索下来，我们就会发现自己的思维很有序，很清晰。一一检索下来后，当事人的请求属于哪种性质，需要有哪种请求权来支持他，就会非常清晰。这样检索下来后，我们的逻辑是周严的。当检索下来仍然没有发现适用的请求权基础的话，我们就可以很自信地驳回请求。这样比没有头绪的找会有序地多。所以请求权基础的思维能够帮助我们建立一种清晰的思考路径。但是你会说我从来没有这样想过，如果我每一个案件都需要这样去考虑，那岂不是很麻烦?我有时直接就可以知道是哪类的请求权基础，好像会略过很多程序，为什么?因为你熟。因为你接受了很多法律教育，你接触了很多法律实践以后，你能够看到一个案件，就利用自己知识进行预先判断。而没有受过法律训练的人，一个案子拿到你的手上，你会感到手足无措，因为你没有知识储备。而越熟的人就越能直接看出是属于哪个请求权基础，就能找到相应的法条。那么我们为什么还要这样去思考呢?这是因为对于初学者来说，如果你没有学过一加一等于多少，你就永远不会知道100加100等于200。虽然你现在知道1000加1000等于 2000，那是因为你经历过无数次1加1等于2的训练了。就像你现在写的字好看，是因为经过无数笔画的训练了。如果你不经过无数次的训练，你是不可能直接一眼就看出是哪类纠纷。所以越是高手，越容易一眼看出问题所在。排序规则也是这样。那么要如何分析?如果说分析步骤是分析框架，得出结论，这样过于笼统抽象了。扩展步骤的问题是当我们有了这样一步一步，有了这个请求权基础后，你会知道这是假定他只有一个请求权基础才会这样。但是当事人的一个请求权可能会对应很多个请求层基础，就会涉及到加入其他变量。你一个值一个值这样检索下来，你还要看一下还有没有其他请求权基础，就比如说你在公共汽车一个急刹车摔倒了，你要求公交公司赔你。这个时候你会想到的请求权基础是我刚才有一个合同法上的请求权基础;是不是构成侵权，那么它还会有侵权法上的请求权基础。所以你为了确信它有没有数个请求权基础，你要一一去检索。如果都发现有，它也未必能够同时地支持你的一个请求。所以这个多元的请求权基础问题就会很复杂。当你检索出一个请求能够被数个请求权基础支持的时候，你就要判断是不是数个请求权基础所支持的请求能够同时得到实现，或者是不是你可以任意选择当中的一个请求权基础来去实现它。这里就会有很多理论——归纳排斥的竞合、择一的竞合、规范排斥的竞合等等。我们知道特别法优于普通法，这是规范排斥的竞合。普通法又可以支持它，特别法又可以支持它，这就说明了适用特别法;或者说普通法支持它，特别法排除了它，你要适用特别法这是从规范排斥的竞合上看。择一的竞合问题是说适用其中一个法的极端性(???)和数个都能够得到实现，这些规范都能体现请求权的基础问题。学说争议有很多，所以我们在这里就是简单地了解一下，因为要展开很麻烦而且我也没有自信能讲清楚。因为这个学说争议太多了，这是民法当中尤其是以请求权为思考的这是最难最难的部分之一。到现在为止法学大家们还在说，哪些情况下构成请求权竞合哪些情况下构成等等应该怎么归类，还是众说纷纭。最简单的——当又构成违约又构成侵权的时候应该是适用合同法还是适用侵权法，这么简单的问题都会有很多争论。有的说应该用合同法，因为私法自治;有的说应该用侵权法，因为侵权法可以进行损害赔偿;有的说应该由当事人自己来选择，私法自治嘛。所以关于这种问题就有很多争议，这里只是需要让我们清楚，前面所说的那个路径是把其中一个请求基础检索出来。但如果你是一个熟练的法律人的话，你不能说找到一个请求权基础了就万事大吉了。你必须很警惕地看这个请求权有没有别的请求权基础来支持它或者否定它，就涉及到多元请求权基础的问题。请求权基础检索完了，有就支持它，没有就否决它，大家看起来好像是这个任务就已经完成了，但其实还有一道。因为一方要求另外一方做什么，我们刚刚说了这就说像矛一样，你请求他做什么，你怎么知道对方当事人有没有盾呢，所以这个时候就会涉及到抗辩的问题。如果对方有盾，那么你即使前面检索部分你的行为能够保证得到实现，一旦对方支起他的盾牌一挡，对不起你的请求权就会被挡回去了。这个盾牌是什么，是抗辩权。而不是说简单的抗辩，为什么?因为抗辩这个概念会有不同的含义，有诉讼当中的抗辩——实体抗辩权。以诉讼为思考原型的话，在诉讼当中的抗辩提出抗辩无非就是提出这三种抗辩。诉讼抗辩，这种它就是说你凭什么要求我还你两千块钱，你从来没有借过我两千块钱，你凭什么叫我还你，这是什么?权利未产生的抗辩。另外一种抗辩是说，你为什么还叫我还你两千块钱，我明明已经把两千块钱还给你了。这是什么抗辩?权利消灭的抗辩。还有一种抗辩是——你是借了我两千块钱没错，我也没还没错，但对不起，我现在不还，那是什么?不能请求事项。这是一个什么抗辩?权利阻止抗辩。权利阻止抗辩是说权利是产生了，没有消灭，但是对不起我阻止它，这是盾牌。权利未产生的抗辩是说你那个矛根本就不存在;权利消灭的抗辩是说你这个矛是刺过我，但是不是已经收回去了吗，这有一个就是最后那个权利阻止的抗辩。前面的两种抗辩都只是诉讼抗辩而不会有抗辩权的问题，只有权利阻止抗辩才会有抗辩权的问题。这个实体上的抗辩权又可以分成两种，一种是暂时的抗辩，一种是永久的抗辩。比如说同时履行抗辩权、不安抗辩权，这是暂时的抗辩。永久的抗辩就是我们刚刚说的就是诉讼时效的抗辩。所以一个完整的分析：前面一个一个请求权基础逐一检索下来，然后再看有没有多元的请求权基础，检索完了再看对方当事人有没有盾牌来把你挡住，有没有抗辩。所有这些检索烦恼就是在请求权基础的探寻过程基本上就结束了。我刚才不是说了一下它的基本构造什么构造分析构造实用主义还是什么得出结论这个东西。我先说一下这个事，因为这个步骤要通过案例的方式才能够体现出来。光是这样说的话会很抽象，那么这个案例是什么呢?一个法律体系越完美越完备，请求权基础的思想就体现得越漂亮越精致。我选了一个德国法上的例子。这个例子很简单：一个年迈的骑车人在十字路口撞倒了一个正在按照交通规则穿越马路的福克斯先生，这个福克斯他从自己的猎区打了一只野兔回来兴匆匆地往回走。福克斯实际上是狐狸的意思，但是它可能是在德语当中可以当作姓，姓福克斯，这个名字是有点有意思的。生活中德国的十字路口跟中国的十字路口不太一样，德国的十字路口是，绿灯一亮，汽车加速，一到十字路口，绿灯汽车加速。我们是一到十字路口，左看右看汽车减速，为什么呢?你怕撞人。它为什么加速呢，尽量快驶过十字路口别造成拥堵，所以交通规则的遵守极其重要。福克斯说，我的兔子没啦，今晚的晚餐没啦，怎么办呢?反正汽车跑了，找谁呀，找骑车人，向骑车人主张损害赔偿。骑车人说我也不是故意撞你的，我骑着骑着突然就是头晕目眩四肢乏力，我自己都控制不住就把你给撞倒了，所以我没有过错，没有过错的话，所以我就不赔，很简单嘛。一般初学者可能会",什么是请求权基础，请求权的思维？简单的话可以用一句话概括，谁向谁依据什么，主张什么。从这句话当中我们可以看到请求权基础的思维，它是以案例的、以纠纷的解决为导向的。,2015年01月14日,孙明明律师,请求权,5760,"{
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15,"2018-05-01 23:36:36","守住公平正义 推进法治进程","---读张思之《我们律师》有感马克思有个哲学观点:人,是在“按照美的规律改造世界”;自然界如果只是一种颜色，哪里还有“春”;一切景语皆情语，作不含情，难成精品;“泉涓涓而始流”，一往无前，江入河湖，注入大海，非圣洁，又圣洁。这，是一个诗人的直抒胸臆吗?不，这是一个有着诗人情怀的律师界泰斗张思之的十年感悟，一束心得。张思之，1927年生于郑州。1956年受命组建北京市第三法律顾问处，一年后被划为右派，劳改15年。1972年入北京市垂杨柳二中教书。改革开放后，重返律师界。长期以来，担任很多重大案件的辩护律师，如1988年大兴安岭大火庄学义“玩忽职守”案;1994年高瑜“泄露国家机密”案;2003年郑恩宠律师“泄密”案。他办理的案件没有一件胜诉，唯一一件一审胜诉后还被检察院抗诉，最终依然难逃失败的命运，以致“屡战屡败”成了张思之律师执业生涯的一道标签。2005年，张思之得知河北青年聂树彬可能被冤杀一案，他免去了一切费用，决意为之澄清，最终顿感无力回天。这不禁让我想起20世纪的文学大师王小波，生前名不见经传，离世后却引起巨大的王小波效应，被誉为中国的乔伊斯兼卡夫卡，引发自由主义在中国的第二次浪潮。我相信，虽然今天的张思之不能在这个社会取得胜诉，但明天“张思之”维护司法公平正义的精神一定会洒向神州大地。张思之最出名的就是为异端辩护，如轰动一时的“为四人帮辩护”，当时的政治形势是“事实不能动，罪名不能动”，但他还是给李作鹏抹了两条很重要的罪名：第一是参与在南方另立党中央;第二是谋杀毛主席的“五七一”工程。诚然当时有其局限性，需要“组织服从”、“服从大局”，判决结果李作鹏认为是边鼓敲两下，有声胜无声。但敲总归是敲了，总归还是敲了下政治和法律间的敏感点的。多年之后，张老回忆说，我当时丢掉了独立的精神，放弃了自由的思想，也就必然缺乏求是的智能和勇气，是故不可能做得合于自己的使命，那歪歪扭扭的勇气不会合乎时代的鼓点。愿余生能做得稍好一些，即使再当“吹鼓手”，也要尽力事事都把鼓槌击向鼓心。张老的反思，相当于一个做事要彻底的道理，维新变法轻轻敲了敲封建专制，主张君主立宪制，但还是保留了皇帝;辛亥革命重重敲了下，结束了几千年封建统治，带来了民主共和，但也带来了资本主义的局限;新中国的成立，便是真正敲到鼓心了，带来了社会主义共和，实现了工农地位的至上。在我们这个时代，我们更该谨记办案要彻底的道理，我们已生活在一个对的时代，习近平的时代，江苏两年查出1000多个贪污案件，这在以前官官相护的时代是不可能的。在这么好的形势下，我们更该同时地提高我们的觉悟，时刻谨记我们工作不能只为了明哲保身，更不能只为了荣华富贵，而背离了我们律师人肩上维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义这重于泰山的责任!张思之另一个具有代表性的案子是消防功臣陈峰被陷有罪一案，深圳九二〇大火，烧出了陈峰的“玩忽职守”。陈峰曾因灭火救人重伤致残，而今却“玩忽职守”了，都说江山易改，本性难移，曾经舍己为人的消防功臣怎么可能性情如此大变?张思之找出证据证明：消防大队(陈峰上级单位)先后对失火的舞王俱乐部三次验收，均未合格。验收资料应标有问题症结和整改要求，足能证明在整整一年的“整改”期间，始终听任未能达到合格要求的歌舞厅照常营业，验查者中肯定有人渎职，验收还能证明相关防火职责的归属所在，而检查院隐匿验收报告，拒交法庭。这不禁让人起疑，陈峰是否只是当了一个平民愤的替死鬼呢?王静四次“证言”情节各异，次次不同，属于孤证，却予采信，意在证明陈峰“收受王静三千元”。王静书证大部分被黑色涂抹，不符刑法规定，却被采纳。这么多有问题的证据只为证实定下陈峰的罪，牺牲掉陈峰，到底为保护谁?但张老的质疑，张老的努力始终还是没有推翻一审二审的判决。司法公正何在?何日才能为蒙冤者平反昭雪?这不仅是张老心中充满无奈，我们每个有职业理想和道德的律师都会无奈，痛心，都会为蒙冤者愤愤不平，希望中国的司法公正能再往前大力走一步，走几步，多走几步!张思之一生未曾胜诉。但他说过这么狂妄又自豪的一句话，“如果你能从我败诉案子的辩护词里讲出一件事、一句话是我讲错了，我都认输。”胜诉或败诉，对张老已经没那么重要了，中国有太多能言善辨，精通胜理的律师了，我们更需要多一些坚持真理，敢于拷问政治问题、拷问司法公正的大师，需要一些能真正把中国的司法进程、中国的历史进程大步往前推动的大家。我们每一个普通的律师也需要紧随这些大家的脚步，在我们的实务中追求真善美，敢讲真实，敢写真实，时刻怀着“先天下之忧，后天下之乐而乐”的情怀。只有这样，我们国家才能迎来真正的自由、平等，才能从根本上保障人民的利益，才能在国际上显出我们的地位，我们的优秀，我们的先进，真正实现我们的民族梦，我们的中国梦!",自然界如果只是一种颜色，哪里还有“春”;一切景语皆情语，作不含情，难成精品;“泉涓涓而始流”，一往无前，江入河湖，注入大海，非圣洁，又圣洁。这，是一个诗人的直抒胸臆吗?不，这是一个有着诗人情怀的律师界泰斗张思之的十年感悟，一束心得。,2014年12月22日,成启峰律师,公平正义，法治进程,1629,"{
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16,"2018-05-01 23:36:52",为什么要依法治国,开国元勋通过战争建立了新中国，朝鲜战争以一个落后的农业国和美国这样的最发达国家打了个平手。怎么打赢的?指挥得当、士兵卖命!充分体现了人的能动作用。于是第一代新中国领导人把战争中的成功理念运用到国家治理中，把人的领导作为治理国家的基石。经过几十年的发展，我们发现，人民的生活水平竟然落后于台湾、香港，这说明我们的舵手——毛泽东出了错!于是我们学习、追赶，引进了市场经济，然后许多人有了余钱，社会财富也更充足，这让贪腐有了更多机会，“老虎”、“苍蝇”越打越多!这说明用人管人的办法、靠人的自觉约束自己在和平时期的多数情况下行不通。党似乎到了生死存亡的关头!国民党当年就是这样败走大陆的!怎么办?是人就会出错!只靠人的领导难免有错!但没有领导也不对!否则，人们各行其是，又回到原始状态，岂不乱了套!大家可以从没有交警、信号灯的繁忙、混乱的十字路口看到指挥的必要性!怎样预防错误?出了错怎样判断它、怎样分析它?怎么弥补错误?该不该惩罚?我们信谁的、听谁的?什么东西能做到这些?这就是——法。法汇集了统治者的智慧，又可以通过及时的修订来适应发展，通俗地说——法是统治者预防、评价、纠正错误的社会规范。让法来指挥我们，发达国家也是这样做的。当代领导人睿智地看到了这一步，我们服!可能会有人说：“法律还不是人来制定、实施，不就是人为吗?说到底，还是人治。”怎么来看这个问题?法律是一门学科，有它的客观规律。本律师认为有必要将绝对性和相对性的概念引入法律领域。法律的绝对性指的是统治者(立法者)治理国家中规定的一定条件下必然的、权威的、应当遵守的认识，是一种客观存在。法的相对性是指统治者(立法者)对法律的认识有局限，但是法是灵活的、可修订的、一个事务因法律的不同适用而出现不同的结果、可以根据不同需要解释法律，法律随着统治者(立法者)的认识变化而变化。持这种观点的人或者片面地看到法律的相对性，或者没有注意到法律的绝对性。法律一经通过，就是一种客观存在，在这个意义上，人和法律是并列的关系。比如：汽车也是人造物，如果你无视其的存在，与汽车抢道，则可能被碾死。忽视法律的绝对性的结果是必然混淆法与非法的界限，随意违反法律，走向人治的道路。比如：法律不保护非法利益。某人购买的盗版书被人损毁了，起诉到法院，居然得到了赔偿，于是A就认为利益非不非法，还不是人说了算!A错在哪儿?在这个案子中，法院裁判赔偿绝不会依据《著作权法》，而是依据的《物权法》，即法律保护的是书的所有权的绝对利益，而不是书的版权的利益，你购买的盗版书已经按正版书的价格支付了对价，故推定为善意，故所有权的取得是合法的，故侵害人应该赔偿因合法的所有权的丧失的利益。故A因混淆了版权与所有权的区别，从而弄不清楚法与非法的界限。可见，人治的思想不符合法的客观规律，也经不起历史的检验。王宽强2014年12月4日,开国元勋通过战争建立了新中国，朝鲜战争以一个落后的农业国和美国这样的最发达国家打了个平手。怎么打赢的?指挥得当、士兵卖命!充分体现了人的能动作用。于是第一代新中国领导人把战争中的成功理念运用到国家治理中，把人的领导作为治理国家的基石。,2014年12月04日,王宽强律师,依法法国,2204,"{
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17,"2018-05-01 23:37:03",民间借贷纠纷案件的执行现状及对策,"一、民间借贷纠纷案件的特殊性和起因的复杂性决定了这类案件在执行过程中的独特性和困难性。具体体现有以下几个方面：1、被执行人无财产可供执行。由于“民间金融”的日益活跃，部分民间借贷纠纷案件的出借人缺乏自我保护法律意识，出借的借款手续不完整或者没有必要的担保、抵押手续，导致借款人对债务有相对的随意性。另外民间借贷案件的被执行人大多债务缠身，数额巨大，除进入执行程序的债务外，尚有很多其他民间债务，而被执行人除了基本住房以外，别无其他财产可供执行。(2)被执行人下落不明。有的借款人为了逃避出借人对债务的追偿，或找各种理由推迟债务履行，或恶意逃避债务，有的甚至举家搬离居住地，玩“人间蒸发”的把戏，致使法院难以查找其下落。由于出借人对债务没有采用必要的担保措施，这就使得相应借款没有了必要的保证，还款没有约束力。(3) 执行标的较大，难以执行结案。民间借贷案件的执行标的往往由几十万、数千万不等。被执行人由于种种原因，经济状况恶化。一些隐含高利贷性质的民间借贷案件，申请人往往力度极大、穷清索债手段，被执行人能够偿还的，也早已清偿，最终申请人申请法院执行的，被执行人也大多已无力偿还，导致执行难度加大，执结率偏低。(4)被执行人属于企业主或者承包工程的包工头等特殊主体的，这类主体借款的原因大多数是因资金短缺周转不力或效益不佳，这类案件在履行还款义务时周期较长，还款风险因素增多。企业的亏盈、工程能否如期完成、工程款能否按时到账成了影响履行还款义务的核心因素。(5) 被执行人恶意逃避债务，隐匿财产，故意转移财产。被执行人以改变原有资产名称和业主的方式逃避债务的行为屡见不鲜。此类“逃债”行为在我国民诉法和相关的法律规定中没有明确规定，在执行过程中很难有准确的对策，虽然有的采取了追加被执行人的办法，但变更或追加义务主体是个比较复杂的理论和实践问题，也涉及具体程序问题，所以在操作的过程中会有一些困难。部分被执行人在诉前就已将自己的财产转移、隐匿，这种情形多半发生在离婚诉讼和家族企业的运作中，夫妻公司占多数。(6)被执行人的财产权属不清，造成执行难。这部分案件的被执行人大多以农村借贷主体为主，大多数农村的房屋产权不清晰或者没有房产证，尤其是正处于过渡期小产权房，此类房屋买卖、过户都存在很多问题，比如房屋没有产权证;按照法律规定，农村房屋不能买卖，如果房屋是在本村成员间进行流转，法律一般认可其法律效力，如果卖给非本村成员，合同认定无效，产权当然归原房主所有;产权不清，农村一家几代同堂的情况也相当比率的存在，这容易引发产权纠纷，对义务的履行也造成一定难度。(7) 对被执行人财产的执行时间较长，增加了当事人的诉累。这主要体现在有不动产(如房屋、机器设备等)可供执行的情况，按照相关的法律规定，不动产的评估、拍卖都有一定的时间规定，如拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖，对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。如此长的时间容易导致当事人诉累，这也是部分民间借贷执行案件执行期限较长的原因之一。二、提高民间借贷执行案件标的到位率偏低的对策(1)法院应坚持调解优先，强制措施作保障的原则。在执行民间借贷纠纷案件中，对能找到被执行人的情况，大多应以调解为主，个案区别对待。在执行过程中，充分了解双方当时人的情况，充分调查借贷关系始因。对有高利贷嫌疑的案件作重点调查，在无法举证的情况下，加大对出借人进行思想沟通的力度，尽最大努力在合法的情况下保护双方当事人的合法权利。同时对拒不履行法律文书所确定的义务的被执行人做好充分的思想疏导及释法析理工作。对野蛮不讲理的被执行人，应辅之以强制措施，维护法律的尊严及申请人的合法权益。同时要加强对被执行人债务履行能力及进度的督促，促进被执行对债务的履行。针对部分被执行人对拖延履行、拒不履行等违法行为的后果认识不清、重视不足，拒不履行生效法律文书确定的义务等情况，法院应采取新措施，如向被执行人送达履行义务提示书或法律责任告知书;通过电话提醒、短信告知等形式督促义务人;通过媒体及相关部门曝光跟进履行进度，督促当事人自觉履行法律义务。(2)审、执“结合”，加强对诉讼保全的适用。强化审理过程中的审查力度，法院应当通过审判职能的正确行使，加强对民间借贷的监控，查明是否存在借款合同违法以及高利贷等“问题借贷”的情形;对于确实属于高利贷的行为移交公安机关处理，防范非法集资借贷引发的风险，引导和规范民间融资行为，切实维护金融市场的稳定和群众的合法权益。要加强对诉讼保全的适用，做到及时全面地开展诉讼保全工作，对可能存有财产的线索，尽可能调查确认，及时依法采取措施。避免被执行人财产转移、隐匿财产。而且，因为财产保全限制了对方对财产的处分，极大影响着被申请人的生活、生产经营，故在权衡利弊后，很多情况下，为了满足双方的利益，大多数会和解，这样既节省了时间，也顺利解决了纠纷，减少判决不能执行或者难以执行的可能。(3)加强与各部门的沟通，充分利用社会各界力量，逐步完善执行联动威慑机制。首先对恶意逃避债务及拒不履行法院生效法律文书确定的义务的被执行人，人民法院在执行案件立案后，应当及时将执行案件的立案时间、当事人及相关人员的名称、执行标的、人民法院限定的自动履行时间、执行进度、措施、结果等信息录入人民法院执行案件信息管理系统，并逐步与有关部门进行信息链接，实现信息共享;其次可以通过《协助执行通知书》、《司法建议书》，请求和要求党政机关、司法机关和金融部门依法采取限制被执行人及相关人员融资、投资、入股、经营、置产、出境、高消费、承揽工程、购买证券、接受荣誉、提拔任用等办法，促使被执行人及相关人员自动履行生效法律文书确定义务;加强与行政机关沟通与协作，行政机关应逐步完善对小产权房、农村住房、农民公寓的登记工作，同时法院对已涉及诉讼的被执行人的财产进行相应的法律措施，更好地保障案件的执行。(4)加强法制宣传，增强当事人在借贷过程中的风险意识。加强相关法律法规的宣传，增强公民的法律常识，提高依法办事的自觉性，依法维权的能力。如公民在借贷前，可以到相关产权管理部门查询抵押物权属情况，发现骗局及时向执法部门求助。广泛深入地宣传国家金融法律法规，让群众了解民间借贷活动必须严格遵守国家法律和政策的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第四条规定，人民法院审查借贷案件时，应要求原告提供书面证据。加大法制宣传力度，教育当事人和人民群众，借款的用途要合法，借贷行为应立字据，订立书面协议时内容要具体全面，载明必要的借款内容，如借款时间、款额、借款双方姓名、借款利率、还款时间、借款用途等，有保证人或担保的，也要记载明确，对到期借款，及时催要，取得催要证据。依法保护自身的合法利益。(5)完善个人征信制度，规范民间借贷市场。在发达市场经济国家，社会总要通过严格的制度安排，使个体的收入申报、依法纳税、消费信贷和投资行为等在一个规范的、信息对称的框架中得到监控，既保护个体利益，又维护社会利益。这对于社会经济生活的良性运行至关重要。个人信用联合征信系统只是这一框架中的一个要素。为了在我国逐步建立和完善这一框架，我们还要作进一步的努力。例如，在存款实名制的基础上，再往前走一步，建立个人收入的单一账号(类似美国的securitynumber，即保障号或安全号);对于那些赖帐户、不讲诚信的人，向社会公布拒不履行的信息，包括借据的真实性、借款时间、款项的来源、借款用途、不还款的理由等在征信系统中予以记载，使其降低信用程度。这对个人信用测量，减少纠纷的发生都是十分必要的。",民间借贷纠纷案件的特殊性和起因的复杂性决定了这类案件在执行过程中的独特性和困难性。下面华律小编就民间借贷纠纷案件的执行现状及对策进行详细的介绍，欢迎大家的阅读，希望能带来更好的帮助！,2014年11月26日,王院中律师,"征信制度 借贷市场",1137,"{
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18,"2018-05-01 23:37:10",湖南省首界律师与仲裁理论研讨会论文,我国自古就有类似于“仲裁”的纠纷解决机制。我国仲裁的萌芽阶段----汉代，已经有了解决乡里百姓之间纠纷的制度，如“三老会”制度，其性质相似于今天所说的“仲裁”;所谓“三老”，是由民间推选三名德高望重的乡官老人担任，其职责是具体处理民间邻里简单的民事纠纷和商人间的债权债务争议，但裁决的执行主要依赖当事人对裁决者的信赖和道德观念的约束而自行履行，不受法律的调整，并没有形成严格意义上的法律制度。近代意义上的仲裁，形成于1912年北洋政府司法、工商两部所颁行的《商事公断处章程》和同年9月颁行的《商事公断处办事细则》;1921年，北洋政府颁布的《民事公断暂行条例》规定，仲裁可适用于一般民事争议。商事公断处虽按规定附设于其所在地的各商会，但实际上只相当于一个调解机构，其裁决必须由双方当事人同意才发生法律效力，当事人不同意时再诉至法院解决。1930年，国民党政府颁布了《劳动争议处理法》，经修改也规定了仲裁程序。颁布于1933年10月15日的《中华苏维埃共和国劳动法》，也有仲裁的规定;1943年2月4日晋察冀边区颁布的《租佃债息条例》及其实施条例和同年4月9日晋察冀边区行政委员会颁布的《关于仲裁委员会工作指示》，对仲裁及仲裁机构的性质、任务和权限作了比较明确的规定。现代意义仲裁的发展历程，大致上经历了五个阶段：1、行政仲裁实行阶段。1955年至1966年，与计划经济体制相适应，以前苏联的行政仲裁为模式，建立了行政仲裁制度;对经济合同纠纷，当事人只能通过经济仲裁委员会进行仲裁和处理，人民法院不能受理;当事人不服一审裁决的，可申请上一级行政机关复审。2、文革仲裁停止阶段。1966年至1977年，国内仲裁全面停止。3、恢复仲裁制度阶段。1978年至1982年，恢复了经济合同仲裁制度，但很不规范，不但多头管理、体制混乱，而且机构分散，程序也不统一。4、确立仲裁制度阶段。1983年至1994年，随着1981年《经济合同法》和1983年国务院《经济合同仲裁条例》的颁行，我国成立了各级经济合同仲裁机关、确立了经济合同仲裁制度。但这一时期的国内仲裁带有浓重的行政色彩，仲裁程序的启动不以仲裁协议为必备条件，仲裁制度上实行只裁不审、或一裁两审、或两裁两审的制度。5、改革仲裁制度阶段。即1994年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过《中华人民共和国仲裁法》、1994年8月31日中华人民共和国主席令第31号公布、自1995年9月1日起施行。以及2006年9月8日施行的《中华人民共和国仲裁法》诺干问题的解释，以后我国对该法即没有改更没有革，从而导致该法存在诸多缺陷。从仲裁的发展过程，可以充分说明仲裁在人们生活中的重要性，但是时代在发展、作为社会发展的上层建筑《仲裁法》却固守成规、一成不变、随之产生并隐藏了巨大的社会矛盾。如果仲裁不改革，不能修善其已经存在的缺陷，不能得到现代人们对仲裁法的需求，仲裁也就失去了其存在的必要。中华人民共和国1995年《仲裁法》第13条明确规定了仲裁员的任职资格与条件。第31条规定了仲裁员产生的方式方法。然而，正是由于立法者所处时代的原因，对仲裁员任职资格、仲裁员产生的方式方法、仲裁程序希望衣钵诸如“三老会”式的仲裁规则，扬弃近代意义与现代意义前4个阶段的弊端，却在“人”这个根本性的问题上缺少细节性的规定，缺少象《法官法》、《检察官法》类似的责任制，导致看起来完美无瑕的仲裁法，内部存在诸多瑕疵，使拥有美好愿望的立法者制定的仲裁规则被人们认为是狼和狈的游戏。我国的仲裁法急需从根本意义上进行修缮与改革。以减少人们对仲裁的误解;减少当事人对仲裁法由于其历史原因造成的缺陷而让当事人对仲裁得失的担忧;立法应当让当事人即享受到仲裁法的简易带来的好处，又得到仲裁法的公正裁判。《中华人民共和国仲裁法》第13条规定：仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：(一)从事仲裁工作满八年的;(二)从事律师工作满八年的;(三)曾任审判员满八年的;(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。第31条规定：当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。其中第13条第5款规定过于简单，第31条第2款规定过于宽泛。这两个条文一起适应具体案件时，存在极大的缺陷，让仲裁处于不确定性当中。让一些本不该发生的事情在法务实践中经常发生，从而导致错案的产生，导致当事人对仲裁得失的担忧，导致人们对仲裁的误解。我在从业前和从业后办理了很多仲裁案，其中最典型也是符合以上两条的一个案例是2014年3月份办理的一个涉及房屋买卖会同纠纷的集体仲裁案。该案依据法律程序应该适应一般程序。依据《中华人民共和国仲裁法》第31条由申请人与被申请人约定三名仲裁员组成仲裁庭，申请人与被申请人各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由申请人与被申请人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。仲裁申请人在仲裁委员会立案时提交了自己选定的仲裁员名单，并要求与对方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员。但是仲裁委员会却将此案化整为零适应了简易程序并指定一名仲裁员进行独立仲裁。而该仲裁员并不是《中华人民共和国仲裁法》第13条第1-4款规定的仲裁员，而是第5款规定的一名退休老公务员，该公务员熟悉一些工商类的法律法规，但是对法律中的一般法律术语如：什么是诉讼时效中断、什么是除斥期间的慨念均不清楚。正是这位仲裁员却堂而皇之的在仲裁法瑕疵的缝隙中(第13条第5款与第31条第2款)对这个复杂疑难案件进行仲裁，导致该案当事人对仲裁委员会的不信任，对仲裁法、国家法律以及仲裁机构持怀疑态度。该案的案情：2011年11月21日申请人与被申请人签订《**市商品房买卖合同》。合同约定：申请人以4088元/平方米的价格购买被申请人土地使用出让合同号为“*国用(2011)第014号”、位于**市**区**南路47、49、51、53、55、57、59号、土地面积为3952平方米、规划用途为商住、土地使用年限自2011年1月20日至2081年1月21日的商品房**大厦二期***1510室，建筑面积100.48平方米，总金额为人民币肆拾壹万零柒佰陆拾贰元整。合同约定，被申请人应于2013年5月1日前将经综合验收合格达到商品房交付使用条件并提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、与合同第8条规定的证明文件时，被申请人书面通知申请人办理交付手续。合同还约定，被申请人逾期交房，逾期不超过90日，自合同规定2013年5月1日的第二天起至交付之日，被申请人按日向申请人支付已交房价款万分之一的违约金，合同继续履行。《**市商品房买卖合同》第6条规定交付购房款的方式与时间为2012年1月一次性交清购房款，在合同履行过程中，申请人与被申请人口头达成协议于2011年12月、2012年1月、2012年8月分三次缴纳房款，被申请人收了房款、出具了盖有被申请人公章的收款收据，双方已经用交房款行为与收房款行为改变了购房合同第6条的付款方式，成为名符其实的分期付款的事实合同，双方已经承认事实合同中分期付款这一房地产买卖交易习惯和交易方式。我国法律明确规定收款收据是合同的一部分，同时规定合同双方口头协议并实际履行合同改变原合的，以实际履行为准。最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释：第二十四条规定：买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。但是仲裁员却以当事人改变了付款方式为由，在仲裁开庭时指出购房户违约。代理人当庭指出仲裁员不能在法庭上发表不利于任何一方当事人的言论时，被仲裁员当场以“我是仲裁员，就由我主裁一切”的回答予以驳回。在仲裁开庭期间被申请人以申请人违反合同第6条为由要求解除购房合同，申请人的代理人指出被申请人的行为不符合法律一年解除合同的除斥期间的时效规定。(最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律诺干问题的解释第15条明确规定解除权应当自解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。被申请人无权解除购房合同)。但是仲裁员当庭以没有过2年普通诉讼时效为由，对申请人代理律师的代理意见予以驳回。申请人代理律师再三强调解除合同的除斥期间为一年。但是仲裁员却说哪有解除合同的诉讼时效为一年的，国家法律规定都是二年。以此支持被申请人代理律师解除合同的代理意见。同时该案涉及住户49户，当事人63人，2014年4月30在仲裁委员会立案，6月5日开庭，到现在还没有作出裁判。既然仲裁委员会将该案化整为零适应了简易程序，那么仲裁委员会在仲裁该案时就要按简易程序的时间进行裁判，依据**市仲裁委员会适应简易程序规定的时间为从立案到裁判60日内办结。然而该案从立案到现在已经过去6个月，该案依然没有裁判结果。申请人的代理律师依法在开庭后提交49份代理词并与仲裁员及仲裁委员会多次交涉，得到的答案是“你的代理词我们不要看，我们仲裁委员会的程序已经违法了，到时你可以代理当事人去法院申请撤销裁决。反正我们已经收了案件受理费，没有任何损失”。作为一名仲裁员，一名代表国家法律形象的法律工作者，一个代表国家法律权威的仲裁机构竟然如此对待当事人的诉讼权益，是什么原因造成的?关键问题在仲裁法第13条与31条对“人”的规定不完善。仲裁法因为其时代的原因没有与时俱进，没有弥补缺陷，导致某些人在规避法律的同时干了损害当事人利益和国家法律尊严的事。某些人得到了眼前的蝇头小利，却失去了国家法律的公平性、正义性和严肃性。基于仲裁法第13条第5款对仲裁员任职资格过于简单，第31条第2款的不足与过于宽泛。笔者认为，对于不宜担任仲裁员的人，应当作出相应的消极性规定。对第31条第2款当事人约定由一名仲裁员与当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员的，该仲裁员应该是第13条第1-4款的仲裁员而不是第5款的仲裁员。第13条第5款的仲裁员只有与第1-4款规定仲裁员一起才能开庭仲裁。笔者认为：只有先把“人”的问题解决了，事与制度的问题就可以迎刃而解。现在我国正处在法制改革的起步阶段，如果能够借习近平主席依法治国的治国理念与司法改革东风完善仲裁法，将有助于我国仲裁法更好发挥其自身无可替代的优越性和特征。从而推动我国仲裁事业的进一步发展。减少错案的产生，减少当事人对仲裁得失的担忧，消除人们对仲裁的误解。使仲裁法的优越性真正落到实处。参考文献《中国法制史》《中华人民共和国仲裁法》,我国自古就有类似于“仲裁”的纠纷解决机制。我国仲裁的萌芽阶段----汉代，已经有了解决乡里百姓之间纠纷的制度，如“三老会”制度，其性质相似于今天所说的“仲裁”。,2014年11月15日,律师-刘勇律师,仲裁,1218,"{
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19,"2018-05-01 23:37:16",拜读波斯纳教授<司法的经济学>有感,"[内容摘要]本文以波斯纳的法经济学思想为出发点，着重分析他的财富最大化理论以及这一理论在中国是否可以适用。经济分析法学崛起于美国，而美国属于典型的英美法系国家。英美法系具有以判例法为主、承认法官造法的鲜明特征。英美法系的法官可以依据一些基本原理和基本原则制定新法和修改旧法。这样财富最大化理论指导法官审判就成为可能。但是，中国属于大陆法系国家，而大陆法系以制定法为主、拒绝法官造法的鲜明特征制约了财富最大化理论在我国的适用。同时，我国目前面临的问题是如何在保证效率的前提下，实现社会的公平，而财富最大化理论以效率为惟一视角来关照社会，排斥其它价值在国家政策和法律制度方面的评判和指导作用。这种窄化的思维方式很容易造成对个人权利的忽视，导致对社会公平的背离，最终会造成社会秩序处于一种矛盾的、不稳定的状态。所以，至少从现阶段来看，财富最大化理论在中国还不能适用。虽然对波斯纳的《司法的经济学》这本书读得不是很透彻，理解上有出入，但依然使我受益匪浅。莱西格曾经这样评论波斯纳，“他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、仍属最高产的法学家之列，同样前无古人。如果以引证率测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响的法学家”。的确，波斯纳被认为是当今经济分析法学的最重要代表人物。他先后以第一名的成绩毕业于耶鲁大学文学系和哈佛大学法学系。曾任联邦最高法院大法官助手、政府律师、斯坦福大学法学院副教授、芝加哥大学法学院教授和讲座教授。1981年出任联邦第七巡回区上诉法院至今(1993-2000任首席法官)，同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。其丰富的学术丰绩及对法律的虔诚膜拜值得每一位法律人认真学习与思考。《司法的经济学》这本书是波斯纳比较早的一本著作。据2000年的一个有关法学引证率的研究，到当时为止，这是他的著作中为人们引证最多的一本;这在一定程度上，就足以证明其重要性了。本书的主体有四编。第一编集中讨论正义与效率的问题。讨论这个问题实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济学分析奠定一个哲学伦理的基础，试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。第二编作为理论，是本书最有价值，最富有洞察力的一编，其视野相当开阔，但分析即为简洁凝练，却细致入微。第三编比较细致地讨论了私隐问题，并对美国联邦最高法院的20世纪60-70年代的一系列重要私隐判决中隐含的法理进行了辨析。第四编同样从信息经济学的进路切入，集中分析美国社会中种族歧视以及其他类型的歧视视为一种道德上的邪恶或智力上的毛病。鉴于时间之紧和水平之限，我主要认真细读了第一编正义与效率的问题。我将以“财富最大化理论”为视角，浅谈一下波斯纳法律经济分析的理论基础及其在中国的运用。一、波斯纳法律经济分析的理论基础经济分析是波斯纳在研究法律时最常用的方法。为了给这种方法奠定一个坚实的基础，同时也为了避免人们把法律的经济分析和功利主义联系在一起，波斯纳提出了 “财富最大化”理论，并试图论证财富最大化可以为法律的经济分析提供一个坚实的伦理基础。波斯纳在《法律的经济分析》中，初步提出了财富最大化理论，而财富最大化理论成熟的标志就是《司法/正义的经济学》一书的出版。在系统阐述财富最大化理论的过程中，波斯纳对功利主义存在的弊端进行了批判。批判主要集中在效用度量的困难性和功利主义原则的抽象性这两个方面。波斯纳批判功利主义的目的是为了避免人们把法律的经济分析认为是功利主义的，这是其一;其二，波斯纳试图用“财富最大化”来代替功利主义的“效用最大化”，以建立自己财富最大化理论。“财富最大化”理论是指将行为目的和内容严格限制在以自愿支付为基础的货币数量之上，法律约束和保证之下个体行为的主要目的是实现拥有货币量的最大化，进而实现社会总货币量的最大化。财富最大化理论与波斯纳的效率观之间存在密切的关系。波斯纳所持的是卡尔多一希克斯意义上的效率观。这种效率观的核心内容是:如果资源配置的改变使一些人的财富增加而同时使另外一些人的财富减少，那么只要增加的财富超过减少的财富，就可以认为这种改变使社会财富总体实现了增值，这种改变就是有效率的。可见，卡尔多一希克斯意义上的效率观意味着社会总体财富的增值，而效率的最大化必然会导致社会财富的最大化。波斯纳通过“财富”与 “效用”的比较最终确立了财富最大化理论。这种理论强调法律应顺应人对利益的追求，强调法律应有利于社会资源配置的效率，从而促进社会财富的增加;如果权利赋予的成本过高抑制效率，那么权利就应该赋予最珍视它的人手中。传统法学理论认为，法律的首要价值标准是正义，法律是正义的化身，正义是法律存在的基础。波斯纳赋予了正义第二种含义—效率，而效率的最大化就是财富的最大化，那么财富最大化就确立了评判法律正当与否的基础地位。波斯纳通过两方面的论证来强化这种观点。一是财富最大化与分配正义和校正正义具有兼容性;二是普通法追求效率具有现实性。但是，波斯纳却把财富最大化作为评判法律正当与否的惟洲标准，这使得波斯纳陷入了与功利主义相似的窘困境地。法律价值具有多’元化特征，在不同的情况和场合下，需要对不同的价值进行取舍。但是，没有哪一个价值能够适用任何情况和场合，而财富最大化只不过是众多法律价值中的一个。所以，财富最大化至多只能是法律之所以正当的基础之一，而不是惟一基础。这种单面向的思维直接导致了波斯纳基础主义努力的失败。波斯纳的财富最大化理论为传统法学家研究法律提供了一个新的视角。但是，他单单从经济学的角度来论证财富最大化理论，却忽视了法律与政治学、社会学、历史学等学科同样具有紧密的联系。波斯纳为法律研究打开了一个新的视角却关闭了其它所有的视角。虽然，财富最大化理论具有自身独特的优势，但是窄化的视角使它又被关进经济学的“囚笼”。同时，财富最大化理论与功利主义存在着明显的不同，并且在某些方面，财富最大化理论比功利主义更具有优势。无论二者之间谁更有伦理学上的优势，谁更能为法经济学提供一个坚实的伦理学基础，但是二者之间的差异是很明显的。所以，不能简单认为，财富最大化理论是另一种形式的功利主义。财富最大化在波斯纳的法经济学理论中占有十分重要的地位。在《法律的经济分析》中，它贯穿了波斯纳对法律进行经济分析的全过程;在《正义/司法的经济学》中，它作为经济分析法学的伦理基础而被专门论述;在《法理学问题》中，它是作为实用主义强有力的分析工具使用的。所以，财富最大化理论在波斯纳的法经济学理论中扮演的角色不同，但是同样发挥重要的作用。波斯纳对法律的经济分析为传统法学家研究法律提供了一个新的视角。他提出并系统论证了财富最大化理论，目的是给法律的经济分析建立一个坚实的伦理学基础。但是，他仅仅从经济学的角度来论证财富最大化理论，却忽视了法律与政治学、社会学、历史学等学科同样具有紧密的联系。波斯纳为法律研究打开了一个新的视角却关闭了其它所有的视角。同时，他将财富最大化作为法律正当性的惟一标准并排斥其它法律价值的用。虽然，财富最大化理论具有自身独特的优势，但是窄化的视角使它又被关进经济学的“囚笼”。在《法律的经济分析》中，财富最大化贯穿了波斯纳对法律进行经济分析的全过程。这时候，财富最大化是作为对法律进行经济分析的工具而加以使用的。波斯纳所做的主要是实证的经济分析，也就是试图用新制度经济学的理论对美国的法律制度进行全面的经济分析。虽然在这个阶段波斯纳就提出了财富最大化，但是，并没有系统地论述和建构财富最大化理论。由于波斯纳单单以效率或财富最大化“关照”法律，所以遭到了许多烈批评，并且有人认为财富最大化其实就是功利主义。为了回应这些批判，波斯纳在《正义/司法的经济学》中系统地论述了财富最大化理论，并试图把财富最大化作为对法律进行经济分析的伦理基础。财富最大化理论从没有在波斯纳对法律的经济分析中消失过。相反，是贯彻始终，在不同的阶段扮演不同的角色和发挥不同的作用。可见，它仍然在波斯纳的法经济学理论中占有十分重要地位。正如波斯纳所说:“一种理论，除非没有希望，不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻。”二、“财富最大化”理论在中国的运用自从经济分析法学传入中国以来，这门学科凭借其独特的研究方法受到了法学界的特别关注。波斯纳所建立的财富最大化理论能否适用于中国?本文将分为两个部分来讨论这个问题。一是从财富最大化理论的外部来探讨适用中国的可能性;二是对财富最大化理论的内部进行探析，以确定其能否适用于中国。(一)“财富最大化理论”适用的维度经济分析法学发端于美国。如今，美国的国家政策和法律都受到经济分析法学的影响，大学法学院一般都开设了这门学科。但是，这并不代表它一定适用于中国。因为，美国的法律制度属于英美法系而我国的法律制度属于中华法系。作为英美法系的美国奉行的是判例法为主、制定法为辅的立法原则。法官可以通过判决创立新的法律或废除原有的法律要避基于判例法制度，而财富最大化作为一个价值评判标准就存在适用的可能性。接受这个新的价值评判标准的法官就会以财富最大化为指导分析相关案件并创立、修改和废除法律。可见，在波斯纳法经济学思想中占有重要地位的财富最大化理论在美国就具备了这种适用的条件和可能性。中国属于大陆法系国家，制定法是最主要的法律渊源，而且不承认判例能创设法律。法官在审理案件的时候只能依据制定法作出判决或裁定，而不能通过判决创立新的法律。制定法本身已经规定了适用法律的基本原理和基本规则，法官的判决只要严格依照法律进行既可，不需要做价值上的判断。当然，这不表明财富最大化理论完全不能适用中国的法律制度。我们可以借鉴它的理念用于立法前的论证和对法律进行相应的修改。但是，这无疑降低了财富最大化理论适用的广度和深度。中国现在的宏观经济环境在某种程度上也降低了财富最大化理论适用的概率。(二)“财富最大化”理论的内部探析“财富最大化理论”是建立在新自由主义经济学和微观经济学的基础上发展而来的。并且，波斯纳在论述财富最大化理论的时候，使用了一系列经济学的概念和方法。例如:“经济人”、“支付意愿”、“最大化”、“财富”、“效率”和“猜想市场”等经济学术语。所以，要掌握并熟练运用财富最大化理论需要对经济学理论和方法有深入的掌握和理解。而在我国法学界，能够熟练运用经济学理论和方法学者很少。经济学界的学者虽然有深厚的经济学功底，但是对法学理论有深入掌握的人却不多。这就制约了财富最大化理论在我国的应用。美国自从1781年第一部宪法颁布以来，法律制度和法律体系已经发展到相当完善的地步，并且在法律研究和法律应用方面已经达到非常纯熟的地步。关于法律与政治、法律与道德、法律与经济等方面的研究已经非常深入。财富最大化理论就是对法律与经济关系研究的重要成果。所以，法学界的学者能够很熟练地掌握和运用财富最大化理论。而中国的法制建设才刚刚起步，只有几十年的历史。对于法律与经济关系方面的研究还不够深入。中国法学界的学者目前主要研究和讨论的是如何实现法律的正义这类问题。如果现在就把这种以效率最大化为唯一价值评判标准的法经济学理论引入中国，必然会受到中国法学界一些学者的抵抗和批判。波斯纳认为，经济分析法学注重对法律进行实证分析，强调的是分析的过程和对未来法律制度的预测。很显然，这种研究注重的是分析和对法律制度的启示，因而很难在短时间内对法律制度产生影响。而中国法学界一些学者非常注重“功利”。当出现法律疑难案件的时候，大家争相提出自己的建议，并以被立法机构采纳为荣。当然，绝大多数学者还是为解决法律问题提供理论上的研究和探讨。但是，一些学者的对“功利”的追求限制了经济分析方法的运用和推广，也间接地制约了财富最大化理论在中国适用的可能性。“财富最大化理论”由于受到我国法律制度和法律文化特点的约束，同时又因为其过于绝对化。所以，至少从现阶段看来，财富最大化理论还不能在中国适用。但是，经济分析法学已经开始在我国生根发芽，相信在不久的将来，能很好地与我国的国情相结合，探讨一种适用于中国的经济分析法学，并发挥它对中国法制改革所应有的借鉴作用。[参考文献及论文][1]林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海，上海三联书店，2005年版;[2]钱弘道：《经济分析法学》，北京，法律出版社，2005年版;[3]时显群：《西方法理学研究》，北京，人民出版社，2007年版;[4]成凡：“波斯纳法理学的三位一体：实用主义·经济学·自由主义”，《学术研究》，2003年第2期。",自从经济分析法学传入中国以来，这门学科凭借其独特的研究方法受到了法学界的特别关注。波斯纳所建立的财富最大化理论能否适用于中国?本文将分为两个部分来讨论这个问题。,2014年11月11日,高付华律师,经济学,1326,"{
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20,"2018-05-01 23:37:32",浅议律师与当事人的关系,律师在工作中，需要处理好各种关系，包括与当事人的关系，与司法机关的关系，与律师事务所的关系以及其他关系。而在众多关系当中，与当事人的关系最为重要，是律师需要优先考虑的。结合自身的体会，本文对律师与当事人的关系做浅显的论述。一、律师与当事人关系的主体律师与当事人的关系，有广义和狭义的理解。广义的理解，主体包括律师、律师事务所和当事人。狭义的理解，仅为律师本身和当事人。1、律师在这一关系中，法律规定律师受律师事务所的指派，为当事人提供法律服务，是提供法律服务的具体实施者。在与当事人的关系中，律师扮演了不可替代的角色。一方面，律师在一定程度上代表律师事务所与当事人确立委托关系;另一方面，律师在处理与当事人的关系时，更多是发挥自己的主观能动性，律师的行为决定了这一关系的走向。而实践中，很多当事人对某某律师慕名而来，明确要求指定某某律师。当事人的明确指定，更强化了律师作为主体的地位。2、律师事务所法律规定，律师必须以某某律师事务所律师的身份执业，而当事人必须与律师事务所签订协议，而不能和律师直接签订协议。律师事务所是这一关系的法定主体。实践中，很多当事人认知的是律师事务所，本意是寻求律师事务所的帮助。当事人聘请律师，是因为信任律师事务所，并不在意具体由哪个律师提供法律服务。法律对律师私自执业的行为明确禁止，并规定相应的处罚措施。因而，律师事务所作为主体的地位不可动摇。3、当事人当事人是法律服务的需求者，可以说没有当事人的需求，就没有律师。当事人分为自然人和组织，而这种分类并不影响当事人在这种关系中的地位。鉴于律师是法律服务的具体实施者，本文所论述的律师与当事人关系仅指律师本身与当事人的关系。二、律师与当事人关系的内容律师与当事人关系的内容是律师提供的法律服务。当事人作为社会主体，在社会活动中需要运用法律来规范其社会行为，以及来维护自身的合法权益。当事人本身一般不具备相应的法律知识，因而需要律师提供专业的法律服务。律师作为掌握法律知识的专门人才，其存在的价值是运用自身的法律知识，为当事人提供法律服务，依法维护当事人的合法权益，在法律范围内最大限度实现当事人的利益。这也是律师与其他法律职业者的最大区别。没有律师提供的法律服务，就不能满足当事人的法律服务需求。因而，律师提供的法律服务是律师与当事人关系的内容。三、律师与当事人关系的性质律师与当事人的关系，因为法律服务的具体内容不同，可以表现为多种形式。但其性质主要体现为委托关系和合作关系。1、委托关系委托行为，是律师与当事人建立关系的法律基础。社会中，有形式多样的委托，但因这些委托内容未表现为法律服务，因而不能称之为律师与当事人的关系。未委托之前，律师与当事人之间还没有建立法律联系，即使有某种联系，其身份也不能表现为律师和当事人。律师与当事人建立委托关系后，才能建立法律服务的提供与需求关系。因此，律师与当事人的关系首先体现为委托关系。2、合作关系律师与当事人之间因委托而建立关系，而要实现当事人的委托目的，则需要双方的密切合作。律师需要审阅当事人的材料，了解事实，明确当事人的目的，依法为当事人提供法律服务。当事人需要向律师陈述事实，提供材料，阐明目的。律师提供的法律服务和当事人的需求是一致的，没有双方的合作难以实现共同的目的。显然，律师与当事人之间的合作关系越融洽，越密切，越容易实现当事人的目的。所以，律师与当事人之间的关系也体现为合作关系。四、处理好律师与当事人关系的重要性无论是从律师执业的角度看，还是从最大限度维护当事人合法权益的角度看，处理好律师与当事人的关系都非常重要。1、与当事人的关系是各种关系的基础律师接受当事人的委托后，开始提供法律服务。律师提供法律服务的过程中，要与很多部门建立各种关系，这些关系是律师与当事人关系的延伸。没有律师与当事人的关系，就不可能，也没有必要与其他部门建立各种关系。2、与当事人的关系直接影响到律师的案源律师是法律服务者，有获取经济回报的需求，而案源情况直接影响到律师的经济回报。律师与当事人之间建立良好的关系，取得当事人的信任、理解与支持，当事人对律师的服务比较容易认可，对律师也会有较高的评价。当事人的评价直接影响到律师的社会评价，显然，较高的社会评价会给当事人带来更多的案源。3、与当事人的关系直接影响到法律服务的质量与当事人保持良好的关系，对律师和当事人都会有更积极的影响。律师在心理上会以更积极的态度处理当事人的法律事务，处理过程更投入，方案更缜密，更容易实现当事人的目的。面对律师的积极态度，当事人也更积极支持律师的工作，为律师工作提供各种便利。这种关系的两个主体都以积极的态度合作，实现良性循环，律师就能尽其所能提供最好的法律服务，最大限度实现当事人的合法权益。五、处理好律师与当事人的关系的几点想法在工作中，律师与当事人的关系极其重要，建立并保持良好的关系，有利于律师为当事人提供优质的法律服务。因此，律师非常有必要认真思考如何与当事人建立并保持良好的关系。实现这一目标，既取决于主观因素，也受到客观条件的制约，是众多因素综合影响的结果。依据自身的执业经验，笔者认为以下几个方面需要着重考虑：1、积极、认真的态度态度决定一切。工作中，律师应当抱有积极、认真的态度，谨慎处理当事人的法律事务。不负责任的态度，散漫的作风，根本不能赢得当事人的信任。积极、认真的态度与高度的责任感，是提供优质法律服务必备的心理状态。2、服务的理念《律师法》规定，律师是依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。依据法律可以看出，律师的根本职责是为社会提供法律服务，社会角色首先定位为法律服务者。在市场经济中，作为服务者，应树立客户优先，为客户创造价值的理念。作为法律服务者，律师不能例外，同样应当树立服务的理念。3、真诚相处律师与当事人关系的基础在于信任。与当事人真诚相处，想当事人所想，急当事人所急，自然会赢得当事人的信任，从而有利于密切双方的关系。4、出色的业务能力当事人需要的是优质的法律服务，律师出色的业务能力是提供优质法律服务的物质基础。随着新事物的出现，新的法律需求不断涌现，对律师的业务能力提出了更高的要求。因而律师需要加强学习，不断提高自己的业务能力。5、注重细节律师的工作是谨慎、严肃的工作，对当事人的利益有关键性的影响。细节是整个事情不可或缺的一部分，忽略任何一个细节，都有可能导致全局的失败。注重细节，缜密思考，事情就很可能会有完全不同的局面。对于律师而言，处理每件法律事务，都应当注重细节，力求完美。律师属于智慧型和知识型职业，其根本社会角色是法律服务提供者。在执业过程中，律师应当建立并保持与当事人良好的关系。有理由相信，建立并保持与当事人良好的关系，是每个律师自己所追求的，也是当事人所期望的，更是律师走向成功的源泉。,律师在工作中，需要处理好各种关系，包括与当事人的关系，与司法机关的关系，与律师事务所的关系以及其他关系。下面文章中就关于律师与当事人的关系相关问题进行详细的介绍，欢迎大家的阅读，希望能带来更好的帮助！,2014年11月06日,张华立律师,律师与当事人,1211,"{
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