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1,"2018-05-02 21:42:11",交通事故中对“同等责任”的解析,"2014/1/23 12:24:45","——重庆市江北区法院判决被告人郝位泼、周一训交通肇事罪 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 在多人交通肇事情况下，道路交通事故认定中的“同等责任”与刑法中交通肇事的“同等责任”并非同一概念，需要根据具体案情，将被告人的具体责任形态进行重新认定。 案情 2012年2月7日9时许,被告人郝位泼驾驶出租车与被告人周一训驾驶的福克斯轿车在重庆市渝北区发生擦剐，两人一致同意由郝位泼带路到重庆市渝中区理赔中心定损理赔。郝位泼心怀怨气，遂带着周一训绕道驶往渝中区。当日15时许，郝位泼、周一训驾驶各自车辆分别以超过每小时70公里、80公里（该路段限速每小时50公里）的速度驾车行驶至江北区观音桥下穿道往渝中区方向出口处时，周一训驾驶的车辆的左侧与郝位泼驾驶的车辆的右侧发生擦剐、碰撞，致使两车失控并越过了道路中心双黄实线。郝位泼驾驶的车辆与逆向正常行驶的聂朝西驾驶的奥迪车相撞后，冲上人行道，撞上在人行道上行走的张光琼、杨旭、廖中英、杨云帆、杨代铭、叶成树、秦秋月等7人；周一训驾驶的车辆与逆向行驶的喻治驾驶的轿车相撞，致使车上的喻治、张芬、张代文、张琼、余明以及周一训等6人受伤。前述人员中，张光琼当场死亡，杨旭、张代文在送医院救治途中死亡。经鉴定，杨旭、张光琼系强大机械暴力至颅脑损伤死亡；张代文系强大机械暴力至颅脑损伤合并胸腔脏器损伤死亡；喻治损伤程度属轻伤。经重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队道路交通事故认定书认定，“周一训、郝位泼承担该事故同等责任，其他交通事故当事人均无责任”。 事故发生后，郝位泼、周一训均拨打电话报警并在现场等候公安机关处理。次日，两人被刑事拘留。 裁判 江北区人民法院审理认为，被告人郝位泼、周一训驾车时违反交通运输管理法规，超速行驶且操作不当，以致两车发生擦剐、碰撞后失控，造成完全无责任的3人死亡及多人受伤的重大交通事故，情节特别恶劣，其行为均已构成交通肇事罪。 判决：一、被告人郝位泼犯交通肇事罪，判处有期徒刑两年十个月；二、被告人周一训犯交通肇事罪，判处有期徒刑两年六个月。 被告人周一训不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。 重庆市第一中级人民法院经审理认为，一审法院对上诉人量刑适用《最高人民法院〈关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第四条第（一）项属适用法律错误，应当按“负同等责任”追究上诉人的刑事责任，请求对其适用缓刑。重庆市第一中级人民法院审理认为：原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。 评析 1.“同等责任”的异解 《最高人民法院〈关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称交通肇事司法解释）第二条规定：交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：……（二）死亡三人以上，负事故同等责任的……第四条规定：交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡六人以上，负事故同等责任的…… 对于郝、周二人应当适用前述司法解释那一条进行量刑，合议庭有不同的观点：一种观点认为，既然公安部门对郝、周二人在交通事故中认定了同等责任，且交通肇事司法解释已经明确规定了“同等责任”的交通事故应当量定三年以下基准刑期，因此，应当适用交通肇事司法解释第二条的规定，对郝、周二人在三年以下刑期内量定基准刑期。另一种观点认为，虽然道路交通事故认定对郝、周二人认定为同等责任，但法院在适用交通肇事司法解释过程中，并不依赖于该事故认定，由于郝、周二人发生交通事故过程中被害人是没有责任的，因此，应当按照郝、周二人完全责任，适用交通肇事司法解释第四条的规定，在三年以上七年以下量定基准刑期。 2.“同等责任”的理解偏差 合议庭对郝、周二人的责任认定中的不同意见反映的是不同规定之间对“同等责任”这一词语理解和运用上的矛盾。 （1）“同等责任”的指向不同 公安部《道路交通事故处理程序规定》（以下简称规定）第四十六条规定：公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任……（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生道路交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任……一方当事人故意造成道路交通事故的，他方无责任。 仔细品味该规定中的“同等责任”发现，在一般的交通肇事事故中，交通肇事司法解释与规定对于“同等责任”的理解是相同的，而在特殊案件中，如A、B两车发生交通事故，造成无过错的C、D二人受伤情况下，按照不同规定的理解就会产生不同的结论：由于规定中限定了当事人必须是有“过错”的，而C、D是没有过错的，因此A、B之间就对交通事故的形成具有“同等责任”。而交通肇事司法解释中的“同等责任”是指加害方与受害方之间的责任同等，因此，其考虑的是A、B与C、D之间的整体责任，由于C、D对于交通事故是没有过错的，因此A、B应当负完全责任。可见，虽然都是“同等责任”，但依据不同的规定得出的结论并不相同。 （2）“当事人”的理解不同 “当事人”就其本质意义而言是指与案件处理结果有直接利害关系的人。刑事诉讼法第一百零六条规定，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。而规定并没有给“当事人”一个准确的定义，但从规定内容来看，主要是指交通肇事方，也就是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人和被告人，并不包括被害人和自诉人，这与规定“规范道路交通事故处理程序，保障公安机关交通管理部门依法履行职责，保护道路交通事故当事人的合法权益”的基本价值目标是相一致的。但也正是由于规定中对“当事人”的理解不通顺，才导致了规章和司法解释之间在认定“同等责任”时发生歧义。 3.“同等责任”的正确理解 由于规定中的“同等责任”与交通肇事司法解释中的“同等责任”的理解不同，因此，在判决类似案件中，法院不能机械的以道路交通事故认定书中的“同等责任”来认定被告人的刑事责任。在本案中，合议庭结合郝、周二人造成了3死多伤的事实，最终按照完全责任对郝、周二人进行认定，适用交通肇事司法解释第四条的规定，以基准刑三年以上七年以下对郝、周二人量定基准刑期。 本案也给合议庭带来反思，不同法律之间对同等责任的理解和适用的区分会造成司法上的不便，因此，应当在规定的基础上，具体明确多人共同造成交通事故情形下，将外部责任与内部责任认定相区分，同时明确“当事人”应当包括受害人或者被害人，避免造成行政执法和司法适用上的歧义。",交通事故中对“同等责任”的解析,"2014-1-23 12:24:45",,人民法院报
2,"2018-05-02 21:42:16",名称与内容不一致时合同性质的认定,"2014/1/16 13:22:23","——福建漳州中院判决何尧顺诉郑爱琴租赁合同纠纷案 裁判要旨 要确认合同效力首先必须明确合同的性质。当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能以合同“名称”为准。 案情 原告何尧顺经竞价取得绥北社区综合大楼的租赁权，2006年10月16日，原告何尧顺与漳浦县绥安镇绥北社区居民委员会（以下简称绥北社区）签订《房屋租赁合同》，租赁期限自2007年5月1日起至2017年4月30日止。 2006年10月30日，原告何尧顺与被告郑爱琴签订《酒店合作经营合同》，合作期限自2007年5月1日起至2017年4月30日止。合同约定：何尧顺以享有的上述楼房租赁权提供合作条件，郑爱琴以投资酒店相关经营费用提供合作条件，若郑爱琴延迟三个月以上未付款的，何尧顺有权提前解除本合同。同日，何尧顺将该合同文本报送原出租方绥北社区，绥北社区对何尧顺的行为予以确认。 合同签订后，郑爱琴在何尧顺安装电梯等设施的同时即对租赁物进行装饰装修，随后郑爱琴办理相关手续后进行经营至今。在经营期间，郑爱琴以何尧顺的名义陆续向绥北社区缴交租金人民币1486171.04元，自2011年12月15日后未再支付余款给何尧顺。 原告认为被告的行为已构成严重违约，请求判令解除原、被告签订的《酒店合作经营合同》，被告向原告支付尚欠的酒店合作经营所得款人民币135万元（计算至2012年10月30日），且应支付逾期期间按日0.03%计算的违约金。 裁判 福建省漳浦县人民法院经审理认为，原、被告双方当事人之间签订的合同虽然名为“合作”，但合同不具备合作协议的法律特征，而是房屋租赁合同。原告将租赁物转租给被告虽然事先未经原出租方同意，但出租后即告知原出租方并取得原出租方的同意，该转租行为合法有效。被告未按照合同的约定支付相应的款项（租金），已构成违约，应承担相应的违约责任。原告请求滞纳金按日0.03%计算在双方约定的限额内，且不违反法律规定，对该请求予以支持。2012年10月30日后至郑爱琴搬离租赁物期间的租金及占用费何尧顺在本案中并未主张，不予审理，何尧顺可另行依法主张权利。法院判决：一、解除原告何尧顺与被告郑爱琴双方于2006年10月30日签订的《酒店合作经营合同》；二、被告郑爱琴应于本判决生效之日起三十日内自行将酒店内未形成附合的装修物拆除并搬离酒店；三、被告郑爱琴应于本判决生效之日起三十日内支付原告何尧顺款人民币135万元，并支付从逾期之日起至本判决确定还款之日止按日0.03%计算的滞纳金。 宣判后，被告郑爱琴不服一审判决，向漳州市中级人民法院提起上诉。 漳州中院经审理判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案争议焦点为合同的性质问题。 合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容（主要条款）所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务关系进行全面理解和准确判定。就本案而言，虽然合同名称为《酒店合作经营合同》，但实际上应当认定本案合同性质是房屋租赁合同。首先，本案合同双方以“转租房屋租赁权”为合同内容，合同的标的物是房屋使用权。虽然郑爱琴订立合同的目的是进行酒店经营，但合同目的并不是合同的标的。其次，房屋租赁合同与合作经营合同法律特征不同。合作经营合同双方应共同出资、共负风险，而本案合同一方以提供房屋租赁权为代价收取固定利润，符合房屋租赁合同法律特征。再次，合同性质与合同的主要条款密切相关。要判断本案讼争合同的性质，应着重审查本案合同的主要条款。纵观本案合同的主要条款：“乙方（何尧顺）以享有的上述楼房租赁权提供合作条件，甲方（郑爱琴）以投资酒店相关经营费用提供合作条件”，可以确定本案合同性质属房屋租赁合同，而非《酒店合作经营合同》。",名称与内容不一致时合同性质的认定,"2014-1-16 13:22:24",,人民法院报
3,"2018-05-02 21:42:23",农村建房发生损害后的赔偿主体认定,"2014/1/9 12:19:56","——江苏徐州中院判决韩风云等诉金启印等一般人格权纠纷案 裁判要旨 在不存在包工头的农村建房案件中，房主与所有施工人员之间为承揽关系，施工人员间则成立合作关系。施工人员发生损害的，其他施工人员均应对受害者给予一定的经济补偿。 案情 金启印欲在其原有的四间两层门面房上再加盖一层房屋，并在该门面房的东面新盖一间三层的楼房。在备好建筑材料后，金启印与常年从事农村建筑活动的魏永田取得联系。经魏永田介绍，金启印与段焕启于2012年6月20日签订了建设工程施工合同，金启印将其房屋建设工程以包清工的方式发包给段焕启。签订合同后，段焕启即组织施工人员进场施工，前后共有12人参与施工。其中，段焕启在建设施工中负责组织协调、指挥安排、日常管理，也参与建设活动，但与其他人员同工同酬。所有施工人员均根据自己的意愿和时间出工，自带工具，并口头约定于建设工程竣工后，所得总工资款扣除租赁架材、搅拌机等费用后，按技术工种及出工量综合计算分配各施工人员应得工资。施工过程中，王立仁在从楼上往下放运送粉刷墙壁材料的小推车时，因固定在墙壁上的滑轮脱落，将王立仁的头部砸伤，经医治无效死亡。王立仁的亲人韩风云等遂诉至法院，要求赔偿各项费用合计325854.49元。 裁判 江苏省丰县人民法院经审理认为，由于魏永田对于涉案工程仅起到介绍作用，原告所举证据亦不能证明魏永田承包了金启印的建房工程，故原告要求魏永田承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。金启印将其建房工程以包清工的方式发包给段焕启，金启印和段焕启之间是一种承揽关系。因段焕启没有相应的建筑资质，金启印作为定作人对承揽人的选任存在过失，故应当对王立仁在施工中受到损害以致死亡给原告造成的损失承担相应的赔偿责任。结合本案案情，酌定金启印对原告的损失承担30%的赔偿责任较为合理。因工程所得报酬所有施工人员按各自的技术工种及出工情况进行分配，但施工人员之间没有形成固定的合伙体，因此，他们之间应认定为合作关系。对于王立仁的死亡，段焕启及其他施工人员均无过错，不应对原告的损失承担赔偿责任。但王立仁是在为全体施工人员共同利益进行工作的过程中受到损害后死亡的，全体施工人员均是受益人，依法应当对王立仁的死亡给予一定的经济补偿。法院判决：被告金启印赔偿原告韩风云等人各项损失计97376.55元；被告段焕启、段焕庆等11人各补偿原告韩风云等人8000元。 被告段焕庆等六人不服，提起上诉。 2013年8月19日，江苏省徐州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 农村建房引发的人身损害赔偿案件一般存在两层法律关系：第一层为房主与包工头之间的关系，如果没有包工头，则是房主与所有施工人员之间的关系；第二层为包工头与施工人员之间的关系，或者是所有施工人员之间的关系。房主与包工头之间是承揽关系，包工头与其他施工人员之间是雇佣关系。 最近几年，由于发生事故后产生的赔偿责任较大，包工头已经逐渐消失，其身份转为工程的联系人，由其负责联系工程，洽谈工程的价格等事宜，并由其与房主签订合同。之后，联系人再组织施工人员进行施工，但其并不多领取报酬，联系人也是按自己的工种及工作量大小，与其他施工人员一样领取报酬，也即同工同酬，最多是每天多领取一定数额的通讯费等。在这种情况下，房主与联系人之间和其他施工人员，同样亦是一种承揽关系，只不过双方的主体由房主和包工头变成了房主和所有的施工人员。但在联系人和施工人员之间到底是何种法律关系，由于涉及责任的承担，是目前司法实践中争议颇大的问题。如果认定所有施工人员之间是松散的合伙关系，那么在责任承担上所有的施工人员均应分担损失；如果认定所有施工人员均是互相独立的责任主体，那么发生损害后就应责任自负；如果认定所有的施工人员之间是合作关系，虽然其他施工人员对于受害人的损失不应承担赔偿责任，但由于其他施工人员在工程中均有所受益，基于公平原则，应对受害人的损失进行适当的经济补偿。 本案即是如此，所有的施工人员均无农村工匠资质，段焕启联系到建设工程后，各施工人员根据自己的意愿和时间出工，自带工具，共同劳动，所得款项扣除有关费用后按各人的技术工种（大工或者小工）及出工情况进行分配。这种组织管理模式和收入分配方式，不具备合伙关系的法律特征，各施工人员之间没有形成固定的合伙体，因此笔者认为，所有的施工人员之间应认定为合作关系。虽然段焕启负责联系工程、签订合同、组织人员、管理施工，但其行为是为了所有施工人员的共同利益，在分配收入时，和其他施工人员一样，同工同酬，其每天多得的10元钱也只是为了联系工程及组织施工人员而获得补偿的通讯费用，并不是额外的报酬。对于王立仁的死亡，段焕启等其他施工人员均非侵权人，也无过错，因此不应对原告的损失承担赔偿责任。但王立仁是在为全体施工人员的共同利益进行工作的过程中受到损害后死亡的，全体施工人员均是受益人，基于公平原则，依法应当对王立仁的死亡给予一定的经济补偿。 综上，对于此类案件当事人之间的法律关系，应作如此认定：如果存在包工头，那么房主和包工头之间是承揽关系，包工头和施工人员之间是雇佣关系。如果不存在包工头，房主和所有的施工人员成立承揽关系，所有的施工人员之间并非独立的个人，是共同协作完成工程，但并不具备合伙的法律特征，而是一种合作关系，对于损害的发生，由于其他人员均是受益人，因此均应对损害的发生给予一定的经济补偿。 本案案号：（2012）丰宋民初字第115号，（2013）徐民终字第905号 案例编写人：江苏省丰县人民法院 李 涛 刘承训",农村建房发生损害后的赔偿主体认定,"2014-1-9 12:19:56",,人民法院报
4,"2018-05-02 21:42:29",并存债务承担与免责债务承担的区分,"2013/12/26 15:19:13","并存债务承担与免责债务承担的区分 ——重庆二中院判决甘中剑诉罗付科民间借贷纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 第三人与债权人约定债务承担时，未明确约定原债务人是否脱离债权债务关系的，构成并存的债务承担。但第三人通过以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其按期履行债务等行为表明由其独立承担原债务人的债务，债权人表示同意的，构成免责的债务承担。 案情 2008年5月，王昌明中标工程后急需资金，遂请罗付科帮其联系借款。后罗付科介绍战友甘中剑与王昌明洽谈借款事宜。甘中剑确认王昌明中标工程属实后同意借款50万元给王昌明。同月12日，王昌明收到甘中剑通过银行转账的50万元借款，王昌明给甘中剑出具了借条。还款期限届满后，王昌明未按期归还借款，双方重新约定：王昌明从原协议约定还款期限届满次日起按月息2%支付利息，王昌明收回原借条并重新出具借条。此后，王昌明通过银行转账15万给甘中剑后未再还款。2010年8月20日，甘中剑与王昌明因还款事宜发生争吵至罗付科家中。争吵中，王昌明离开罗付科家，罗付科以自己的名义给甘中剑出具金额为50万元的借条，并约定于2011年5月21日前归还。该借条约定的还款期限届满后，甘中剑要求罗付科还款，罗付科以不是实际借款人为由拒绝偿还。甘中剑诉至法院，要求罗付科偿还借款50万元。 裁判 重庆市城口县人民法院经审理认为，甘中剑与王昌明之间的借款关系合法有效。罗付科具有完全民事行为能力，对其出具借条的行为及借条内容并无异议，也无证据证明其出具借条时存在重大误解或受胁迫，表明其愿意归还王昌明借甘中剑的借款。甘中剑接受罗付科出具的借条，并以此作为证据起诉罗付科偿还借款，表明甘中剑同意债务转移。罗付科以自己的名义向甘中剑出具借条的行为成立免责式的债务承担，即债务转移，原债务人王昌明的义务免除，故本案借款应由罗付科负责清偿。遂判决罗付科偿还甘中剑借款余额43万元。 罗付科不服，提起上诉。 重庆市第二中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点在于，罗付科与甘中剑未明确约定王昌明是否仍承担还款义务，本案的债务承担是构成并存的债务承担还是免责的债务承担。 1.并存债务承担与免责债务承担的识别分歧 以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。并存的债务承担是指第三人加入到原存的债务关系中与原债务人共同承担债务，而原债务人并不脱离原债务关系的债务承担方式。免责的债务承担是指第三人取代原债务人承担债务，而原债务人脱离原债权债务关系的债务承担方式。两者区分的关键在于判断原债务人是否脱离原债权债务关系。在约定债务承担时，如当事人明确约定原债务人脱离原债权债务关系，即可判断此种债务承担的具体方式属于免责的债务承担。但在当事人未明确约定原债务人是否脱离原债权债务关系，事后亦不能达成补充协议对此予以明确时，此种债务承担的具体方式是认定为免责的债务承担还是并存的债务承担，现行法律法规及司法解释均未作出明确规定，实务中存在较大争议。有观点认为，此种情形只能构成并存式的债务承担，由第三人与原债务人共同承担债务；也有观点认为，此种情形亦可构成免责的债务承担，由第三人独自承担债务。 2.并存债务承担与免责债务承担的区分方法 民事法律行为的核心要素是意思表示。意思表示的方式可以是明示，亦可是默示。其中，默示包括两种具体方式：一是行为人用语言之外的可推知其含义的作为间接表达内心意思的默示方式；二是单纯不作为的默示方式，当事人既未明示其意思，也不能借他项事实推知其意思，即沉默。除当事人约定以沉默方式表达意思或者法律有特别规定之外，沉默不具有意思表示的价值。但是，以可推知内心意思的积极作为方式表达其内心意思的默示方式，不以当事人事先有约定或者法律有特别规定为前提，当事人以此种默示方式表达内心意思的，具有法律效力。债务承担行为系民事法律行为，故当事人约定债务承担的过程实质上是当事人作出意思表示的过程。根据意思表示的法理可知，当事人作出原债务人是否脱离原债权债务关系的意思表示，既可采用明示的方式表达即明确约定，亦可采用默示的方式即以可推知内心意思的积极作为方式表达。在当事人未明示原债务人脱离债权债务关系时，通常情况下可推定当事人并无原债务人脱离债权债务关系的意思表示，即构成并存的债务承担。但此种事实推定允许推翻，如果第三人以可推知其内心意思的行为表明由其独立承担债务而不由原债务人承担债务的，第三人实质上是以非沉默的积极作为方式向债权人表达了原债务人脱离原债权债务关系的意思表示，如债权人表示同意该意思表示的，仍应认定构成免责的债务承担。 本案中，罗付科与甘中剑虽未明确约定王昌明是否脱离原债权债务关系，但罗付科以自己的名义另行向债权人甘中剑出具借条并承诺由其按期履行王昌明债务的行为，向甘中剑表达了由罗付科独立承担债务而不由原债务人王昌明承担债务的意思，属当事人以可推知其内心意思的默示方式表达意思表示的方式，具有法律效力。甘中剑接受以罗付科名义出具的借条并依据该借条单独诉请罗付科承担还款义务的行为，表明甘中剑同意罗付科以其行为默示表达的由其独立承担王昌明债务的意思表示。因此，本案债务承担的具体方式不应认定为并存的债务承担，而应认定为免责的债务承担。 本案案号：(2012)城法民初字第00012号，(2013)渝二中法民终字第00494号 案例编写人：重庆市第二中级人民法院　向 亮",并存债务承担与免责债务承担的区分,"2013-12-26 15:19:13",,人民法院报
5,"2018-05-02 21:42:34",商标是否为商品通用名称的判断,"2013/12/12 17:44:05","商标是否为商品通用名称的判断 ——福建高院判决马斯公司诉雅客公司侵犯商标专用权纠纷案 裁判要旨 讼争商标既不属于法律规定或者国家标准、行业标准的通用名称或者相关公众普遍认为的约定俗成的通用名称，也未被专业工具书、辞典列为商品名称，故不能认定为商品的通用名称。 案情 原告马斯公司是依照美国法律成立的一家跨国公司。原告的“脆香米”文字商标在第30类“巧克力”等商品上取得国际注册，并于1998年12月11日延伸至中国，核定使用商品为巧克力、巧克力制品等。2004年11月7日，原告的“脆香米”花体商标获得注册，注册证号为1965525，核定使用商品包括巧克力、巧克力糖果等，注册有效期自2004年11月7日至2014年11月6日。原告在使用“脆香米”文字商标及花体商标时多与“德芙”商标一起使用。被告福建雅客食品有限公司（简称雅客公司）成立于2002年4月28日，经营范围为糖果制品、果冻、膨化食品、糖果类(硬质夹心)保健食品等。原告经调查发现，被告未经原告许可，擅自在其生产、销售的巧克力产品包装上使用了“脆香米”字样，侵犯其商标权。2010年12月，为固定侵权证据，原告先后在安徽合肥和被告门店对其生产、销售被控侵权产品的行为进行了公证。被告对生产、销售被控侵权产品的行为并没有异议，但认为其对“脆香米”的使用并非作为商标使用，而是用于表明本商品中含有“脆香米”原料，属于正当使用，不构成侵权。原告马斯公司起诉认为，被告使用的“脆香米”标识与原告的“脆香米”商标相同，被告在同种商品上的使用无疑会使消费者产生混淆。被告的行为构成商标侵权行为，依法应承担相应的法律责任。 裁判 福建省泉州市中级人民法院经审理认为，原告的“脆香米”文字商标及花体商标在中国取得注册，依法受中国法律保护。本案中，被告生产的被控侵权产品是否侵犯原告上述注册商标的专有使用权，关键在于被告使用“脆香米”是否会引起普通消费者的混淆或者误认。首先，被告在其包装上使用“脆香米牛奶巧克力”、“品名：脆香米牛奶巧克力(代可可脂)”，是把“脆香米”作为商品名称使用，不是作为商标使用。其次，从被控侵权产品包装上看，“脆香米牛奶巧克力”、“品名：脆香米牛奶巧克力(代可可脂)”字样所占的位置比例比较小，不是很显著，包装的正面亦有标注被告“雅客+YAKE+图形”商标以及产品另一名称“雅客可可巧克力”，“脆香米”三字并未突出使用。第三，“雅客”品牌在中国市场上具有很高的知名度，被告“雅客+YAKE+图形”商标为福建省著名商标，“雅客”字号为福建省企业知名字号，“雅客+YAKE+图形”牌糖果为“福建名牌产品”，2009年度其糖果荣列同类产品市场综合占有率前三位。由此可见，被告是把“脆香米”作为商品名称而非作为商标使用，“脆香米”字样在整个包装上所占位置的比例比较小，也没有突出使用，而被告“雅客”品牌在中国市场上具有很高的知名度，被告在其包装上亦使用其“雅客+YAKE+图形”商标，普通消费者能够把原告“脆香米”商标产品与被告的被控侵权产品区别开来，不会产生混淆或者误认，故被告生产、销售被控侵权产品没有侵犯原告的“脆香米”文字商标及花体商标，原告主张被告侵权缺乏事实依据与法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。据此，法院判决驳回原告马斯公司的诉讼请求。 原告马斯公司不服，提起上诉。 福建省高级人民法院经审理认为，马斯公司的“脆香米”商标已经具有较高的知名度，为相关消费者所普遍知悉。“脆香米”商标的显著性也通过实际使用和宣传推广得到了加强，“脆香米”品牌与商标持有人马斯公司之间已经形成较为固定的来源联系。雅客公司主张“脆香米”系商品通用名称，但其并没有提供充分的证据证明其为通用商品名称。商标法实施条例第五十条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案中，雅客公司在其生产的被控侵权产品包装正面右下角位置上用小楷字体标注有“脆香米牛奶巧克力（代可可脂）”，在产品包装的背面标注有“品名：脆香米牛奶巧克力（代可可脂）”，另外，产品包装正面标有“COCO”商标标识，包装背面标有“雅客+YAKE+图形”商标。从实际使用情况来看，雅客公司是将“脆香米”文字作为被控侵权产品的商品名称进行使用的。根据之前的分析，脆香米”并不属于某类商品的通用名称，“脆香米”商标通过马斯公司的长期使用和推广，已经具有突出显著性和较高知名度。雅客公司在其产品上使用“脆香米”文字作为商品名称并无合理理由，易使相关公众误以为雅客公司与马斯公司在品牌上存在合作、许可等关联关系，客观上会造成马斯公司相关产品市场份额的损失。虽然雅客公司拥有的“雅客+YAKE+图形”商标也具有较高的知名度，但并不能成为阻却其构成商标侵权的抗辩事由，特别是雅客公司在被控侵权产品的包装正面突出使用的是消费者并不熟悉的“COCO”商标，而将知名度高的“雅客+YAKE+图形”商标放置于消费者不易观察到的包装背面的封边中，在使用意图上显然存在弱化自身商标，而突出“脆香米”文字标识的倾向。综上，雅客公司没有合理理由将“脆香米”作为商品名称在其产品上使用，主观上具有搭便车的故意，客观上存在误导相关消费者的可能性，同时也会淡化讼争商标，故应认定其行为构成对马斯公司拥有的“脆香米”注册商标的侵害，应当承担相应的法律责任。因此，法院改判：雅客公司应自判决生效之日起立即停止侵害马斯公司拥有的“脆香米”文字商标（注册证号：G707835）及“脆香米”花体商标（注册证号：1965525）的行为；雅客公司应自判决生效之日起十日内赔偿马斯公司经济损失及为诉讼支出的合理费用共计人民币10万元。 评析 最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定，人民法院在判断讼争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。本案被告并未提供证据证明“脆香米”属于法律规定或者国家标准、行业标准的通用名称或者属于相关公众普遍认为的约定俗成的通用名称，也没有证据证明“脆香米”被专业工具书、辞典列为商品名称。雅客公司没有合理理由将“脆香米”作为商品名称在其产品上使用，主观上具有搭便车的故意，客观上存在误导相关消费者的可能性，同时也会淡化讼争商标，故应认定其行为构成对马斯公司拥有的“脆香米”注册商标的侵害，应当承担相应的法律责任。",商标是否为商品通用名称的判断,"2013-12-12 17:44:05",,上海法治报
6,"2018-05-02 21:42:41",工伤申请期限的法律性质,"2013/12/12 17:42:22","——浙江舟山中院裁定彭炳礼诉定海人保局撤销不予受理案 裁判要旨 工伤申请期限的法律性质既不是除斥期间，也不是诉讼时效，而是一种时限。对于因不可归责于当事人的原因而超过申请期限的，该期间应予扣除以保护当事人合法权益。 案情 2008年4月，彭炳礼在浙江博宇建筑有限公司（简称博宇公司）所属的岱山“城市阳光”公寓工地受伤。彭炳礼与工地的实际承包人张乃彬达成赔偿协议并履行完毕。同年11月20日，其向岱山县人事劳动社会保障局提出工伤认定申请，该局以“用人单位不适格”为由作出《不予受理通知书》。2009年1月，彭炳礼以博宇公司及张乃彬为被告向浙江省舟山市定海区人民法院提起民事赔偿诉讼，该院经审理后以其与张乃彬已达成赔偿协议并履行完毕等为由判决驳回其诉讼请求。2010年彭炳礼再次向岱山县人事劳动社会保障局提出工伤认定申请，同年6月，该局以彭炳礼不能提供博宇公司在岱山的工商注册证明等材料为由作出第二份《不予受理通知书》。彭炳礼向岱山县人民政府申请复议，同年8月11日，复议机关维持原具体行政行为。2010年12月，彭炳礼向博宇公司所在地的劳动保障行政部门——舟山市定海区人事劳动社会保障局（简称定海人保局）提出工伤认定申请，该局以“超过时效”为由作出《不予受理工伤认定申请通知书》。彭炳礼向定海区人民政府申请行政复议，复议维持该具体行政行为。2011年1月，彭炳礼诉至定海区法院，请求法院依法撤销定工认不受（2010）1号《不予受理工伤认定申请通知书》，责令定海区人保局受理其工伤认定申请。 裁判 定海区法院经审理认为，彭炳礼从发生事故之日到向定海人保局提出工伤认定申请时，已超过法律规定的一年时效。因《工伤保险条例》及相关法律未规定该时效存在中止、中断等情形，故该局作出定工认不受（2010）1号《不予受理工伤认定申请通知书》这一具体行政行为，应予维持。对于彭炳礼所主张的因行政部门未告知救济途径而超过工伤申请期限，不能作为认定具体行政行为违法的依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，法院判决：驳回彭炳礼要求撤销不予受理、责令定海人保局受理其工伤认定的诉讼请求。 该判决已发生法律效力。后彭炳礼又申请再审。 浙江省舟山市中级人民法院经复查后认为，鉴于彭炳礼曾先后向两个不同县区的人事劳动社会保障局申请工伤认定，如何计算申请工伤认定的申请期限，属重要的程序性事项，需重新审查。舟山中院裁定：指令舟山市定海区人民法院另行组成合议庭进行再审。 评析 《工伤认定办法》、《工伤保险条例》虽规定职工及其亲属等向劳动保障行政部门申请工伤认定的申请期间为一年，但并未对其法律性质作明确规定，也未规定申请时限是否可延长或中止、中断，因此，在司法实践中对申请期间的法律性质存在不同的理解。 第一种意见认为，工伤认定申请期间的法律性质是除斥期间，属于不变期间，不应适用时效期间中止、中断及延长的规定。本案虽因行政部门未告知劳动者正确行使权利的方式而使得其提出申请的期限超过一年，但这不能作为中止、中断的理由。 第二种意见认为，从《工伤保险条例》的立法本意看，第十七条第二款规定工伤认定申请期间应当属于时效范畴，源于我国民法通则的一年短期时效规定，具有诉讼时效的性质，可以适用民法通则诉讼时效中止、中断和延长的相关规定。 第三种意见认为，工伤认定申请期间的法律性质既不是除斥期间，也不是诉讼时效，而是一种时限。从词义上理解，时限是完成某项工作的期限。这也可以从《工伤保险条例》对用人单位申请工伤认定采用“时限”概念，并规定遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。因此，职工申请工伤认定期间应与同一法条所规定的用人单位申请工伤认定期间的立法本意是一致的，也应该理解为申请时限。2005年国务院法制办公室发布的《关于对〈工伤保险条例〉第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示》的复函，已明确申请时限应扣除因不可抗力耽误的时间。对于因不可抗力耽误的期间，应予补足而非对期间的延长。 笔者同意第三种意见，主要理由为：从诉讼时效的法律性质看，时效届满，胜诉权消灭，但实体权利本身以及程序意义上的起诉权均不消灭。而超过申请工伤认定的期限，丧失的是获得工伤赔偿的实体权利。法律也未规定工伤认定申请时限可以中止、中断，因此其不具有诉讼时效的性质。而除斥期间的适用对象一般为形成权。受伤职工提出工伤认定申请的行为并不能直接发生获得工伤保险赔偿的法律效果，仅是依《工伤保险条例》行使请求劳动保障行政部门为其进行工伤认定的权利。因此，工伤认定申请权的性质不是形成权，而是一种请求权，不适用除斥期间制度。 本案由于行政机关作出一系列行政行为，导致时限计算比较复杂。岱山县劳动保障行政部门于2008年作出的《不予受理通知书》早已发生法律效力，法院和彭炳礼也都认可，但其又于2010年再次受理彭炳礼的工伤认定申请，说明行政机关同意以再次受理的方式给予彭炳礼救济，即从2008年11月20日彭炳礼申请工伤认定开始，直至2010年8月11日岱山行政复议机关作出维持不予受理的决定之日为止，由于无管辖权的劳动保障行政机关对该案在事隔两年后再次予以受理并处理，致使当事人延误了向有管辖权的劳动保障行政机关申请工伤认定的时间，这属于不可归责于当事人的特殊情况，应将此期间扣除。",工伤申请期限的法律性质,"2013-12-12 17:42:22",,人民法院报
7,"2018-05-02 21:42:44",赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案,"2013/11/26 19:02:06","关键词 民事 机动车交通事故 责任 套牌 连带责任 裁判要点 机动车所有人或者管理人将机动车号牌出借他人套牌使用，或者明知他人套牌使用其机动车号牌不予制止，套牌机动车发生交通事故造成他人损害的，机动车所有人或者管理人应当与套牌机动车所有人或者管理人承担连带责任。 相关法条 《中华人民共和国侵权责任法》第八条 《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条 基本案情 2008年11月25日5时30分许，被告林则东驾驶套牌的鲁F41703货车在同三高速公路某段行驶时，与同向行驶的被告周亚平驾驶的客车相撞，两车冲下路基，客车翻滚致车内乘客冯永菊当场死亡。经交警部门认定，货车司机林则东负主要责任，客车司机周亚平负次要责任，冯永菊不负事故责任。原告赵春明、赵某某、冯某某、侯某某分别系死者冯永菊的丈夫、儿子、父亲和母亲。 鲁F41703号牌在车辆管理部门登记的货车并非肇事货车，该号牌登记货车的所有人系被告烟台市福山区汽车运输公司（以下简称福山公司），实际所有人系被告卫德平，该货车在被告永安财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称永安保险公司）投保机动车第三者责任强制保险。 套牌使用鲁F41703号牌的货车（肇事货车）实际所有人为被告卫广辉，林则东系卫广辉雇佣的司机。据车辆管理部门登记信息反映，鲁F41703号牌登记货车自2004年4月26日至2008年7月2日，先后15次被以损坏或灭失为由申请补领号牌和行驶证。2007年8月23日卫广辉申请补领行驶证的申请表上有福山公司的签章。事发后，福山公司曾派人到交警部门处理相关事宜。审理中，卫广辉表示，卫德平对套牌事宜知情并收取套牌费，事发后卫广辉还向卫德平借用鲁F41703号牌登记货车的保单去处理事故，保单仍在卫广辉处。 发生事故的客车的登记所有人系被告朱荣明，但该车辆几经转手，现实际所有人系周亚平，朱荣明对该客车既不支配也未从该车运营中获益。被告上海腾飞建设工程有限公司（以下简称腾飞公司）系周亚平的雇主，但事发时周亚平并非履行职务。该客车在中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人保公司）投保了机动车第三者责任强制保险。 裁判结果 上海市宝山区人民法院于2010年5月18日作出（2009）宝民一（民）初字第1128号民事判决：一、被告卫广辉、林则东赔偿四原告丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、交通费、误工费、住宿费、被扶养人生活费和律师费共计396863元；二、被告周亚平赔偿四原告丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、交通费、误工费、住宿费、被扶养人生活费和律师费共计170084元；三、被告福山公司、卫德平对上述判决主文第一项的赔偿义务承担连带责任；被告卫广辉、林则东、周亚平对上述判决主文第一、二项的赔偿义务互负连带责任；四、驳回四原告的其余诉讼请求。宣判后，卫德平提起上诉。上海市第二中级人民法院于2010年8月5日作出（2010）沪二中民一（民）终字第1353号民事判决：驳回上诉，维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为：根据本案交通事故责任认定，肇事货车司机林则东负事故主要责任，而卫广辉是肇事货车的实际所有人，也是林则东的雇主，故卫广辉和林则东应就本案事故损失连带承担主要赔偿责任。永安保险公司承保的鲁F41703货车并非实际肇事货车，其也不知道鲁F41703机动车号牌被肇事货车套牌，故永安保险公司对本案事故不承担赔偿责任。根据交通事故责任认定，本案客车司机周亚平对事故负次要责任，周亚平也是该客车的实际所有人，故周亚平应对本案事故损失承担次要赔偿责任。朱荣明虽系该客车的登记所有人，但该客车已几经转手，朱荣明既不支配该车，也未从该车运营中获益，故其对本案事故不承担责任。周亚平虽受雇于腾飞公司，但本案事发时周亚平并非在为腾飞公司履行职务，故腾飞公司对本案亦不承担责任。至于承保该客车的人保公司，因死者冯永菊系车内人员，依法不适用机动车交通事故责任强制保险，故人保公司对本案不承担责任。另，卫广辉和林则东一方、周亚平一方虽各自应承担的责任比例有所不同，但车祸的发生系两方的共同侵权行为所致，故卫广辉、林则东对于周亚平的应负责任份额、周亚平对于卫广辉、林则东的应负责任份额，均应互负连带责任。 鲁F41703货车的登记所有人福山公司和实际所有人卫德平，明知卫广辉等人套用自己的机动车号牌而不予阻止，且提供方便，纵容套牌货车在公路上行驶，福山公司与卫德平的行为已属于出借机动车号牌给他人使用的情形，该行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》等有关机动车管理的法律规定。将机动车号牌出借他人套牌使用，将会纵容不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行驶，增加道路交通的危险性，危及公共安全。套牌机动车发生交通事故造成损害，号牌出借人同样存在过错，对于肇事的套牌车一方应负的赔偿责任，号牌出借人应当承担连带责任。故福山公司和卫德平应对卫广辉与林则东一方的赔偿责任份额承担连带责任。",赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案,"2013-11-26 19:02:06",,人民法院报
8,"2018-05-02 21:42:50",未交付发票不构成债务人拒履行债务的理由,"2013/11/21 20:53:29","未交付发票不构成债务人拒履行债务的理由 ——重庆二中院判决万星装饰公司诉三峡公司装饰合同纠纷案 裁判要旨 当合同中没有关于债权人须先交付发票，债务人才支付价款的明确约定时，债权人交付发票只能作为合同给付义务的附随义务，债务人不能以债权人未交付发票为由拒绝支付价款。 案情 2011年3月16日，原告重庆市万州万星装饰工程有限公司（以下简称万星公司）与被告重庆市巫山县三峡旅游开发有限责任公司（以下简称三峡公司）签订《重庆市巫山县三峡旅游开发有限责任公司巫峡宾馆铝合金及幕墙装饰工程施工合同》，合同约定支付方式为：材料到达施工现场时，支付合同总额的30%；铝框架安装完毕，支付30%；玻璃安装完毕，支付10%；工程竣工验收15日内，一次性付清尾款。同时，双方约定违约金为合同价款的5%。随后，万星公司如约完成装饰工程，但三峡公司未按约支付工程款。后万星公司发出《关于巫山巫峡宾馆拖欠重庆市万州万星装饰工程有限公司装饰工程款的函》，三峡公司的法定代表人邓小宁签收该函，之后陆续向万星公司付款，但原告均未向被告交付发票。其间巫山县地方税务局向三峡公司发出税务事项通知书，要求三峡公司催促万星公司开具建筑安装发票。三峡公司拒绝支付尚欠原告的工程款51万元。三峡公司诉至重庆市巫山县人民法院，要求被告偿还51万元工程款及利息。 裁判 巫山法院经审理认为，原、被告双方签订的工程施工合同合法有效，应受法律保护。原告万星公司已履行了合同主要义务，交付发票只是一种从义务，被告三峡公司以原告未交付发票作为拒付工程款的理由不能成立。原告完成装饰工程后，被告应当及时向原告支付工程款。 巫山法院判决：由被告三峡公司支付原告万星公司工程款51万元及资金占用损失。 三峡公司不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。 重庆二中院经审理认为，虽然万星公司有责任对已付工程款提供建筑安装发票，但支付工程款是三峡公司的法定义务，三峡公司以万星公司未及时开具建筑安装发票为由，拒付工程余款没有法律依据。 重庆二中院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的争议焦点在于被告能否以原告未交付发票为由拒绝支付工程款？ １.本案的法律关系属民事法律关系，而非行政法律关系，被告以为避免给国家税收造成损失而拒绝支付工程款的抗辩理由不成立　按照《发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证；未按照规定开具发票的，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处一万元以下的罚款。另根据相关规定，凡从事建筑业（建筑、安装、修缮、装饰业）及其他工程作业的单位和个人均应按照规定向工程所在地税务主管地税机关申报纳税，取得建筑安装发票。发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，不开具发票属于违反《发票管理办法》的行政法律关系，不属于民事法律关系。本案显然属于合同双方的民事法律关系，而不是行政法律关系。原告未按照规定开具建筑安装发票，尽管有逃税漏税嫌疑，也应由国家行政机关给予相应处理，故被告以为避免给国家税收造成损失而拒绝支付工程款的抗辩理由不成立。 ２.被告无权对原告行使同时履行抗辩权和先履行抗辩权　根据合同法第六十六条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。故行使同时履行抗辩权需具备四个条件，即双方当事人须基于同一双务合同而互负债务；须双方均没有履行债务；须双方互负的债务均已届清偿期；须双方的对等债务是可能履行的。据此，主张同时履行抗辩权要求双方的给付义务是对等的，双方债务是对价的。在本案中，原告作为工程的装修方已完成了装修，并为被告所接受，其主要合同义务已履行完毕，而原告开具发票的义务仅为该合同的附随义务，与被告支付工程款的义务并不是对等对价的，被告则不再享有同时履行抗辩权，不得以原告未交付发票为由拒绝履行支付工程款的义务。 另被告也不可以行使先履行抗辩权。本案中，原、被告所签订的合同中并未明确约定原告应当先交付发票，且《发票管理办法》第三条“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”的规定，也说明开发票的行为发生在收款之后，而不是发生在收款之前。因此，被告以原告未开具发票为由拒付欠款的抗辩理由不能成立。当然，如果本案原告应向被告开具发票，被告除了可另行向法院起诉要求对方履行外，还可向税务机关投诉，以追究原告偷税漏税的行为。 ３.从诚实信用的角度来讲，被告也应支付款项　诚实信用原则被奉为民法中的“帝王条款”，有“君临法域”的效力，即民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。对于本案中的工程施工合同来说，施工方即原告按照合同约定完成施工项目是主要合同义务，而开具发票仅是附随义务；施工方的合同主要义务均已履行，被告以未开具发票这一次要合同义务来抗辩其主要合同义务的履行，则有违诚实信用的原则。当然，以诚实信用为原则，原告也应及时在税务机关开具发票交付被告。",未交付发票不构成债务人拒履行债务的理由,"2013-11-21 20:53:29",,人民法院报
9,"2018-05-02 21:42:54",当事人双方均不能证明实际损失时违约金的调整,"2013/10/31 18:10:32","当事人双方均不能证明实际损失时违约金的调整 ——江西高院判决华春环保公司诉许金富等企业承包合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 当事人主张调整过高违约金的，一般应以实际损失为参照标准予以衡量，但在双方提供的证据均不能证明实际损失的数额时，应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。 案情 2009年9月21日，原告江西华春环保装饰材料有限公司（简称华春环保公司）与许金富签订了一份《布面石膏板项目承包经营合同》，约定：由原告将布面石膏板项目承包给许金富经营，承包期限为5年，从2009年9月19日起至2014年9月19日止，第一年承包金300万元、第二年承包金400万元、第三年承包金500万元（应于2011年7月1日前支付）、第四年及第五年承包金均为600万元；自承包之日起五年内，因许金富的原因提前解除本合同或停止生产经营的，许金富应支付给原告违约金2000万元，因原告自身原因提前解除本合同或终止给许金富承包经营的，由原告支付给许金富违约金2000万元。许金富、张利华、杭州三义养殖有限公司（简称三义公司）作为许金富的保证人在合同上签字。合同签订后，许金富按约交纳了前两年的承包金，并进行了生产经营。2011年7月1日，许金富没有向原告交纳第三年的承包金500万元，并停止了生产经营。原告于同年7月2日向许金富发出一封《催告暨解除合同的函》，要求许金富在收到函件后的10日内交纳第三年的承包金，逾期则将解除双方签订的合同。之后，许金富未交纳第三年承包金，也未与原告办理交接手续，厂房一直闲置。2013年1月23日，原告将部分场地出租给天元驾校，租期一年，每月租金1700元。2011年7月10日，原告起诉，要求解除合同并要求许金富承担违约金2000万元，张利华、三义公司承担连带清偿责任。三被告辩称，许金富没有违约且违约金约定过高应予调整。原告认为，双方约定的违约金并未过高，申请对实际损失委托鉴定。经委托鉴定，鉴定结论认定原告损失共计20031021.16元。 裁判 江西省南昌市中级人民法院经审理认为，许金富的行为构成根本违约，华春环保公司有权依法解除合同，许金富应承担违约责任。关于实际损失的鉴定结论，鉴于原告所提交的鉴定材料均系其单方制作，对其真实性三被告提出异议，且鉴定结论中恢复生产的设备维修费是鉴定部门在原告单方到场且未通知三被告的情况下所作的估算，不予采信。对许金富违约后造成原告的实际损失难以查清。原告在许金富违约导致合同解除后应采取合理的措施以防止损失的扩大，但原告并未采取任何措施，致使承包车间一直闲置。尚未履行的三年，原告可取得的利益为1700万元。综合考虑违约方的过错责任、原告的减损措施以及原告的预期利益之后，法院判决：解除各方签订的合同，许金富向华春环保公司支付违约金1000万元，张利华、三义公司承担连带清偿责任。 许金富、华春环保公司就违约金问题均不服一审判决并提起上诉。 江西省高级人民法院判决：驳回上诉、维持原判。 评析 本案的争议焦点为：合同约定的违约金2000万元是否过高？应否调整？违约金数额应如何确定？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“实际损失”。这就需要当事人举证证明实际损失的数额，而实际损失的数额应由哪方当事人举证证明则涉及到举证责任如何分配。对此问题，学界尚存争议，有三种观点：第一种观点认为，根据谁主张、谁举证原则，应由违约方举证；第二种观点认为，守约方离相关证据较近，应由守约方举证；第三种观点认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”笔者认为，从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难，若在约定了违约金时仍要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发挥，与设立违约金的初衷相悖。因此，按照第二种观点要求守约方对实际损失承担举证责任显然不合理。违约方的违约行为对守约方造成损失的，有关损失的证据都由守约方掌握，违约方一般并未掌控有关证据，因此，按照第一种观点要求违约方举证证明实际损失也不合理。第三种观点实际上最终还是归结于要求守约方承担实际损失的举证责任，其不合理性与第一种观点的不合理性无异。另外，如果将举证责任分配给违约方，违约方不证明实际损失就要承担举证不能的风险——不予调整违约金。这种处理方式虽然符合民事诉讼的原理，在程序上是公正的，但如果双方约定的违约金非常高，一概不考虑合同的其他因素，可能会造成实质上的不公正。如果将举证责任分配给守约方，在守约方不提供证据证明实际损失时，举证不能的后果就是支持违约方的主张——调整违约金，但是，实际损失数额不明，不可能根据实际损失的比例予以调整，具体如何调整不易操作，仍然需要考虑其他因素综合认定。综上，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，一般应当以实际损失为基础，但不能过分依赖于实际损失，在双方均不提供证据或提供的证据不能证明实际损失的数额时，则应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。 本案中，双方提供的证据均不能证明因许金富违约造成原告实际损失的数额，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。双方合同约定的承包期为五年，许金富履行了两年后，未按合同约定交纳第三年的承包金，并停止生产经营从而导致合同解除，违反了诚实信用原则，许金富在合同解除方面存在过错。原告在许金富违约后应及时采取诸如寻找新的承包人等合理措施防止损失的扩大。原告虽然在2013年1月23日将部分场地出租给天元驾校，但采取该措施的时间在许金富违约一年多之后，并不及时，且从减少损失的力度及效果上看，该措施并不能最大限度地减少损失。原告提供的证据不能证明其在许金富违约后采取了合理的措施防止损失扩大，故原告也存在过错。从双方订立合同的目的来看，双方的目的均在于通过合同的履行取得收益，在合同解除后，原告不能取得的预期利益为未履行部分的承包金共计1700万元，许金富因合同解除也不能再通过承包经营本案合同标的取得任何收益。综上，双方约定的违约金2000万元过高，如果判决许金富承担2000万元违约金不符合公平原则，法院判决将违约金调整为1000万元并无不当。",当事人双方均不能证明实际损失时违约金的调整,"2013-10-31 18:10:32",,人民法院报
10,"2018-05-02 21:42:58",秘密窃取电脑COA标签行为应当认定为盗窃罪,"2013/10/23 19:08:13","秘密窃取电脑COA标签行为应当认定为盗窃罪 ◇ 倪建军 伍红梅 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - [案情] 被告人张某等3人共谋，用牙签将某公司DELL等品牌计算机机箱上的COA标签（正版证明标签或防伪证明书，凡正版Windows操作系统软件都带有该标签）刮下，窃得该公司COA标签共379张，准备贩卖。经微软公司比对，上述379张COA标签中，有5张在微软公司数据库中没有相应信息，18张部分信息模糊不清，其余356张COA标签均系微软正版操作系统的标签。以DELL等品牌计算机公司销售未带COA标签的计算机与销售带COA标签的计算机之间的差价计算，上述356张COA标签价值约合人民币106420元。 [分歧] 对于被告人行为的定性，该案在处理的过程中主要形成了三种观点： 第一种观点认为，被告人的行为构成侵犯著作权罪，理由为：由于“COA标签”上的序列号代表的是软件著作权人为防止软件非法复制、为保护其对软件享有的著作权而采取的保护性技术措施，构成侵犯著作权罪。 第二种观点认为，被告人的行为不构成犯罪，理由为：“COA标签”并不是财产权利凭证，其并不属于刑法意义上的财物，而只是微软公司所生产的一种正版证明作用的防伪标识，也并不能代表合法授权本身，被告人的行为不构成犯罪。 第三种观点认为，被告人的行为构成盗窃罪，理由为：COA标签属于刑法意义上的财产，具有法律所保护的财产的属性，即使用价值、价值性、可支配性、流通性。被告人窃取COA标签的行为，所侵犯的并非是微软公司的著作权，而是被害单位对COA标签的所有权。本案被窃COA标签的价值达到盗窃罪所规定的数额较大的标准。 [评析] 上述观点的分歧主要在于COA标签是否属于刑法上的财产，被告人侵犯的客体是COA标签的所有权还是著作权。笔者同意第三种观点，理由如下： 1．COA标签属于刑法意义上的财产 法律所保护的财产的属性，一般为具有使用价值、价值性、可支配性、流通性。COA标签具有上述财产属性。 首先，COA标签的使用价值，体现在COA标签的两大功能上，即激活功能、证明功能。激活功能，是指用户可以通过激活COA标签上的25位序列号，对正版软件进行验证，验证通过后方可实现正版Windows的各类功能。对于用户来说，随机粘贴的COA标签上附带的序列号就像备用钥匙一样，在某些系统崩溃或硬件故障（特别是主机板故障）无法“一键恢复”的情况下，可以在计算机修复后使用这个附带的序列号在重新安装Windows软件后再次激活并正常使用。在这种情况下，如果COA标签遗失或被盗，则该用户将无法正常使用Windows软件，除非重新购买批量使用许可和零售COA标签包装，获取一个新的序列号用于激活和验证。 证明功能是指COA标签具有证明所使用的软件为正版软件的作用。实践中，如果消费者购买时付了正版软件的价格，预安装的也是正版软件，但是没有COA标签，即使硬件商出具相关证明，微软公司也无法认定该软件就是正版软件，用户则无法证明自己安装的是正版软件；相反即使该COA标签是贴在一个安装了盗版软件的机身上，其也具有证明正版软件的作用。OEM授权许可形式的COA标签随机粘贴，一机一粘，遗失不补，如果该标签被盗，为证明自己的安装的软件是正版软件，则需要购买批量许可或正版零售盒装产品。现在黑市上大量单独买卖COA标签的行为，以及本案的被告人盗走COA标签准备贩卖，就是看中COA标签的证明正版软件的功能。 其次，COA标签具有价值性。COA标签包含了无差别的人类劳动，包括体力劳动和脑力劳动。其一，无论是购买预装许可还是购买零售包装的COA标签，消费者都通过支付金钱获得COA标签，COA标签具有交换价值；其二，微软公司在制作COA标签的过程中花费了大量的人力、物力、财力，体现了无差别的人类劳动，且尽管微软公司禁止消费者之间相互单独买卖COA标签（与电脑整体转让COA标签可以），但是黑市上存在大量单独买卖COA标签或单独买卖序列号的行为，交易市场庞大。 再次，COA标签具有可支配性。即财产能为人力所控制。因为预装许可的COA标签贴在机身上，一旦用户购买电脑及COA标签，就可以使用该标签的序列号，具有占有、使用、收益、处分自己的COA标签的权利，其他人除非购买该电脑及COA标签，否则无法对他人的COA标签行使权利，即使在同一品牌上偷偷激活自己的电脑，也无法证明自己的软件为正版软件。而实际贴有并购买COA标签者，可以通过拨打微软客服电话，提供相关证明，可以重新获取新的序列号。而微软公司也具有COA标签的数据库对COA标签进行管理。 最后，COA标签具有流通性。COA标签有两种流通方式，即其一由微软公司出售给硬件生产商，硬件生产商将COA标签随同电脑直销或经销给终端用户，获得金钱，终端用户可以将电脑与COA标签再整体转让给他人，兑换成现金；其二由微软公司合作伙伴或本地经销商将零售盒装产品（FPP）出售给终端用户，终端用户可以将该零售盒装产品再出售给他人。COA标签具有同现金交易的价值，具有流通性。 2．被告人的行为侵犯的客体是被害单位对COA标签的所有权 COA标签的所有权，即占有、使用、收益、处分的权利。盗窃COA标签显然是非法占有了COA标签。因COA标签的序列号一旦被激活就与激活它的电脑绑定，COA标签一旦失窃，原所有权人则没有对用标签上序列号激活软件和证明正版软件的使用权，被窃者也同时丧失了转让COA标签获得收益的权利。 著作权中的复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；而发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。盗窃使用COA标签的行为显然不构成非法复制或者发行，复制的COA标签不具有原件的效力，如同复制的人民币不具有人民币的使用价值一样，微软公司对真品COA标签采取了防伪措施，每一张COA标签具有唯一性，复制无效。即使被告人将窃来的COA标签出售，其销赃行为也会被之前的盗窃行为所吸收。被告人没有采取技术措施对COA标签或序列号本身进行破坏、或故意避开使用，其行为也并非“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”，实际上，被告人窃得COA标签的目的正是为了使用该标签或序列号，使用上面的序列号属于盗窃罪的一种事后行为。 （作者单位：上海市浦东新区人民法院）",秘密窃取电脑COA标签行为应当认定为盗窃罪,"2013-10-23 19:08:13",,人民法院报
11,"2018-05-02 21:43:04",临时性农村施工队的属性及责任承担,"2013/10/18 11:06:35","临时性农村施工队的属性及责任承担 ——河南焦作中院判决侯勤柱诉李有良身体权、健康权纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 农民组成的临时性施工队，形式上类似于雇佣关系，但实际属于松散型合伙组织。如果合伙人在施工中遭受人身损害，其他合伙人均无过错，可以责令组织者或受益人给予一定的经济补偿。 案情 2011年4月，河南省温县温泉镇郭明家旧房改造，让朋友王运福帮忙把关。王运福找到李有良一起到郭家看过现场后，李有良叫上侯勤柱，同刘小江、李安民、职小州一起到郭明家施工，随手工具瓦刀、泥摸自带。4月8日下午，侯勤柱施工中因用踩架板不慎，从踩架上摔下致左足跟骨骨折。受伤后，侯勤柱在医院住院治疗16天，花去医疗费3560.61元。李有良和房主分别支付了1000元和2500元。法医鉴定意见为：侯勤柱的伤残等级为九级伤残。李有良与其他人施工完成后，经王运福手共得工资9000余元，由李有良分配，合大工每天65元，小工每天55元。 侯勤柱认为自己系被李有良雇佣，将李有良诉至法院，要求被告承担其工伤损害赔偿责任。 裁判 河南省温县人民法院经审理后认为，本案系因施工事故引起的身体权、健康权纠纷。被告与原告等人组成临时施工队，施工时一般为自带工具，虽然经被告组织，由被告记工、发放工资，但他们之间的关系应认定为为了共同的目的和利益而组织的松散型合伙关系。原告诉称与被告属雇佣关系证据不足，法院不予支持。按照九级伤残等级的赔偿计算标准，原告侯勤柱的合理损失包括医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费和残疾赔偿金共计38726.73元。因原告对于自身损害的发生存在过错，根据案件情况原告应承担50%的民事责任。被告李有良应在19363.37元范围内对原告承担相应的补偿责任，法院酌定被告补偿原告4000元，扣除被告已支付的1000元，被告应再补偿原告3000元。法院判决：被告李有良补偿原告侯勤柱经济损失3000元。 原告不服，提起上诉。 河南省焦作市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 评析 近年来，随着市场经济的快速发展，农村剩余劳力越来越多，农民自发组织起来的“建房队”、“拆房队”、“上板队”等越来越多。这些组织的基本特点为：一般都有组织者，这个组织者是组织成员都信任的人或者是揽活者；组织者负责记工、发放报酬；一般组织者与组织成员同工同酬；一般组织成员都自带随身施工工具；所有组织成员的分工合作都是为了完成共同的工作目标，组织有共同的利益。具备以上这些特点的组织，在法律上称为“松散型合伙”。松散型合伙的合伙人在施工中遭受人身损害，其他合伙人对受害人均无过错，即均不承担赔偿责任。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系，雇主与雇员关系明确。 本案中，原告认为被告记工、发放报酬即为雇主，称其与被告系雇佣关系，但仅凭此点而不根据案件事实和农村的现状就认定原、被告为雇佣关系是不客观的。纵观全案，原告的情形更符合松散型合伙的特征，故应当依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十七条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，结合被告李有良作为该组织成员共同信任的组织者，应当履行更多的安全注意义务，遂依法作出上述判决。",临时性农村施工队的属性及责任承担,"2013-10-18 11:06:35",,人民法院报
12,"2018-05-02 21:43:11",诈骗罪与盗窃罪的司法界分,"2013/9/12 19:43:07","诈骗罪与盗窃罪的司法界分 ——浙江衢州中院判决邓肖锋等盗窃案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 被害人虽然将财产转移给行为人，但根据社会一般观念，该财产仍然由被害人占有时，行为人通过秘密手段窃取该财产的，应以盗窃罪定罪处罚。 案情 2012年8月中旬，涂孟华经朋友谢晨晖（另案处理）介绍认识了姜慧慧、邓肖锋。姜慧慧、邓肖锋以成立衢州市义天投资咨询有限公司需要200万元注册资金为由向涂孟华借款，并口头承诺完成验资后给予报酬。8月28日，姜慧慧、邓肖锋与涂孟华、谢晨晖一同至浙江省衢州市区上街中国工商银行股份有限公司衢州分行。涂孟华分别向姜慧慧、邓肖锋银行卡账户存入现金60万元和140万元。姜慧慧、邓肖锋从该行开具了金额分别为60万元和140万元的银行本票，之后与谢晨晖、涂孟华一同至衢州市柯城农村信用合作联社城关信用社，将200万元转入衢州市义天投资咨询有限公司的验资账户。8月29日上午，姜慧慧、邓肖锋向城关信用社工作人员咨询将验资账户款项退回个人账户的手续及所需材料，并到会计师事务所开具了验资不成功的证明。当天中午，姜慧慧以请涂孟华吃饭为由将涂孟华带出宾馆，邓肖锋趁机至金凯大酒店涂孟华入住的410房间窃取涂孟华保管的进账单、银行卡等相关资料。二人随后至衢州市柯城农村信用合作联社城关信用社，以验资不成功为由申请撤销衢州市义天投资咨询有限公司的验资账户，并将验资账户内的200万元款项转至二人的个人账户。 次日，姜慧慧、邓肖锋用上述钱款购买轿车、手机等物品及其他消费。其中，姜慧慧购买了黄金项链一条、白金戒指一枚、苹果手机一部、以女友邱琴的名义购买了大众CC轿车一辆；邓肖锋以女友祝燕薇的名义购买了宝马轿车一辆、苹果手机一部。2012年9月5日，被告人姜慧慧被抓获归案。2012年9月9日，邓肖锋向衢州市公安局柯城分局主动投案，如实供述自己的犯罪事实。衢州市公安局柯城分局从被告人姜慧慧处扣押轿车、手机等物，并冻结存款60197.49元；从邓肖锋处扣押手机等物及现金29万元、冻结存款67289元。现金29万元已发还给被害人涂孟华。 姜慧慧、邓肖锋被检察机关以盗窃罪诉至衢州市柯城区人民法院。 裁判 柯城区法院经审理认为，被告人姜慧慧、邓肖锋以非法占有为目的，以借款成立公司为由，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人姜慧慧曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人邓肖锋犯罪后主动投案，如实供述罪行；被告人姜慧慧归案后如实供述罪行，可从轻处罚。本案部分赃款及用赃款购买的物品已被扣押，部分已发还被害人，相应减少了被害人的经济损失，对二被告人可酌情从轻处罚。 柯城区法院判决：一、被告人姜慧慧犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零八个月，并处罚金50万元；二、被告人邓肖锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金30万元；三、随案移送的项链一条、戒指一枚、手机三部、衢州市公安局柯城分局扣押的宝马轿车一辆、大众CC轿车一辆及冻结的被告人姜慧慧的存款6万余元、被告人邓肖锋的存款6.7289万元，均发还被害人涂孟华。 一审判决后，上诉人邓肖锋上诉称，其系初犯，具有自首、退赃、自愿认罪等情节，原判量刑过重。其辩护人向法庭出示了《公司设立登记申请书》等证据，以证明上诉人邓肖锋及原审被告人姜慧慧确实准备成立公司，并非虚构事实，不构成诈骗罪，请求依法改判。 公诉机关认为，姜慧慧、邓肖锋主观上具有非法占有故意，客观上实施了秘密窃取的行为，其行为均已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，量刑适当，但定性不当。建议依法改判。 衢州市中级人民法院认为，上诉人邓肖锋及原审被告人姜慧慧以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。邓肖锋、姜慧慧将被害人涂孟华的钱款肆意购买轿车、手机、项链等贵重物品的行为，已足以反映其主观上具有非法占有被害人钱款的故意。关于邓肖锋主观上不具有非法占有故意的辩护意见与本案事实不符，不予采纳。在邓肖锋、姜慧慧向涂孟华提出借款用于注册开办公司后，涂孟华虽主动将200万元钱款分别存入邓肖锋、姜慧慧二人的账户，并由二人转入公司验资账户，但这一过程始终处于涂孟华的监督之中。并且，涂孟华为了避免钱款遭受损失，还直接保管了能使钱款从验资账户中顺利转出所必需的进账单、银行卡等资料。因此，涂孟华在其所保管的进账单、银行卡等资料被盗之前，并未丧失对钱款的实际控制。邓肖锋、姜慧慧二人系通过秘密窃取被害人所掌握的进账单、银行卡等资料，最终取得了对被害人钱款的实际控制。故邓肖锋、姜慧慧二人实现其非法占有目的的关键行为系盗窃而非诈骗，应当以盗窃罪追究其刑事责任。相关检察员的出庭意见予以采纳。姜慧慧系累犯，应从重处罚。邓肖锋犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。姜慧慧归案后如实供述罪行，可从轻处罚。本案部分赃款及用赃款购买的物品已被扣押，部分赃款已发还被害人，减少了被害人损失，可对邓肖锋、姜慧慧从轻处罚。原判认定事实清楚，但定性错误并导致量刑不当，基于上诉不加刑原则，本院就定性予以纠正，但不加重被告人的刑罚。 衢州中院判决：一、撤销衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯刑初字第602号刑事判决书的第一、二项，维持第三项；二、上诉人（原审被告人）邓肖锋犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金30万元；三、原审被告人姜慧慧犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年零八个月，并处罚金50万元。 本案案号：(2012)衢柯刑初字第602号；（2013）浙衢刑终字第76号 案例编写人：浙江省衢州市中级人民法院 周永敏",诈骗罪与盗窃罪的司法界分,"2013-9-12 19:43:07",,人民法院报
13,"2018-05-02 21:43:14",车辆爆胎引起交通事故不属不可抗力,"2013/9/12 19:42:40","车辆爆胎引起交通事故不属不可抗力 ——江苏苏州中院判决宇杰制衣公司诉人寿财保江阴支公司等交通事故纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 因车辆自身原因造成爆胎而引起的交通事故，不属于因不可抗力引发的意外事件，造成他人损失的，车辆所有人或者管理人应当赔偿受损害一方的损失。 案情 2011年1月4日10时10分，余云川驾驶牌号为鲁RH2666、鲁RR171挂的重型货车行至常合高速公路S38太宁线160Km处，左前轮爆胎致车辆失控与杨群驾驶的牌号为苏BD6513小客车相碰擦，导致苏BD6513小客车与高速公路隔离护栏相撞。事故中，两车及高速公路路产受损。后经江苏省苏州市公安局交通巡逻警察支队认定该事故属交通意外事故。 另查明，苏BD6513小客车属于原告江阴宇杰制衣有限公司（以下简称为宇杰制衣公司）所有，杨群系该公司的驾驶员；鲁RH2666半挂牵引车、鲁RR171挂车均在中国人寿财产保险股份有限公司江阴市支公司（以下简称为人寿财保江阴支公司）投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期限为2010年10月21日至2011年10月20日止，肇事车辆登记车主为郓城大胜大件运输有限公司（以下简称为郓城运输公司），实际车主为万刚，车辆挂靠于郓城运输公司，被保险人为江阴联安石油有限公司（以下简称为联安石油公司）。 宇杰制衣公司就上述损失向苏州市相城区人民法院起诉，要求被告人寿财保江阴支公司在交强险范围内承担4000元赔偿责任，超出部分13万元由万刚等其余4被告承担连带赔偿责任。 裁判 相城区法院经审理认为，机动车之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本次事故中，肇事车辆鲁RH2666、鲁RR171挂重型货车在人寿财保江阴支公司投保了机动车第三者责任强制保险，事故发生在保险期限内，故保险公司在财产损失赔偿限额项下赔偿原告4000元。对超过责任限额的部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。根据本案交通事故发生实际情况，原告宇杰制衣公司的驾驶员杨群在驾驶车辆正常行驶时被余云川所驾驶车辆撞击发生事故，其无法预知亦无法控制，明显没有过错。被告余云川驾驶的重型货车在事故发生时已使用7年多，在没有外力介入的情况下，车辆在天气晴好且路况良好的高速路上左前轮突然爆胎，可以认定系保养或使用不当等因素造成，也不能排除被告余云川作为重型货车的驾驶员驾驶车辆上路前，未对所驾车辆的安全技术性能进行认真检查，未及时发现安全隐患并采取措施排除，应当认定其对轮胎爆胎而导致上述交通事故存在过错。 相城区法院判决：一、人寿财保江阴支公司在财产损失赔偿限额项下赔偿原告4000元。二、对于超出部分13万元，由被告余云川、万刚、联安石油公司共同对原告的损失承担赔偿责任；被告郓城运输公司为肇事车辆的挂靠单位，应对被告余云川、万刚、联安石油公司不能清偿的部分负补充赔偿责任。 一审宣判后，被告人寿财保江阴支公司因不服一审判决，向苏州市中级人民法院提起上诉。上诉的主要请求和理由为：余云川所驾驶车辆系经车管所检验合格的车辆，该车上路行驶前完全符合道路交通安全法的规定，驾驶员已经尽到了注意义务，车辆爆胎远远超出了驾驶员的安全注意义务，本案是因不可抗力造成的意外事故，余云川对事故的发生也不存在任何过错行为，其应该在交强险财产损失无责限额内承担保险责任。 宇杰制衣公司请求驳回上诉，维持原判；联安石油公司和余云川未作答辩；郓城运输公司请求驳回上诉，维持原判；万刚在答辩中坚持一审中的答辩意见，认定其不应当承担赔偿责任；其余责任主体的责任，认可一审法院判决。 苏州中院二审认为，上诉人所称的不可抗力，系指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。虽然交通事故认定书认为本起事故是交通意外事故，但交通意外事故并不完全等同于民法上所说的意外事件。交通意外事故除可因不可抗力引起之外，还存在驾驶人员主观上不存在故意或者过失从事违反道路交通安全法的驾驶行为，但因车辆自身或车辆以外的其他原因造成的交通意外事故的情形。本起事故中，余云川驾驶机动车上路行驶，其应当对机动车的安全技术性能进行认真检查，应当保证车辆符合安全运行技术条件。车辆爆胎是驾驶员在行驶过程中应当预见到的可能发生的安全隐患之一，且通过日常维护保养和上路前的认真检查可加以避免与克服的事件，因此，车辆爆胎不属于不可抗力的范畴。本起事故中，虽然未有证据显示肇事车辆存在其他安全隐患，但车辆系在驾驶人员掌控之中，因车辆自身原因引起交通事故而造成他人损失的，车辆的所有人或者控制管理人应当赔偿受损害一方的损失。被上诉人宇杰制衣公司的车辆在道路上正常行驶，并无证据显示其存在任何过错行为，因此原审法院判决由肇事车辆一方当事人承担超出交强险财产损失赔偿限额之外的全部财产损失赔偿责任，符合法律规定，并无不当。 苏州中院判决：驳回上诉，维持原判。 本案案号：(2011)相民初字第1093号；（2012）苏中民终字第2362号 案例编写人：江苏省苏州市相城区人民法院 张 嘉 刘宏光",车辆爆胎引起交通事故不属不可抗力,"2013-9-12 19:42:40",,人民法院报
14,"2018-05-02 21:43:20",职工工伤期间工作安排证明责任由用人单位承担,"2013/8/1 20:33:29","职工工伤期间工作安排证明责任由用人单位承担 ——江苏南京中院判决史兆兵诉南京罗奇泰克电子公司劳动争议案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 工伤职工为五级伤残且难以安排工作的，由用人单位对其按月支付伤残津贴。对受伤劳动者工作安排的具体操作程序内容，属于用人单位掌握管理的证据，应由用人单位承担证明责任。 案情 史兆兵于2008年10月21日到被告南京市罗奇泰克电子有限公司（以下简称罗奇泰克公司）处从事冲床作业工工作，原、被告双方签订了劳动合同，缴纳了社会保险。2010年10月9日，原告在工作中受伤，被认定为工伤，致残程度为五级。医院于2011年4月23日开具给原告病假条，假期为1个月。2011年6月8日，原告申请仲裁，申请解除劳动关系，并由罗奇泰克公司支付其伤残补助等。2011年7月29日仲裁裁决：1.被告一次性支付原告一次性伤残补助金1.7672万元、一次性工伤医疗补助金19.752万元、一次性伤残就业补助金7.98万元；2.驳回原告的其他申诉请求。 史兆兵不服裁决，诉至法院，要求被告罗奇泰克公司支付2011年5月份的伤残津贴1400元。 被告罗奇泰克公司辩称，原告在劳动仲裁时未提出要求被告支付5月份工伤期间的工伤津贴，也未提交病假条等证据，现在提交证据不符合法律规定。请求法院依法驳回原告不合理的诉讼请求。 法院经审查，原告在劳动仲裁时确实未提出要求被告支付5月份工伤期间的工伤津贴的请求。 裁判 溧水县人民法院经审理认为，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为五级，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的70%。原告于2011年6月8日申请解除劳动关系，原告的伤残津贴应当发至2011年5月份。 溧水法院判决：原告每月工资为1939元，被告应当支付原告2011年5月份伤残津贴1357元(工伤前12个月平均工资1939元的70%)。 被告罗奇泰克公司不服，向南京市中级人民法院提起上诉。 南京中院终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 1.用人单位难以安排工作应发放伤残津贴 工伤保险待遇只是对工伤职工最低限度的补偿。用人单位应当对其给予更多的关爱。对于用人单位的工作安排，必须是符合受伤职工劳动的，其目的是为了给予工伤职工更好的经济补偿和精神安慰，不能有规避法律责任的任何意图。其次，对于职工而言，所安排工作必须要考虑其身体伤残的具体情况及被伤害的心理状态。难以安排工作的含义，并非指用人单位绝对不能安排，而是说有安排的可能，但职工在技术上或心理上不太合适，强行安排工作会有某些不利，是否难以安排取决于用人单位与职工双方主客观的实际条件。当然，对于职工而言，如用人单位确实提供了可供实际劳动的职位，也不能过于苛刻，提出过分的条件。 伤残津贴是指工伤职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，与单位保留劳动关系，退出工作岗位的，以及工伤职工因工致残被鉴定为五、六级伤残，保留与用人单位的劳动关系，本应由用人单位安排适当工作，但难以安排的，分别由工伤保险基金或用人单位对其按月支付的津贴，是依法享受的工伤保险待遇的项目之一。 工伤职工产生劳动能力障碍，丧失劳动就业机会，自身的行为能力被削弱，用人单位支付给工伤职工的工资补充形式，与工伤事故存在直接的因果关系，自然应该享受相关的津贴赔偿。伤残津贴支付主体，五、六级伤残的，由用人单位支付。 2.安排工作的举证责任应由用人单位承担 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。证明其符合相关法律规定，否则即应承担不利后果。”此规定符合劳动争议当事人双方强弱不同的特点，但此规定也不属于“举证责任倒置”的情形，属于法定合理分配提供证据的责任。 举证责任从倒置向专属转化，对于用人单位而言，严格按照法律的规定进行人力资源管理将是极其重要的，否则将会引致劳动争议的发生。因此，用人单位必须引起高度重视，在日常管理中应当加强证据的制作、收集、管理意识，尽一切可能将有关的书面证据完善，尽量做到“白纸黑字”书面化，贯彻“书证优先”的一般原则，做好工作台账备案，从而做到有据可查。大量的劳动争议的证据主要就是书证，因此用人单位必须时刻保持存有书证的习惯，例如岗位情况告知书、劳动合同、规章制度和员工手册、工会或企业劳动争议调解委员会等参与调解的一些调解书、其他能够证明的相关法律文件、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等等。这是用人单位自我防范的需要，也是使得人力资源管理工作进一步推向规范化的需要，从根本上来说，也是保护劳动者合法权益、构建和谐劳动关系的需要。 本案中，用人单位有义务主动地关心受伤劳动者的生活，并对劳动者的下步打算征求意见，而不是被动地等候劳动者提交病假条、重新安排岗位意见书、解除劳动关系申请书等等。用人单位就工作岗位安排、调整与劳动者协商的过程，应当以用工通知单、谈话笔录、录音录像等形式，通过签名、送达甚至公证的方式固定下来，以备可能的证明责任。",职工工伤期间工作安排证明责任由用人单位承担,"2013-8-1 20:33:29",,人民法院报
15,"2018-05-02 21:43:27",同居分手后陪嫁财产及彩礼的酌定返还,"2013/8/1 20:32:55","同居分手后陪嫁财产及彩礼的酌定返还 ——广西百色中院判决龙某诉田某解除同居关系案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 依照相关司法解释的规定，双方未办理结婚登记手续的，其同居时女方带来的“陪嫁”应视为女方的个人财产，双方解除同居关系时男方应予返还；男方请求返还彩礼的，应予以支持。 案情 龙某（女）与田某是同屯人，双方确立恋爱关系后，请了本村的李某做媒人。双方按农村风俗习惯于2011年1月16日结婚同居，此前，龙某家提出人民币1.808万元彩礼金的要求，田某家按要求把彩礼金交给介绍人李某，由李某亲自交给龙某的母亲张某，当时张某返还80元给田某。除此之外，田某家还拿去了酒、肉、糖果等物品。龙某就带着“嫁妆”来到田某家，与田某共同生活。 2012年6月21日，龙某起诉到广西壮族自治区乐业县人民法院，称与田某按农村风俗同居后经常被田某打骂，由于无法建立起感情，至今尚未到婚姻登记机关办理结婚登记手续，双方已经写了分手协议。请求法院判令田某返还自己陪嫁到其家的财产（摩托车、大衣柜、梳妆台、沙发、桌椅、电视机、音响、影碟机、洗衣机、电冰箱等物，共价值两万余元），并由田某承担本案的诉讼费用。 田某辩称：自己并未打伤原告；因原告陪嫁的嫁妆都是用其给女方的礼金购买，如果龙某要要回嫁妆的话，就需返还礼金。 同年7月18日，田某提起反诉，要求龙某及其母亲返还彩礼金1.808万元，其他彩礼折合人民币4660元。 裁判 乐业法院经审理认为，原告龙某（反诉被告）与被告田某（反诉原告）至今未到婚姻登记机关办理结婚登记手续，双方不具有夫妻的权利和义务。双方同居期间没有共同财产，按农村风俗习惯，同居时龙某带来的“陪嫁”应视为龙某的个人财产，田某应当返还。田某请求返还按照农村习俗给付的彩礼金，也依法有据，应当予以支持。 乐业法院判决：1.被告（反诉原告）田某返还给属原告（反诉被告）龙某的财产摩托车1辆，大衣柜1个，梳妆台1个，沙发1套，桌椅1套，电视机、音响、影碟机1套，洗衣机1台，电冰箱1台，打米机1台，棉被4床，木箱1口（原物不在的由田某按查明认可的价值折价）返还原告（反诉被告）龙某。2.原告（反诉被告）龙某、田花返还给被告（反诉原告）田某彩礼金人民币1.8万元。 一审宣判后，龙某及其母亲向百色市中级人民法院提起上诉。 百色中院经审理认为，一审认定事实清楚，但毕竟双方共同生活一年半时间，日常生活消费有一定的支出，且田某在同居期间有一定的过错行为，应自行承担相应的责任，故一审认定返还彩礼金过高。 百色中院判决：维持乐业县人民法院民事判决第一项；变更乐业县人民法院判决第二项为上诉人龙某、田花返还给被上诉人田某彩礼金人民币9000元。 评析 1.同居分手后，“陪嫁嫁妆”应当返还　本案中，龙某与田某至今未到婚姻登记机关办理结婚登记手续，其同居关系不是合法的婚姻关系，不能以合法婚姻关系来确认龙某父母以嫁妆的形式赠与家具、电器的行为，是赠与给男女双方的事实，只能认定上述陪嫁物品是龙某的个人财产。现双方终止同居关系，龙某要求田某返还财物有法可依，田某应当予以返还。 2.同居分手后，女方应酌定返还彩礼金　我国婚姻法没有规定彩礼，但彩礼是普遍存在的社会现象。关于彩礼发生纠纷应当如何处理，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（下称《婚姻法解释（二）》）第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”就本案而言，龙某与田某按习俗举办了结婚仪式但没有办理结婚登记手续，在法律上属于同居，可自行解除。田某请求龙某返还同居前给付的彩礼金，符合《婚姻法解释（二）》）第十条第一款规定。但由于双方同居生活了一年半的时间，日常生活消费有一定的支出，且田某在同居期间有一定的过错行为。故应综合考虑，从公平责任出发，女方酌定返还彩礼金为宜。",同居分手后陪嫁财产及彩礼的酌定返还,"2013-8-1 20:32:58",,人民法院报
16,"2018-05-02 21:43:33",已交付但未过户的房屋灭失后的合同处理,"2013/8/1 20:32:26","已交付但未过户的房屋灭失后的合同处理 ——重庆五中院判决石门供销社诉夏良万房屋买卖合同纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 作为标的物的房屋在实际交付买受人而未办理产权过户手续情况下灭失，房屋买受人请求出卖人协助办理过户手续的合同目的已在客观上不能实现，房屋买卖协议已无法继续履行，出卖人不再承担继续履行协助办理过户手续的合同义务，其请求终止房屋买卖协议符合法律规定，应予支持。 案情 重庆市江津区石门供销合作社（以下简称石门供销社）系依法登记的集体性质的企业法人。1990年5月和2003年10月，石门供销社先后划拨取得了原江津县朱杨镇中兴街32号794.10平方米的国有土地（商业用途）和原江津市朱杨镇场上66.95平方米的国有土地（住宅用途）。2009年11月18日，石门供销社与夏良万签订《房屋买卖协议》。协议约定，石门供销社将上述划拨土地及地上两幢砖瓦结构的建筑物（石门供销社的工业品门市及仓库、职工食堂）作价65万元卖给夏良万；房屋过户手续由夏良万自行办理并负责契税及其他各种税费，石门供销社负责营业税等。该协议得到石门供销社董事的确认和主管部门重庆市江津区供销合作社联合社的批复。合同签订后，石门供销社按约履行了交付房屋和权属证书以及缴纳营业税的义务，夏良万按约履行了支付房款、缴纳契税的义务，但未办理房屋的过户登记手续。2010年4月7日，石门供销社委托重庆市江津区房屋安全鉴定所对房屋进行鉴定，其鉴定结果为D级房屋，即整幢危险房屋，建议根据规划要求拆除重建。2010年4月20日，夏良万与徐财富签订《协议》，由徐财富拆除危房，现涉案房屋已拆除。2011年6月21日，涉案房屋所在地的江津区国土房管局朱杨管理所出具《证明》，证明石门供销社所出售给夏良万的房屋已灭失，不能办理正常的产权过户手续。现该房屋至今未办理产权过户登记手续。事后，石门供销社诉至重庆市江津区人民法院请求终止石门供销社与夏良万签订的《房屋买卖协议》。 另查明，夏良万因请求江津区房屋管理登记机关办理房屋过户登记纠纷，于2011年12月30日向江津区法院提起行政诉讼，夏良万于2010年2月10日申请撤回与重庆市江津区国土资源和房屋管理局房屋行政登记一案，江津区法院裁定准许撤回起诉。 裁判 重庆市江津区人民法院经审理认为，石门供销社与夏良万签订的《房屋买卖协议》未违反法律、行政法规关于合同效力性强制性规定，合法有效，双方本应全面履行合同约定的权利义务。但夏良万在房屋未办理产权过户登记前自行将房屋拆除，根据《重庆市土地房屋权属登记条例》第四十六条第（一）项和《城市房屋权属登记管理办法》第二十四条、第二十五条关于房屋灭失应由权利人申请或由行政机关依法注销房屋登记的规定，双方买卖的房屋已无法办理房屋产权过户手续。即《房屋买卖协议》约定的房屋产权过户手续不能继续履行。依据合同法第九十一条第（七）项的规定，《房屋买卖协议》约定的权利义务应当终止。综上，原告请求终止履行《房屋买卖协议》，于法有据，予以支持。 江津区法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第九十一条第（七）项、第九十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，判决如下： 原告重庆市某供销合作社与被告夏某于2009年11月18日签订的《房屋买卖协议》终止履行。 一审宣判后，夏良万不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，请求：撤销重庆市江津区人民法院（2011）津法民初字第6502号民事判决，判决驳回石门供销社的一审诉讼请求。主要事实和理由：夏良万将过户材料已交江津区朱杨镇国土房管局，过户手续在办理过程中。夏良万要求石门供销社协助办理过户是夏良万的权利，石门供销社协助办理过户是其义务，石门供销社的这种义务不能放弃。夏良万向朱杨镇国土局递交过户材料，石门供销社予以了配合，朱杨镇国土局对标的物进行绘制后，建议夏良万申请房屋鉴定所进行鉴定。经鉴定为D级危房，建议拆除重建。由于买受的房屋系危房，夏良万不得不根据鉴定报告对房屋拆除，一审判决认定夏良万在房屋未办理过户登记前自行拆除，系认定事实不清。石门供销社请求终止履行房屋买卖协议系恶意诉讼。 石门供销社答辩称，买卖的房屋系旧房，不是危房，不需要勘察，也没有勘察，因夏良万想急于开发而拆除。夏良万擅自拆除买卖标的物房屋，违反了在占有房屋期间妥善保管标的物的义务，致使标的物灭失无法过户，合同也无法继续履行，一审判决终止双方的房屋买卖协议正确，请求驳回夏良万的诉讼请求。 重庆五中院经审理认为， 石门供销社与夏良万签订的《房屋买卖协议》未违反法律、行政法规关于合同效力强制性规定，合法有效。根据《重庆市土地房屋权属登记条例》第四十六条第（一）项、《城市房屋权属登记管理办法》（建设部）第二十四条、第二十五条的规定，房屋灭失的，原权利人应当申请注销登记。逾期不办理又无正当理由的，土地房屋行政主管部门可以直接办理注销登记。在合同履行过程中，夏良万拆除了《房屋买卖协议》的标的物房屋，依照以上规定，石门供销社与夏良万已无法办理房屋产权过户手续。合同法第一百一十一条第（一）项规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但其中法律上或者事实上不能履行的除外。石门供销社对夏良万负有协助办理房屋过户手续的义务，但是，根据以上事实与相关的法律、法规与规章的规定，夏良万不得向石门供销社请求履行协助办理房屋过户手续，同理，石门供销社也不再承担协助办理房屋过户手续的义务，石门供销社实际上不再承担继续履行合同的义务。一审判决石门供销社与夏良万签订的《房屋买卖协议》终止履行符合法律规定，夏良万的上诉理由不成立，应予驳回。 重庆五中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。",已交付但未过户的房屋灭失后的合同处理,"2013-8-1 20:32:26",,人民法院报
17,"2018-05-02 21:43:40",行政处罚不能成为工程转包人豁免司法制裁的依据,"2013/7/18 14:43:20","行政处罚不能成为工程转包人豁免司法制裁的依据 ——最高人民法院复议决定对中建一局非法所得工程款制裁案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 人民法院作出的民事制裁，是根据法律法规采取的司法制裁，其与行政处罚的性质和法律依据不同。建设单位因其非法转包行为，受到行政机关的行政处罚，不能成为其豁免司法制裁的依据。 案情 2000年12月28日，中国建筑第一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）与英协（河南）房地产有限公司（以下简称英协公司）签订了英协花园Ⅱ区小高层工程施工框架协议，约定由中建一局承建该工程，合同价款为每平方米950元，不得转包，合同工期为420个日历天。2001年5月18日，中建一局与英协公司根据河南省郑州市建设工程招投标办公室下发的中标通知书签订了建设工程施工合同，约定合同价款采用固定价格合同方式，固定价款为人民币3390.88万元，该份合同在郑州市建委建筑业管理处存档；同月23日，双方又签订了补充协议书，约定工程价款为每平方米950元。同年11月18日，中建一局与江苏方圆建筑工程有限公司（以下简称江苏方圆公司）签订施工协议书，将承建的上述工程转包给江苏方圆公司施工，约定合同价款为每平方米795元。2003年3月16日，郑州市建设委员对中建一局转包工程一事进行了通报。后在施工过程中，英协公司共分批支付中建一局工程款2617.5576万元。2005年8月4日，涉案工程经过了郑州市建委的竣工验收备案。 2007年5月28日，中建一局向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令英协公司支付拖欠的工程款、以及相应利息，违约金等。同年8月10日英协公司提起反诉，请求判令中建一局支付英协公司墙改基金及利息、违约金等。 另外，2004年8月30日，中建一局就该涉案工程向郑州市金水区人民法院提起诉讼，要求江苏方圆公司退回其多付的工程款。2007年3月16日，郑州市中级人民法院作出（2006）郑民二终字第1723号民事判决，认定中建一局作为涉案工程的承建方，其将施工义务全部转包给江苏方圆公司，违反了有关法律的禁止性规定，其与江苏方圆公司签订的施工协议书应为无效，但考虑到协议书已实际履行，根据双方都认可的工程量，计算得出江苏方圆公司实际施工的工程总造价为2530.16405万元。 裁判 河南省郑州市中级人民法院经审理认为，本案的招投标程序存在串通行为，而且中建一局将涉案工程以低价转包，行为违法，不能得到超出（2006）郑民二终字第1723号民事判决所认定的江苏方圆公司应得到的工程款2530.16405万元，而英协公司支付给中建一局的工程款数额为2617.5576万元，已超出了应付的工程总造价，不存在拖欠工程款的事实。 郑州市中级人民法院判决：中建一局返还英协公司多付的工程款87.39355万元。 中建一局不服，认为其与江苏方圆公司之间系劳务分包关系，向河南省高级人民法院提起上诉。 河南省高级人民法院审理认为：中建一局已经取得的英协公司超付的87.39355万元工程款，系其因非法转包取得的非法所得。 河南省高级人民法院决定：对中建一局非法所得款项87.39355万元予以收缴。 中建一局以其非法转包行为，已经受到郑州建委的行政处罚为由，就该民事制裁决定书，向最高人民法院申请复议。 2012年10月31日，最高人民法院作出复议决定：维持河南高院的民事制裁决定，驳回中建一局的复议申请。 评析 １.本案属于非法转包而非劳务分包　所谓劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。由于转包的对象是工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。因此，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将在建工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，不属于工程转包。本案中，江苏方圆公司与中建一局一样，均为建筑施工企业，江苏方圆公司并非具有劳务作业法定资质的劳务承包人，而且从施工实际情况看，中建一局是将涉案工程的土建、安装、粗装修工程全部转包给了江苏方圆公司，并非是将劳务部分分包给江苏方圆公司。 ２.行政处罚不能成为非法转包者豁免司法制裁的依据 建筑法、合同法都明确禁止承包单位将建设工程非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效，人民法院可以根据民法通则相关规定收缴当事人已经取得的非法所得。这里的“非法所得”，本文认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行违法活动时约定取得但实际没有取得的财产，这符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。至于收缴非法所得的对象，笔者认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。 值得注意的问题是，该条规定的“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而建筑法第六十七条、第七十六条同时又规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”那么，当法院采取没收违法所得的民事制裁措施与行政处罚发生竞合时，如何处理？笔者认为，建设行政机关是行政执法机关，其依据建筑法等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权；人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法律作出没收违法所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。因此，法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。",行政处罚不能成为工程转包人豁免司法制裁的依据,"2013-7-18 14:43:20",,人民法院报
18,"2018-05-02 21:43:45",合同一方当事人死亡构成不可抗力的条件,"2013/7/18 14:42:31","合同一方当事人死亡构成不可抗力的条件 ——上海二中院判决远中公司诉杨碧辉等商品房买卖合同纠纷案 裁判要旨 合同当事人的死亡是一种客观事件，如果符合不可抗力的构成要件又具备其适用的前提条件，也可构成不可抗力，双方因此造成的违约行为可部分或全部免除责任。 案情 2003年12月15日，上海远中静安房地产有限公司（以下简称远中公司）与严定一签订商品房预售合同一份，向严定一出售上海市静安区长宁路269弄10号23层03室房屋一套。但因严定一个人原因，一直未能办理房屋交付手续，造成远中公司不得不为该套房屋代缴物业费。2007年4月，远中公司得知严定一已在美国死于车祸，遂两次向严定一的法定继承人杨碧辉、严德渊发出律师函，催促二人办理相关手续并支付相应款项，但两继承人一直未来办理。远中公司诉至上海市静安区人民法院，请求判令杨碧辉、严德渊继续履行其与严定一在《上海市商品房预售合同》中约定办理房屋交付手续和产权过户手续；向原告支付房屋面积找补款8848元、物业费31169.88元；向原告支付物业费违约金、房屋面积找补款违约金共计16552元。 裁判 上海市静安区人民法院经审理认为，依照合同约定，原告应于交房日前10天书面通知严定一办理交房手续。原告虽于2005年5月17日发出书面通知，但此时严定一已经死亡，对一个消亡的法律主体作出的书面通知，不能视为一次有效的通知。但经查，双方合同约定交房到期日为2005年5月31日，同年1月15日严定一即已身故，此时双方均未发生延迟履行。由于严定一之死并非其本人或原告故意所为，因此不能预见，也无法避免；而严定一并非我国居民，原告无从知晓其死亡及继承人通信情况，因死亡带来的通信障碍无法克服。故严定一的死亡是合同双方均无法预见、不能避免且不能克服的客观状况，属于不可抗力。 上海市静安区人民法院判决：支持原告要求两被告配合办理系争房屋交付及过户手续以及要求两被告支付2005年7月至2007年3月物业服务费9271.74元、房屋面积找补款8848元的诉讼请求;对于原告违约金等其余部分的诉请，不予支持。 一审判决后，原告不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉，后又撤回上诉，一审判决已生效。 评析 不可抗力规则在本案中的适用主要为以下三个方面： １.是否具备不可抗力适用的前提条件　在本案中，合同当事人的死亡发生在合同签订之后，合同履行完毕之前，满足不可抗力原则的时间前提；当事人因车祸死亡对于合同本身不属于常见风险，满足不可抗力原则的风险罕见性前提；死亡时间发生时，距离交房日还有一段时间，双方均未发生延迟履行的情况，满足不可抗力原则的责任前提。 ２.合同当事人的死亡是否不可预见　死亡的原因有很多种，比如意外、疾病、他人故意杀害、自杀等等。意外以及并他人故意杀害应该是属于不可预见的范畴的，但是对于疾病造成的死亡，则并不能一概而论。本案的当事人是死于车祸，其本人无法预见，也不存在主观追求的故意，属于典型的不可预见死因。 ３.合同当事人的死亡是否不可避免并无法克服　在审理本案的过程中，对于合同当事人的死亡不可避免，各方并无异议。但对于合同当事人的死亡是否“无法克服”，双方存在较大争议： 一种观点认为，合同当事人的死亡可以克服，原因在于合同上的财产性权益是可以成为继承标的的，只要合同当事人存在继承人，合同就不会因为一方的死亡而无法履行。因为按照继承法的相关规定，法定继承自被继承人死亡之日开始。也就是说，在合同当事人死亡之日，合同上的权利义务已经为其继承人所继承，不会发生合同缺少当事人的情形，仍然可以继续履行。因此，只要死亡的合同当事人还存在继承人，就不能构成不可抗力。 法院认为，虽然合同当事人死亡后，其因合同引发的债权债务可由其继承人一并继承。但从公平合理的角度出发，不能直接认定合同可继续履行。因为继承人不一定知道该合同的存在，而合同相对方也不一定能够掌握继承人的信息，缺少通讯渠道使得合同当事人死亡给合同履行带来的困难在实际上无法避免。同时，由于死者是突然死亡的，其继承人也无从知道购房合同的存在。因此，法院认定可适用不可抗力原则，免除合同双方的违约责任。",合同一方当事人死亡构成不可抗力的条件,"2013-7-18 14:42:31",,人民法院报
19,"2018-05-02 21:43:48",劳动合同中提前两个月通知的约定有效,"2013/6/6 15:01:06","裁判要旨 根据劳动合同法的相关规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。如果劳动合同约定劳动者离职须提前2个月通知，该约定亦有效。 案情 马新骅在恩克雅国际货物运输代理公司（下称恩克雅公司）任操作工，合同期限至2011年12月31日止，合同约定马新骅自愿离职须提前两个月提出。2011年7月14日，马新骅因个人原因递交辞职报告后继续工作。8月25日8时，因雨天路滑，马新骅整理货物时不慎摔跤致脚扭伤。9月13日，恩克雅公司口头通知马新骅不用上班。9月23日恩克雅公司为马新骅申请工伤认定，11月11日马新骅被认定为工伤。 2011年9月23日，马新骅向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恩克雅公司支付违法解除赔偿金1.8万元。仲裁委员会审理认为，马新骅没有证明其辞职后“恩克雅公司不同意”，也未能证明“之后恩克雅公司口头解除劳动合同”，因此恩克雅公司没有解除劳动合同。仲裁裁决：不支持马新骅的请求。马新骅起诉至上海市松江区人民法院，要求恩克雅公司支付违法解除赔偿金1.8万元。 裁判 松江法院认为，法律规定劳动者提前30日通知用人单位，可以解除劳动合同；合同约定离职须提前2个月，上述规定及约定涉及劳动者的通知义务，不需用人单位同意。虽然马新骅7月14日表明离职意愿，但之后仍继续工作，直至工伤事故，此后亦断续工作，表明马新骅在履行劳动合同。由于8月15日之后马新骅未再次表示离职意愿，因此其离开的原因是9月13日恩克雅公司通知不用上班，本案系恩克雅公司解除劳动合同。恩克雅公司没有证明解除的合法性，系违法解除，应支付赔偿金。 松江法院判决：恩克雅公司支付马新骅赔偿金1.8万元。 恩克雅公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，请求改判不支付赔偿金。 上海一中院认为，本案中恩克雅公司与马新骅签订的劳动合同中关于离职须提前2个月的约定系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。马新骅于2011年7月14日提出辞职后继续工作至9月13日，系履行劳动合同的约定；同年9月13日恩克雅公司口头通知马新骅不用上班，系告知马新骅的辞职行为于该日产生相应的法律后果，并非恩克雅公司解除劳动合同的意思表示。恩克雅公司没有解除劳动合同，不应支付赔偿金。 上海一中院终审判决：撤销一审民事判决；改判恩克雅公司无需支付赔偿金。 评析 １.劳动合同法第三十七条规定的30日预告期是下限　为保护弱势劳动者，法律强制性的赋予了劳动者对劳动合同予以单方、无理由解除的权利，但为维持劳动关系必要的平衡性和避免权利滥用或给劳动合同相对方造成不必要的影响，法律也规定劳动者行使单方解除权时须提前30日通知用人单位。既然劳动者提前30日可以解除劳动合同，那么提前超过30日当然也可以解除劳动合同。因此该30日是预告期的下限。 ２.离职须提前两个月通知的约定应属有效　有观点认为，法律规定劳动者只要提前30日通知即可解除，本案中约定须提前2个月，加重劳动者的义务，因违反法律强行性规定而无效。 笔者认为，既然是权利，劳动者当然可以处分。马新骅通过劳动合同约定离职须提前2个月通知的形式，处分了提前30日即可解除劳动合同的权利。该约定是双方真实意思表示，而且，提前30日系法定期限的下限，因此该约定亦不违反强制性规定，应属有效。虽然该约定确实是略微加重了劳动者的义务，但加重该义务是由于通过谈判、劳动者让渡了部分权利（通过谈判劳动者可能在工资、奖金等其他方面获取了更多的利益），是劳动者自主自愿的行为，其履行该义务，符合诚信原则。与民事合同的解除权相比较，劳动者已享有了非常宽泛的单方解除劳动合同的权利。现双方通过约定自愿适当限制该权利，应允许。 ３.2011年9月13日恩克雅公司没有解除劳动合同　劳动者享有的预告解除权是形成权，无须用人单位同意。因此恩克雅公司在9月13日通知的行为并不是解除劳动合同的意思表示，而是用人单位行使管理权的一种体现。一般而言，劳动者离职时，通常需要劳动者所在部门、人事部门及主管领导协同作为方能实际交接，由此用人单位内部需确定一个可以办理各种相关手续的日期，并告知相关部门。用人单位作为一个拟制的法律主体，当为一定行为的时候，特别当表意机构与执行机构不一致的时候，其自身意思表示需要通过语言或文字的方式在不同部门之间流转，这也就使得用人单位在劳动者离职时通常会有不同形式的通知分发至用人单位内部的不同机构，这样的通知亦常会发分至劳动者本人。由于劳动合同约定离职须提前2个月通知，因此7月14日恩克雅公司收到辞职报告后，仍可要求马新骅继续履行2个月的劳动合同。9月13日恩克雅公司口头通知马新骅不用上班的真实意思是确认该2个月已满，马新骅可至相关部门办理离职手续。正是由于马新骅提交辞职报告在前，恩克雅公司才有了后续的口头通知，两个行为之间存在因果关系。 实践中，用人单位解除劳动合同总会基于这样或那样的原因，如不胜任工作、违反劳动纪律等。将马新骅与恩克雅公司的两个行为割裂开来，强行认定本案中恩克雅公司没有任何基础原因即解除劳动合同，与实践中常见的情形亦有不符。",劳动合同中提前两个月通知的约定有效,"2013-6-6 15:01:06",,上海法治报
20,"2018-05-02 21:43:51",字号字形不同但方言发音相似构成攀附商誉,"2013/6/6 15:00:53","字号字形不同但方言发音相似构成攀附商誉 ——河南高院判决老黄记公司与黄家老店不正当竞争纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 对禁止同业竞争者使用其字号的主张的审查，须从防止混淆商品出处、禁止恶意攀附的立法目的出发，对于字号在字形、读音上虽有差距，但方言读音近似，在相关公众中仍能造成混淆可能的，应认定为不正当竞争行为。 案情 开封著名餐饮企业“第一楼”包子馆系黄继善于民国年间所创，后黄继善之子黄思忠又创立了开封市黄家正宗小笼包子老店（以下简称黄家老店），经营开封名吃灌汤小笼包子。黄家三代传承至今，已在开封市创立了九家分店，门头牌匾均为“黄家老店”，其经长期使用与广泛宣传，在开封市乃至全省范围内具有较高知名度。2008年12月18日，其注册的商标“黄家”被省工商局评定为“河南省著名商标”。通许县老黄记餐饮服务发展有限公司（以下简称老黄记公司）于2010年注册成立，经营的主食也是灌汤小笼包子，该公司先后在开封市区开设三家分店，门头牌匾均为“老黄记”，并于2011年注册了“金珠老黄记”商标。 2012年2月2日，黄家老店向开封市中院提起诉讼，请求确认老黄记公司前述相关行为构成对黄家老店商标专用权的侵害，且属不正当竞争行为，请求判令老黄记公司停止侵权、赔偿损失。 裁判 开封市中院经审理认为：经比对，无论是老黄记公司的注册商标“金珠老黄记”，还是其字号“老黄记”，在文字、构图上均与黄家老店的“黄家”注册商标之间存在较大差别。老黄记公司对黄家老店的注册商标专用权并不构成侵犯。但老黄记公司在与黄家老店无任何历史渊源之情况下，将“老黄记”作为企业字号予以登记并突出使用，显然意在误导公众，产生市场混淆，违反诚实信用原则，属不正当竞争行为。 开封中院判决：老黄记公司构成对黄家老店的不正当竞争，应于判决生效后六个月内办理名称变更，并赔偿黄家老店损失1万元。 老黄记公司不服原审判决，向河南省高院提起上诉。 2012年12月5日，河南高院终审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 １. 不正当竞争中恶意的认定　不正当竞争中恶意的认定之所以是困扰司法审判实践的难题，这主要是由两个方面的原因导致：一方面恶意属于行为人的主观心理状态，深藏于行为人内心深处不易为旁人察觉；另一方面是我国恶意竞争相关理论研究较为薄弱，恶意这一概念的内涵与外延均不清晰。理论上，多数学者认为恶意是一个不确定的概念，其具体的含义应当在适用具体案件时由法官予以具体的认定。但作为法学理论中的一个重要概念，厘清其内涵及外延对于司法实践中具体案件的把握具有显著的积极意义。目前对恶意流行的一种定义是：在法律上系指明知某种事情的存在或不存在而故意做出相反或违反一般观念的行为，一般它是针对明知故犯情形的。而司法实践中，对恶意认定的探索一般可归纳为两条路径：第一条路径为通过行为人的主观方面对行为人主观上是否存在恶意进行推定；第二条路径为通过行为人行为已经或可能导致的客观结果对行为人主观上是否存在恶意进行推定。 ２.对恶意进行推定证明的必要性　由于对同业经营者是否存在攀附商誉恶意，在取证上十分困难，推定证明便必不可少。从学理而言，恶意推定属于一种“意思推定”，即根据一个正常人的一系列行为，推定其知道某一情形或知道自己行为的必然后果。其行为的必然后果也是其行动的目的，通过对其行为中不合常理情况的分析，可推定其在行为当时是否存在主观恶意。虽然民事诉讼法未将推定作为一种证明方法，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条将“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的情形规定为当事人无需举证的事实之一。 应当指出，在不正当竞争纠纷中，对行为人是否有攀附他人商誉的恶意认定中适用推定制度尤显重要，且具有一定的现实意义。首先，通过推定可以减少不必要的举证，加快诉讼进程。既节省了当事人为调查取证所投入的人力物力，也节省了法院审理案件所花费的时间，实现诉讼经济。其次，缓解证明困难，避免了推定之事实因证据缺乏产生的僵局。第三，推定盖然性优势标准，可较准确地认定案件。推定以事实间存在稳定有规律的联系为前提，保证了通常情况下某一事实的存在能够逻辑地引起另一事实的发生，在绝大多数情况下符合事物发展的规律。 ３.本案适用推定规则的具体分析　本案之所以认定老黄记公司对黄家老店构成恶意攀附商誉，具体是以“老黄记”本地方言发音与“黄家”的相似性为切入点，基于日常生活逻辑和经验为基础推定。 字号作为企业名称中的核心要素，是其区别于其他企业的主要标志。本案中，根据开封地区市井一般语言习惯，在相关公众中说起灌汤小笼包子，一般会将“黄家老店”的小笼包子简称为“老黄家的包子”。同时，根据开封地区口音，“家”的习惯性发音为“jie”，而“老黄记”中“记”的习惯发音为“ji”，二者从音节上相差不大；从“老黄记”的字号来看，“老黄记”是由弱显著性的“老”来修饰“黄记”二字，其呼叫的重点在“黄记”，而“黄记”与“黄家”在河南地区的发音比较近似。基于黄家老店在开封市民中享有的百年盛誉，在视觉上虽然双方牌匾不相似，但口耳相传中，相关公众在看到历史上由黄家始创的灌汤小笼包子被标记“老黄记”字样的餐馆经营时，会产生二者实质上存在内部嫡传关系的联想，从而产生混淆。毕竟，老黄记公司作为与黄家老店处于同一地域范围的同业经营者，熟悉开封地区语言习惯，并明知相关公众对“黄家老店”具有较高知晓程度，仍将 “老黄记”注册为自己的企业字号，该行为在主观上明显具有攀附“黄家老店”良好品牌声誉的故意，客观上也容易使相关消费者对服务来源产生误认，从而损害黄家老店正常的市场竞争利益。其行为完全符合最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成‘和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”的规定。",字号字形不同但方言发音相似构成攀附商誉,"2013-6-6 15:00:53",,人民法院报