anlifenxi.id,anlifenxi.ts,anlifenxi.title,anlifenxi.anlifenlei,anlifenxi.neirong,anlifenxi.zhaiyao,anlifenxi.laiyuan,anlifenxi.zuozhe,anlifenxi.date,anlifenxi.category_1_x_anlifenxi_id
1,"2018-05-02 21:37:20",由一起欠条案谈举证责任的分配,"民事案例 - 个人债务案例",[案情介绍]　　原告刘某诉称：原、被告因生意往来，被告分别于2006年1月26日、3月10日立下欠条2张，共欠原告276300元。后经原告多次催要均未果。故起诉要求判令被告立即偿还欠款276300元。　　被告张某辩称：原告故意歪曲事实真相，原、被告没有合法的债权债务关系，双方并没有生意往来，更无欠款事实。被告不是本案的适格主体，即便被告欠其款项，也仅欠13300元，且还款期尚未届满，原告现无权提起诉讼。故法院应驳回原告的起诉。　　经审理查明：被告系原告妻妹，被告于2006年1月26日立具欠条1张给原告，内容为“暂欠结帐款：贰拾陆万叁仟元正。欠款人：张某。2006.1.26号”，在欠条下方注明“由张某某（张某姐姐）督促归还（2006年底前结清）”。2006年3月10日，被告又立具欠条1张给原告，内容为“结帐结下欠款：壹万叁仟叁佰元整。（13300）。欠款人：张某。06.3.10”。[案情分析]　　该案在审理过程中，有两种不同的处理意见：一种意见认为，原告作为欠条的持有人，其所提供的欠条足已证明被告依法应负有偿还原告欠款的义务，根据“谁主张，谁举证”的分配原则，原告的举证责任已经完毕，应判决支持原告的诉讼请求。另一种意见认为，对本案原、被告之间是否形成了合法的债权债务关系，原告尚未完成其在本案中应负的举证义务，故应驳回原告的诉讼请求。　　[评析]　　此案涉及我国民事诉讼中举证责任的分配问题。我国民事诉讼中的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。它具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义。从行为和结果双重含义上来界定举证责任的内涵，对于提高民事审判质效、推进民事审判方式改革具有十分重要的意义。　　对举证责任的分配理论历来有实质标准和形式标准之分，实质标准是根据证明对象与证明主体之间的利益关系来分配的一种举证责任的负担形式，它主要被英美法系国家所采用；形式标准是根据现行法律规定为分配的一种举证责任的负担形式，它主要被大陆法系国家所采用。笔者认为，我国应当采用法律要件分类说作为举证责任的分配原则。其理由是：首先从实体法的构成来看，我国的实体法结构基本上与大陆法系的实体法规范结构相同，各种法律要件也比较明确，区分权利发生规范、权力消灭规范，并在司法实践中应用是有条件的。其次，在当前的司法环境下，采用法律要件分类说来分配举证责任比起法官根据利益衡量、举证难易来决定举证责任分配，前者更容易为当事人所接受，避免当事人将不满抛给法官。法律要件分类说能够在较大责任上来吸收当事人对举证责任分配的指责与不满。最后，法律要件分类说的缺点可以通过法律规定或者相关司法解释予以补正，也可以通过例外规定予以修正。尤其是对于一些特殊的侵权案件，可以通过举证责任倒置，使证明责任的分配更符合公平正义的标准和要求。　　就本案而言，双方当事人争议的焦点是：原、被告之间是否形成了合法的债权债务关系？原告在本案中的举证责任是否已经完成？　　针对争议焦点，原告虽提供了被告于2006年1月26日、3月10日分别立具的欠条2张，用以证明其主张的欠款事实是双方系因医疗器械生意往来所形成的债权债务关系。经质证，被告对2张欠条的真实性无异议，但对欠条的合法性和关联性提出异议，认为原、被告之间并没有医疗器械生意往来，事实是原告与被告之夫合伙经营医疗器械，在合伙期间双方产生矛盾，被告为了避免两连襟之间流血事件，未经其夫授权而与原告结帐后，立下了欠条，被告的行为最多被认定为表见代理。经两次结帐后尚欠原告款为13300元，按约定并未到最后付款期限。而被告为证明自已主张的事实，提供了部分证据材料，以证明原告与其夫合伙经营医疗器械和尚欠13300元的事实。但原告对此不予质证，反称其不清楚原、被告之间发生的是什么业务。因原告对欠款形成的事实前后陈述不一致，故法庭向其释明，要求原告陈述欠条之债形成的事实，但原告仍称“不清楚”。　　根据我国《民法通则》第八十四条的规定规定，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。法律保护合法的债权债务关系。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”等规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，亦即“谁主张，谁举证”。这也就是我国所采用的法律要件分类说作为举证责任的分配原则。　　本案中，原告起诉要求被告承担偿还欠款的义务，应当举证充分证明双方之间形成合法的债权债务关系的事实。一开始原告主张其与被告之间是因医疗器械生意而形成的债权债务关系，在被告质证后原告又予以否认。在法庭充分说明后，原告仍以“不清楚”为由拒绝陈述其主张的欠条之债形成的事实，故法院认为原告虽提供了欠条，但因其拒绝陈述该债形成的事实，由此尚不足以证明原、被告之间已形成了合法的债权债务关系，原告在本案中并未完成他对自己诉讼请求应承担的全部举证义务。因此原告的诉讼请求，缺乏相应的事实根据。故法院判决驳回原告刘某的诉讼请求是正确的。　　综上，笔者同意后一种意见。[案情结果]　　法院认为，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，合法的债权债务关系受法律保护。原告虽提供了欠条但因其拒绝陈述该债形成的事实，此不足以证明原、被告之间已形成了合法的债权债务关系。原告的诉讼请求，缺乏相应的事实根据，故判决驳回原告刘某的诉讼请求。[相关法规]　　对举证责任的分配理论历来有实质标准和形式标准之分，实质标准是根据证明对象与证明主体之间的利益关系来分配的一种举证责任的负担形式，它主要被英美法系国家所采用；形式标准是根据现行法律规定为分配的一种举证责任的负担形式，它主要被大陆法系国家所采用。笔者认为，我国应当采用法律要件分类说作为举证责任的分配原则。其理由是：首先从实体法的构成来看，我国的实体法结构基本上与大陆法系的实体法规范结构相同，各种法律要件也比较明确，区分权利发生规范、权力消灭规范，并在司法实践中应用是有条件的。其次，在当前的司法环境下，采用法律要件分类说来分配举证责任比起法官根据利益衡量、举证难易来决定举证责任分配，前者更容易为当事人所接受，避免当事人将不满抛给法官。法律要件分类说能够在较大责任上来吸收当事人对举证责任分配的指责与不满。最后，法律要件分类说的缺点可以通过法律规定或者相关司法解释予以补正，也可以通过例外规定予以修正。尤其是对于一些特殊的侵权案件，可以通过举证责任倒置，使证明责任的分配更符合公平正义的标准和要求。　　根据我国《民法通则》第八十四条的规定规定，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。法律保护合法的债权债务关系。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”等规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，亦即“谁主张，谁举证”。这也就是我国所采用的法律要件分类说作为举证责任的分配原则。,"[案情] 原告刘某诉称：原、被告因生意往来，被告分别于2006年1月26日、3月10日立下欠条2张，共欠原告276300元。后经原告多次催要均未果。故起诉要求判令被告立即偿还欠款27",找法网,,2012.07.06,"{
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2,"2018-05-02 21:37:26",本案中被告行为是否属于职务行为,民事案例,"[案情介绍]　　1998年4月1日，时任某村治保主任的程某某将人民币3万元交给任村支部书记兼村民委员会主任的郁某，郁某出具收款收据，该收据上事先加盖了某金属制品厂公章，收据载明“为筹建足球厂借款叁万元整（利息按壹分贰厘计算），该款和盈利无关。每年结算一次。”郁某加盖了私章。此后，郁某又在该收据的“为筹建……”之前添加了“村”字。嗣后，程某某于1999年5月收到1998年4月至1999年3月之间的利息4200元。对于本金和以后的利息，程某某向郁某以及其所在的村委会多次催要。郁某将1份案外人俞新出具的欠条交给程某某，该欠条上载明“今欠到余平村建厂资金叁万柒仟叁佰贰拾元正，以此为凭，利息仍按月息7厘 5计算。具欠人俞新2001.10.1”。程某某此后曾写信给俞新，向其主张债权。但未能要回借款。　　程某某在此情况下，以郁某的行为系职务行为，故应由其所在的村委会承担还款责任等为由，要求被告村委会以及被告郁某归还借款3万元、支付利息16320元。在起诉时，程某某向法院提供了郁某出具的收款收据以及案外人俞新出具的欠条。　　被告村委会辩称，其并未向程某某借款，程某某提供的收据上未加盖村委会公章，村里帐目上未有该借款的记载，郁某的个人行为不能代表村委会，因此请求驳回程某某要求村委会还款的诉请。　　郁某辩称，程某某所述情况属实，当时是村委会与俞新合资办足球厂缺少资金而向程某某借款，其只是经手人，且其未使用该款，因此该款不应由其归还。此外，当时利息是程某某与俞新结算的。而且，当时其在村里任职，故其出具收款收据的行为属于代表村委会的职务行为，应由村委会承担还款责任。　　[案情分析]　　本案在审理过程中，出现了两种不同意见。　　第一种意见认为，村委会未在收据上加盖公章，郁某亦未提供证据证明其的借款行为属职务行为。而且经调查，原余平村的帐目中未有该借款的记载。退一步说，如果该款确以村的名义向原告所借，然后作为出资投入到案外人俞新开办的足球厂，那么即使当时由于工作疏忽而未将该借款入帐，但至少案外人俞新出具的欠条应当由村委会进行保管，并在村帐目中体现，而不应由郁某保管，因此原告要求村委会承担还款责任的诉讼请求不能成立。被告郁某应就该借款承担还款责任。　　第二种意见认为，首先，从原告程某某、被告郁某的陈述来看，双方均认为是村委会借款。其次，从借据的形式上看，借款人是某金属制品厂，经手人是郁某。从借据的内容和用途看，是村为筹建足球厂所借，而非郁某个人所借。虽然郁某经手将该借款直接投入到俞新开办的足球厂未通过村委会的帐，但有俞新于2001年10月 1日出具给村委会的欠条可以证实。再次，借据上的借款主体、原因和用途与俞新出具给村委会的欠条上权利主体和用途之间能够相互印证。因此，郁某以经手人的身份出具给程某某的借据系职务行为，应当由村委会承担还款责任。　　[评析]　　本案的争议焦点是：1.郁某向程某某借款的行为是职务行为还是个人行为？2.对程某某持有俞新出具的欠条这一事实如何定性？　　笔者认为，对此应当从以下几个方面进行综合分析。　　一、关于职务行为与个人行为的认定标准　　所谓职务行为，是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。从我国法律规定看，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”此外，反映在程序法上，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”　　参照并依照上述法律规定可以看出，如何认定法人或者其他组织的成员之行为是职务行为还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：1.以法人或者其他组织的名义实施。2.行为人的行为有法人或者其他组织的授权。这种授权可以基于法律获得，也可以基于法人或者其他组织的章程获得，还可以基于合法任命等事项获得。3.行为人的行为应与授权的内容或者章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观存上具有密不可分关系的事务行为。如果不符合上述几个要件，那么在一般情况下即可以认定行为人的行为属于个人行为。　　二、关于本案中郁某借款行为性质的认定　　本案中，郁某在1998年时任村支部书记兼村委会主任职务，从主体上看，其属于该村的负责人。因此，其可以所在村的名义从事经营活动。但是，根据职务行为的要求，郁某在与第三人进行交易行为时，必须是为了其所在村的利益。然而，郁某事后并未将收款收据的另一联交由所在村财务人员保管。同时，其也未将收到的3万元交给村财务人员保管，在该村相关帐目中也未有该借款的记载。况且，根据查明的事实，郁某并未将其经手所借的3万元通过所在村的帐目投入俞新开办的足球厂，即以村的名义投入该资金，而是由其直接交给了俞新。这表明郁某的行为并不是为了其所在村的利益。更为重要的一点，程某某在向郁某催款时，郁某在“为筹建足球厂……”前添加了“村”字，这至少能够说明，直到那时，郁某才在主观上认为他的这一行为是代表了所在村，因而其才在诉讼中抗辩称他的借款行为属于职务行为。　　因此，根据以上分析，结合职务行为的判断标准，笔者认为，郁某向程某某借款并出具收款收据的行为不符合职务行为的构成要件，故应将这一行为认定是郁某的个人行为。　　三、关于程某某持有俞新所写欠条的法律适用　　需要指出的是，俞新曾出具欠条给郁某，并由郁某交给了程某某，程某某也收到了俞新支付的借款利息。而且，程某某也将持有的俞新出具的欠条提供给了法院，并通过书信方式向俞新主张过债权。因此，笔者认为，有必要从法律适用的角度，对这些事实作出分析。　　笔者认为，俞新所写的欠条中虽然有“今欠到余平村建厂资金……”等内容，但是，事实上，村委会并没有保存该欠条，更没有凭该欠条向俞新主张过权利。况且，如果该欠条系俞新直接出具给郁某的，那么郁某则理应及时将该欠条交由给村委会保管。因为唯有如此，才能体现出郁某履行职务行为的特征。　　本案中，程某某既持有郁某出具的收款收据（收款的性质实为借款，仅仅是该借款的行为是郁某的职务行为还是个人行为而已，对此双方当事人均无异议），又持有俞新出具的欠条，并向俞新主张过权利。换句话说，对程某某同时持有一个债权的两份债权凭证的事实如何定性？　　笔者认为，按照“一个权利不能得到双重救济”的原则，对此可以根据民法上的债务加入理论予以处理。　　债务加入又称并存在的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同向同一债权人承担债务的制度。债务加入协议既可以由债务人与第三人订立，也可由第三人与债权人订立。债权人与第三人之间加入债务的约定，自成立时生效。债务人与第三人债务加入的约定则不须经债权人的同意，协议自债务人与第三人订立并通知债权人时起生效。至于债务加入的形式，一般须以合同为之，但并不限于合同形式。　　本案中，从郁某向程某某借款并出具收款收据的事实，结合无论案外人俞新是直接向程某某出具欠条还是直接向郁某出具欠条，而程某某均知悉这些事实的情况来看，通过上述债务加入理论进行分析后，笔者认为，俞新的行为构成民法上的债务加入。程某某可以向郁某、俞新主张权利。但是，由于程某某并没有起诉俞新，因此，郁某在本案中仍然应当承担还款责任。当然，程某某在其债权得到受偿后、郁某在承担还款责任后都不能再向俞新主张权利。　　此外，还必须指出，程某某在起诉时如果认为郁某的行为是职务行为，那么根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第58条的规定，其应当以郁某所在的村委会为本案的当事人，而不应以郁某为当事人。因此，程某某在起诉时将郁某作为被告，但在诉讼中又称郁某的行为系职务行为的理由，明显存在矛盾。　　综上所述，笔者认为，郁某向程某某借款的行为系其个人行为，故依法应由其承担还款责任。[案情结果]　　法院在审理过程中，就讼争的借款3万元是否记入原余平村帐目情况，向海门市余东镇经营管理站进行了查询。结论为：原余平村帐务中未有向原告程某某借款3万元的记载。对收款收据中加盖的某金属制品厂的公章问题，原告和被告郁某均认为该借款与余东金属制品厂无关。[相关法规]　　一、关于职务行为与个人行为的认定标准　　所谓职务行为，是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。从我国法律规定看，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”此外，反映在程序法上，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”　　参照并依照上述法律规定可以看出，如何认定法人或者其他组织的成员之行为是职务行为还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：1.以法人或者其他组织的名义实施。2.行为人的行为有法人或者其他组织的授权。这种授权可以基于法律获得，也可以基于法人或者其他组织的章程获得，还可以基于合法任命等事项获得。3.行为人的行为应与授权的内容或者章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观存上具有密不可分关系的事务行为。如果不符合上述几个要件，那么在一般情况下即可以认定行为人的行为属于个人行为。　　二、关于本案中郁某借款行为性质的认定　　本案中，郁某在1998年时任村支部书记兼村委会主任职务，从主体上看，其属于该村的负责人。因此，其可以所在村的名义从事经营活动。但是，根据职务行为的要求，郁某在与第三人进行交易行为时，必须是为了其所在村的利益。然而，郁某事后并未将收款收据的另一联交由所在村财务人员保管。同时，其也未将收到的3万元交给村财务人员保管，在该村相关帐目中也未有该借款的记载。况且，根据查明的事实，郁某并未将其经手所借的3万元通过所在村的帐目投入俞新开办的足球厂，即以村的名义投入该资金，而是由其直接交给了俞新。这表明郁某的行为并不是为了其所在村的利益。更为重要的一点，程某某在向郁某催款时，郁某在“为筹建足球厂……”前添加了“村”字，这至少能够说明，直到那时，郁某才在主观上认为他的这一行为是代表了所在村，因而其才在诉讼中抗辩称他的借款行为属于职务行为。　　因此，根据以上分析，结合职务行为的判断标准，笔者认为，郁某向程某某借款并出具收款收据的行为不符合职务行为的构成要件，故应将这一行为认定是郁某的个人行为。　　三、关于程某某持有俞新所写欠条的法律适用　　需要指出的是，俞新曾出具欠条给郁某，并由郁某交给了程某某，程某某也收到了俞新支付的借款利息。而且，程某某也将持有的俞新出具的欠条提供给了法院，并通过书信方式向俞新主张过债权。因此，笔者认为，有必要从法律适用的角度，对这些事实作出分析。　　笔者认为，俞新所写的欠条中虽然有“今欠到余平村建厂资金……”等内容，但是，事实上，村委会并没有保存该欠条，更没有凭该欠条向俞新主张过权利。况且，如果该欠条系俞新直接出具给郁某的，那么郁某则理应及时将该欠条交由给村委会保管。因为唯有如此，才能体现出郁某履行职务行为的特征。","[案情] 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3,"2018-05-02 21:37:35",该案民事法律行为如何定性,"民事案例 - 债权债务案例","[案情介绍]　　原某县棉纺厂向某银行借款190万元，一直未能偿还。1998年，某县棉纺厂破产。某县棉纺厂破产后，甲公司同意代为清偿某县棉纺厂欠某银行190万元借款。1999年10月27日，某银行与甲公司签订了抵借字99第017号抵押担保借款合同，该合同约定，借款金额为190万元，借款期限1999年10月27日至2000年10月27日。1999年11月26日某银行又与甲公司签订了信用社抵借字99第019号抵押担保借款合同，该合同约定借款金额为200万元，期限1999年11月26日至2000年2月26日。同日，双方在某工商行政管理局办理了抵押物登记。以上两笔借款到期后，甲公司共计偿还借款14万元，某银行于2003年8月5日对两笔借款进行催收，甲公司在催收逾期借款通知单盖章。经原告诉至法院，请求判令被告偿还贷款本金376万元及其利息，诉讼费由被告承担。　　被告甲公司辩称：原、被告双方于1999年10月27日签订的190万元的抵押借款合同及抵押贷款凭证根本未实际履行。我公司在向某银行申请贷款时，原告方提出某县棉纺织厂（已破产）所欠190万元借款无法解决，要求我公司与其签订借款合同，以应付上级检查之用。为了获得原告方的贷款扶持，才签订10月27日的借款合同，原告方也依约于同年11月26日向我公司发放200万元资金，综上所述190万元的借款合同未实际履行，请求法院驳回原告对190万元的诉讼请求。[案情分析]　　本案的争议焦点是，本案法律关系的性质；对双方签订的信用社抵借字99第017号抵押担保借款合同，原告是否有实际履行的义务。　　本案中当事人所依据的第017号抵押担保借款合同虽然在形式上看是借款担保合同，但是，双方在签订该合同之前都已经明确知道该合同只是由甲公司承担贷款损失的履行方式，本案的性质实为合同的负担行为。首先，本案不是债务承担，因为债务人某县棉纺厂已经破产，该笔债务的债务人和该笔债务在法律上均已经消灭，某银行的债权随之消灭，因此，作为债务转移的前提已经不存在，本案中债务承担在法律上来说就不能成立。其次，本案也不是附条件借款合同。本案中由甲公司承担贷款损失是某银行向甲公司贷款200万元的一个条件，但是该条件并非是附条件合同中的条件，因为附条件民事行为中的条件是将来可能发生的事实行为，作为民事行为生效或者失效的前提，具有或然性、未来性、议定性、合法性等特征，而本案中，是先承担贷款损失（190万的合同是其履行方式），然后再签订200万的借款合同。实际上，双方签订了两个合同，第一个合同是第二个合同的前提，和我们所说的附条件的民事法律行为不是一回事。　　本案中，双方所争议的法律关系的性质实为合同的负担行为，第一个合同只是第二个合同的负担。负担是指法律行为的生效以履行一定的义务为前提。在附负担的民事法律行为中，一方不履行义务，通常构成违约行为，而附条件的民事行为中，条件只是一种事实而不是义务，条件的成就与违法法律行为的规定无关。本案中，甲公司承担190万贷款损失是借款200万元的一个负担行为。负担行为从合同订立时生效，提供负担的一方仅具有义务，而不享有权利。就本案而言，甲公司只有承担损失的义务，而没有从某银行取得借款的权利。　　本案中，双方虽然签订了第017号抵押担保借款合同，但是双方都很明确地知道该借款合同仅是200万元借款合同所附负担的一个履行方式，对于合同中约定的借款人甲公司而言就只有义务，没有获得190万借款的权利。[案情结果]　　本案中，甲公司与某银行达成了附负担的民事法律行为，第017号抵押担保借款合同是负担行为的具体履行方式，甲公司应该依照达成的负担协议承担还款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条之规定判决如下：甲公司偿还某银行借款本金376万元，利息203.454126万元；自2006年6月28日至判决生效期间利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。以上款项于判决生效后十日内一次付清。逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行。案件受理费38983元，保全费29493元，共计68476元，由山东甲公司集团有限公司承担。[相关法规]　　本案中当事人所依据的第017号抵押担保借款合同虽然在形式上看是借款担保合同，但是，双方在签订该合同之前都已经明确知道该合同只是由甲公司承担贷款损失的履行方式，本案的性质实为合同的负担行为。首先，本案不是债务承担，因为债务人某县棉纺厂已经破产，该笔债务的债务人和该笔债务在法律上均已经消灭，某银行的债权随之消灭，因此，作为债务转移的前提已经不存在，本案中债务承担在法律上来说就不能成立。其次，本案也不是附条件借款合同。本案中由甲公司承担贷款损失是某银行向甲公司贷款200万元的一个条件，但是该条件并非是附条件合同中的条件，因为附条件民事行为中的条件是将来可能发生的事实行为，作为民事行为生效或者失效的前提，具有或然性、未来性、议定性、合法性等特征，而本案中，是先承担贷款损失（190万的合同是其履行方式），然后再签订200万的借款合同。实际上，双方签订了两个合同，第一个合同是第二个合同的前提，和我们所说的附条件的民事法律行为不是一回事。 负担是指法律行为的生效以履行一定的义务为前提。在附负担的民事法律行为中，一方不履行义务，通常构成违约行为，而附条件的民事行为中，条件只是一种事实而不是义务，条件的成就与违法法律行为的规定无关。","[案情] 原某县棉纺厂向某银行借款190万元，一直未能偿还。1998年，某县棉纺厂破产。某县棉纺厂破产后，甲公司同意代为清偿某县棉纺厂欠某银行190万元借款。1999年10月27日",作者:,,2014.12.10,"{
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4,"2018-05-02 21:37:42",损害赔偿案例,"民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍] 马某家中砌建楼房，将工程发包给没有建筑资质的个体建筑户陈某施工。施工过程中，受雇于陈某的刘某不慎被倒塌的墙体砸伤。刘某起诉陈某与马某，要求马某与陈某赔偿。[案情分析]　　对于本案陈某与马某的责任承担，形成了两种观点。　　一种观点认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。马某作为定作人选任没有资质的陈某作为定作人，存在选任过错，应当承担部分赔偿责任，但与陈某之间不存在连带责任关系。　　另一种意见认为，根据《人损解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分保业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。马某作为发包人应当知道工程建设需要相应的资质，其将工程发包给没有资质的陈某施工，在施工过程中因没有安全措施致刘某受伤，马某与陈某应当连带赔偿刘某的相关损失。　　根据《人损解释》第十条规定，定作人承担责任的条件是定作人在对定作、指示或者选任有过失的前提下，承揽人在完成承揽合同工作的过程中对第三人或者自身造成的损害承担相应的责任。这里需要考虑的问题是：第一，适用范围。该条确定的适用范围是承揽合同。对于承揽合同的适用范围，我国民法学界一直认为适用于公民之间、公民与法人之间以及法人之间。由于完成以工程勘察、设计、施工为内容的建设工程合同而发生的承揽关系与传统的承揽合同有明显的区别，《中华人民共和国合同法》将承揽合同和建设工程合同分别加以规定，但不能因此否认建设工程合同所具有承揽合同的基本属性。因此，此处规定的承揽人完成工作过程，应当包括建设工程施工过程，适用在建设工程中造成损害的情形。　　其次，损害的对象。根据条文的规定，是承揽人之外的第三人或者承揽人本身。对于承揽人，规定并没有明确仅仅为自然人，应当包括自然人、法人和其他组织都在内，都可以成为承揽人。对于承揽人的雇员，属于承揽人还是属于承揽人之外的第三人？如果承揽人是自然人，雇员自然是承揽人之外的第三人。如果承揽人是非自然人组织该如何确定雇员的位置？相对于定作人来说，承揽人雇员一切完成承揽工作的活动都是代表承揽人的行为，其受到的伤害应当认定为承揽人自身的伤害。至于承揽人与其雇员之间如何承担责任，由相应的法律规范予以调整。由此可见，不管雇员是作为承揽人自身，还是作为承揽人之外第三人，均属于《人损解释》第十条规定的可以请求赔偿的权利人。对于定作人依据该条承担责任的方式，黄松有主编的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》明确根据定作人与承揽人的过错程度，确定定作人承担完全的替代赔偿责任、与承揽人共同承担连带赔偿责任以及不承担责任三种情形。　　《人身损害》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。然而，对于何谓“安全生产事故”以及如何界定，并没有规定，司法实践中难以准确适用该规定。其次，对于承包、分包活动的范围也没有明确。《中华人民共和国安全生产法》第86条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者和个人的，责令……；导致能够生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。……” 由此可见，承包、分包活动的范围不仅仅限于我们通常所认识的建设工程领域。　　与《人损解释》第十条相比，十一条规定的发包人或者分包人与雇主承担连带责任的前提是限于明知或者应当知道雇主没有资质或者安全生产条件，要求的过错程度比第十条的规定要高，过错明显。但对于需要承担责任的活动范围上来说，包括但不仅限于建设工程等承揽合同。可以确定，第十条和第十一条的规定有交叉的地方（比较明显的就是明知雇主没有资质而将工程发包或者分包给雇主引发的事故损害），但两者并不矛盾。根据第十条规定，定作人可能与承揽人按份承担赔偿责任、连带承担赔偿责任，或者不承担责任。这里需要说明的应当是，第十条规定定作人所承担的责任，不仅仅限于按份责任。司法实践中通常将其理解为按定作人的过错程度承担的赔偿责任。当符合第十一条规定的情形时，也就是第十条规定的定作人承担连带责任的情形，只不过第十一条作出了特别的、具体的规定而已，应当优先适用。由此反观上述的案例，马某明知或者应当知道陈某没有建筑施工资质，将楼房砌建发包给陈某施工。陈某的雇员刘某在从事雇佣活动的过程中因安全事故受伤，符合《人损解释》第十一条第二款规定的情形，马某与陈某应当对刘某的损害应当承担连带的赔偿责任。[案情结果] 马某明知或者应当知道陈某没有建筑施工资质，将楼房砌建发包给陈某施工。陈某的雇员刘某在从事雇佣活动的过程中因安全事故受伤，符合《人损解释》第十一条第二款规定的情形，马某与陈某应当对刘某的损害应当承担连带的赔偿责任。[相关法规]　　根据《人损解释》第十条规定，定作人承担责任的条件是定作人在对定作、指示或者选任有过失的前提下，承揽人在完成承揽合同工作的过程中对第三人或者自身造成的损害承担相应的责任。这里需要考虑的问题是：第一，适用范围。该条确定的适用范围是承揽合同。对于承揽合同的适用范围，我国民法学界一直认为适用于公民之间、公民与法人之间以及法人之间。由于完成以工程勘察、设计、施工为内容的建设工程合同而发生的承揽关系与传统的承揽合同有明显的区别，《中华人民共和国合同法》将承揽合同和建设工程合同分别加以规定，但不能因此否认建设工程合同所具有承揽合同的基本属性。因此，此处规定的承揽人完成工作过程，应当包括建设工程施工过程，适用在建设工程中造成损害的情形。　　其次，损害的对象。根据条文的规定，是承揽人之外的第三人或者承揽人本身。对于承揽人，规定并没有明确仅仅为自然人，应当包括自然人、法人和其他组织都在内，都可以成为承揽人。对于承揽人的雇员，属于承揽人还是属于承揽人之外的第三人？如果承揽人是自然人，雇员自然是承揽人之外的第三人。如果承揽人是非自然人组织该如何确定雇员的位置？相对于定作人来说，承揽人雇员一切完成承揽工作的活动都是代表承揽人的行为，其受到的伤害应当认定为承揽人自身的伤害。至于承揽人与其雇员之间如何承担责任，由相应的法律规范予以调整。由此可见，不管雇员是作为承揽人自身，还是作为承揽人之外第三人，均属于《人损解释》第十条规定的可以请求赔偿的权利人。对于定作人依据该条承担责任的方式，黄松有主编的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》明确根据定作人与承揽人的过错程度，确定定作人承担完全的替代赔偿责任、与承揽人共同承担连带赔偿责任以及不承担责任三种情形。　　《人身损害》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。然而，对于何谓“安全生产事故”以及如何界定，并没有规定，司法实践中难以准确适用该规定。其次，对于承包、分包活动的范围也没有明确。《中华人民共和国安全生产法》第86条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者和个人的，责令……；导致能够生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。……” 由此可见，承包、分包活动的范围不仅仅限于我们通常所认识的建设工程领域。　　与《人损解释》第十条相比，十一条规定的发包人或者分包人与雇主承担连带责任的前提是限于明知或者应当知道雇主没有资质或者安全生产条件，要求的过错程度比第十条的规定要高，过错明显。但对于需要承担责任的活动范围上来说，包括但不仅限于建设工程等承揽合同。可以确定，第十条和第十一条的规定有交叉的地方（比较明显的就是明知雇主没有资质而将工程发包或者分包给雇主引发的事故损害），但两者并不矛盾。根据第十条规定，定作人可能与承揽人按份承担赔偿责任、连带承担赔偿责任，或者不承担责任。这里需要说明的应当是，第十条规定定作人所承担的责任，不仅仅限于按份责任。司法实践中通常将其理解为按定作人的过错程度承担的赔偿责任。当符合第十一条规定的情形时，也就是第十条规定的定作人承担连带责任的情形，只不过第十一条作出了特别的、具体的规定而已，应当优先适用。","马某家中砌建楼房，将工程发包给没有建筑资质的个体建筑户陈某施工。施工过程中，受雇于陈某的刘某不慎被倒塌的墙体砸伤。刘某起诉陈某与马某，要求马某与陈某赔偿。 对于",找法网,,2012.07.06,"{
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5,"2018-05-02 21:37:49",分时度假合同有法可依,"民事案例 - 合同法案例","[案情介绍]　　张某被邀请参加了一个分时度假推销会，经过7个小时的封闭推销，张某同意购买分时度假旅游产品，要求先看合同，但是分时度假公司称先行付款后看合同，在付了一部分款项后，才看到合同。张某认真阅读了合同条款，发现很多内容不切实际，无法履行，比如100多个国家出境旅游，而目前国家规定中国公民仅能到20多个国家旅游，而且很多国家的签证也非常难拿，根本去不了。合同书的部分内容非常模糊，比如提供相关服务的条款，很不具体。合同约定的履行期限长达30年，一旦公司倒闭如何处理，合同上没有说法。另外，分时度假公司的代理公司所开具的发票费用名称开的是咨询服务费，而非承购费。张某要求退回所交的款项，分时度假拒不同意，于是双方对簿公堂。　　[案情分析]　　第一种观点认为，本案分时度假合同无效，分时度假公司应该退回张某所缴纳的款项。理由是本案中合同的标的“100多个国家出境旅游”无法实现，属于标的客观不能，因此双方签订的合同无效，分时度假公司应退回张某缴纳的款项。另外，分时度假公司的代理公司所开具的发票费用名称为咨询服务费，而非承购费，表明分时度假公司所提供的真实服务，是咨询服务，而非分时出境度假，因此存在欺诈的情况，属于可撤销的合同。　　第二种观点认为，本案分时度假合同有效，分时度假公司不应退回张某所缴纳的款项。理由是本案中100多个国家出境旅游能否办到不能以国家现行规定旅游路线为准，一方面30年内国家规定可能不断变化，另一方面，公司可能有其他途径解决出国手续的问题。因此，本案不存在标的客观不能的问题，合同是有效的，分时度假公司不应退回张某缴纳的款项。分时度假公司的代理公司所开具的发票费用名称为咨询服务费，只是财务记账的科目需要，并不构成欺诈。　　[评析]　　笔者同意第一种观点。　　本案中，分时度假合同的标的能否履行，只能依据现有的法律规定去评价。将来可能的法律规定的变化只是具有或然性，并不具有必然性，评价合同的效力的标准只能以现有的法律规定，而不能以未来的法律规定。至于说公司可以通过其它渠道办理出国旅游，则是违反了国家的规定，属于非法的渠道，如果承认这些非法的渠道，就等于通过司法程序让这些渠道合法化，因此，非法渠道即使能够办理出国手续，也不能以此认定100多个国家出国旅游标的的合法性。从现有规定来看，分时度假所约定的合同标的依照法律规定是不可能的，属于标的客观不能，因此该合同属于无效合同。　　分时度假公司的代理公司所开具的发票费用名称为咨询服务费而非承购费，足以表明分时度假公司所收取的是咨询服务费，而非承购费，所提供的服务是咨询服务，而非分时出境度假。由于发票收费项目一栏填写的是咨询服务费，那么分时度假公司就可以主张所收费用为咨询服务收费，而非承购旅游产品的收费，从而拒绝履行自己的义务。在分时度假公司拒不重新出具承购费发票的情况下，只能认定拒绝履行自己的义务，张某可以依据合同法的规定要求解除合同。当然在合同无效的情况下，张某只需主张合同无效即可。[案情结果]　　笔者认为，本案分时度假合同无效，分时度假公司应该退回张某所缴纳的款项。理由是本案中合同的标的“100多个国家出境旅游”无法实现，属于标的客观不能，因此双方签订的合同无效，分时度假公司应退回张某缴纳的款项。另外，分时度假公司的代理公司所开具的发票费用名称为咨询服务费，而非承购费，表明分时度假公司所提供的真实服务，是咨询服务，而非分时出境度假，因此存在欺诈的情况，属于可撤销的合同。[相关法规]　 为正确审理旅游纠纷案件，依法保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合民事审判实践，制定本规定。　　第一条 本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。　　“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。　　“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。　　旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。　　第二条 以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。　　第三条 因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。　　第四条 因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。　　第五条 旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。　　第六条 旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。　　第七条 旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。　　因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。　　第八条 旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。　　旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。　　第九条 旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息，旅游者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。　　第十条 旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。　　旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。　　第十一条 除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让合同效力的，人民法院应予支持。　　因前款所述原因，旅游经营者请求旅游者、第三人给付增加的费用或者旅游者请求旅游经营者退还减少的费用的，人民法院应予支持。　　第十二条 旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。　　第十三条 因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。　　因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。　　第十四条 因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。　　旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。　　第十五条 签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。　　旅游经营者委托除前款规定以外的人从事旅游业务，发生旅游纠纷，旅游者起诉旅游经营者的，人民法院应予受理。　　第十六条 旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。　　第十七条 旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。　　旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。　　第十八条 因飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具延误，导致合同不能按照约定履行，旅游者请求旅游经营者退还未实际发生的费用的，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。　　第十九条 旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。　　前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。　　第二十条 旅游者在旅游行程中未经导游或者领队许可，故意脱离团队，遭受人身损害、财产损失，请求旅游经营者赔偿损失的，人民法院不予支持。　　第二十一条 旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。　　第二十二条 旅游经营者或者旅游辅助服务者为旅游者代管的行李物品损毁、灭失，旅游者请求赔偿损失的，人民法院应予支持，但下列情形除外：　　(一)损失是由于旅游者未听从旅游经营者或者旅游辅助服务者的事先声明或者提示，未将现金、有价证券、贵重物品由其随身携带而造成的；　　(二)损失是由于不可抗力、意外事件造成的；　　(三)损失是由于旅游者的过错造成的；　　(四)损失是由于物品的自然属性造成的。　　第二十三条 旅游者要求旅游经营者返还下列费用的，人民法院应予支持：　　(一)因拒绝旅游经营者安排的购物活动或者另行付费的项目被增收的费用；　　(二)在同一旅游行程中，旅游经营者提供相同服务，因旅游者的年龄、职业等差异而增收的费用。　　第二十四条 旅游经营者因过错致其代办的手续、证件存在瑕疵，或者未尽妥善保管义务而遗失、毁损，旅游者请求旅游经营者补办或者协助补办相关手续、证件并承担相应费用的，人民法院应予支持。　　因上述行为影响旅游行程，旅游者请求旅游经营者退还尚未发生的费用、赔偿损失的，人民法院应予支持。　　第二十五条 旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。　　旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。　　第二十六条 本规定施行前已经终审，本规定施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。","[案情] 张某被邀请参加了一个分时度假推销会，经过7个小时的封闭推销，张某同意购买分时度假旅游产品，要求先看合同，但是分时度假公司称先行付款后看合同，在付了一部分",找法网,,2012.07.06,"{
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6,"2018-05-02 21:37:54",借款是否归还，谁来承担举证责任,民事案例,"[案情介绍]　 2005年3月，张某向刘某借款5万用以投资办厂，约定一年后归还，每月支付利息。2006年7月，刘某到法庭起诉张某，要求其归还借款本金及利息共计5.5万元。　　刘某诉称双方口头约定，未有书面借据，刘某提供证人证言，证实听张某说过借款办厂一事，对于是否归还，证人表示不甚清楚。　　张某对借款五万元办厂一事并不否认，但在第一次开庭时，辩称本息已经全部归还。在第二次开庭时，张某又变更说当时出具借条给刘某，全部归还借款后，借条已经撕毁。张某未提供证据。[案情分析]　　本案在审理中，有两种不同意见：　　一种意见是判令张某归还向刘某的借款本息5.5万元。　　既然张某承认曾向刘某借款5万，张某的法庭陈述是属自认，原告已完成了举证义务，张某应该举证证明借款已全部归还，债务已经消失的事实。现在张某没有任何证据证明全部归还借款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。所以应该判决张某归还借款本息5.5万。　　另一种意见是驳回刘某的诉讼。　　虽然张某承认曾经借款5万，但是通盘否认至今仍然欠款，因此张某实际未承认债务，原告并未完成举证责任，不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼请求。　　笔者赞同第二种意见，理由是：　　1、举证责任仍然在原告刘某。　　本案的分歧焦点是“借款5万元”是否还存在？涉及举证责任的分配问题。民事诉讼法第64条规定了“谁主张，谁举证”的原则，该法条的这一规定属一般性举证原则，在司法实践中应广泛实用的认定证据适用原则，不得任意改变扩大和缩小适用范围。对本案的争议事实“谁应该来举证”的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 结合本案，被告的二次法庭陈述曾向原告借款5万元，但如果借款时没有书面凭据，还款时也难以要求债权人出具款项已偿还的凭据。因此，单凭被告对当初借款行为的认可即要求被告承担证明责任以证明借款确已付清，这种证明责任的分配并不妥当。因为在口头借贷关系中，还款时通常不会留下还债的凭据，强行要求债务人承担证明责任，债务人客观上通常举证不能，如此分配举证责任难谓适当。另说明一点，这种纠纷的发生，多因口头借贷而产生，债权人选择口头借贷而将自己置于不测之风险，由债权人对自己的不谨慎行为承担风险也非不当。#p#分页标题#e#　　2、被告张某的行为不属自认。　　自认，是指当事人对不利于自己的事实的承认。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。《证据规定》规定了自认的原则，即当事人在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。本案被告承认曾经向原告借款5万元，但称已还，说明被告的真实意思并非是要承认原告的借款还存在的事实主张，而是为辩白该借款已经偿还，债务已经不存在的一种抗辩理由，被告的法庭陈述应属抗辩原告的主张，否认原告主张的借款仍存在这一主要事实，而不是对原告诉讼请求的认可，不构成对债务自认。因此，本案5万元是否存在仍应由原告举证证明。　　综上，应当驳回原告张某的诉讼请求。[案情结果]　　笔者认为应驳回刘某的诉讼。　　虽然张某承认曾经借款5万，但是通盘否认至今仍然欠款，因此张某实际未承认债务，原告并未完成举证责任，不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼请求。[相关法规] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”","[案情] 2005年3月，张某向刘某借款5万用以投资办厂，约定一年后归还，每月支付利息。2006年7月，刘某到法庭起诉张某，要求其归还借款本金及利息共计5.5万元。 刘某诉称双方",作者:,,2013.03.06,"{
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7,"2018-05-02 21:38:01",担保之债的争议,民事案例,"[案情介绍]　　2004年10月甲向乙借款10万元，但乙要求甲找人来担保，甲找到自己的朋友——甲乙两人都认识的丙，甲乙在向丙说明了借款的情况后，丙同意为甲担保，并在借条上签字。由于甲经营亏损，借款到期后甲无法归还借款，乙向法院起诉甲丙，判决生效后本案在执行过程中，乙申请追加丙的妻子戊为被执行人，要求执行丙戊的夫妻共同财产。戊对上述借款、担保等事实不知情。[案情分析]　　问题：夫妻一方为他人提供担保所形成的债务是夫妻共同债务还是个人债务？　　[评析]　　本案的争议焦点是丙的担保行为所形成的担保之债是否属于夫妻共同债务？一种意见认为，本案债务形成于夫妻关系存续期间，可以推定为夫妻共同债务。另一种意见则认为，丙的担保行为是个人行为，应该认定为个人债务。　　笔者同意上述第二种意见。理由是：　　一、我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”这里明确了夫妻共同债务的概念，夫妻共同债务或称家庭债务是为了共同生活或者从事经营活动所负的债务，该债务的形成从本质上讲其目的是为了家庭，或者说家庭已经或应该从该债务行为中获益。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件时处理财产分割问题的若干具体意见》列举性地指出了，夫妻共同债务包括以下几个方面：1、因日常生活所负的债务；2、因生产经营活动所负的债务；3、夫妻一方或双方治疗疾病所负的债务；4、因抚养子女所负的债务；5、因赡养老人所负的债务；6、其他应认定为夫妻共同债务的债务。由此，可以清楚的看出夫妻共同债务一定是出于、源自、为了夫妻（家庭）共同生活。理论上，认定婚姻关系存续期间的债务是个人债务还是共同债务，考虑两个标准：1、夫妻有无共同举债的合意；2、夫妻是否分享了债务所带来的利益。而本案中丙的担保行为显然不是为了夫妻共同生活，家庭也显然没有从中获益。　　二、所谓债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。其种类有人的担保和物的担保，人的担保是个人信用担保，债权人要求债务人提供担保是表明对其履行债务的怀疑，是表明对其个人信用的怀疑；而债权人接受债务人提供的担保人的担保，是表明对担保人监督或连带履行债务能力的肯定，同时也是对担保人个人信用的肯定。债权人不可能接受一个自己根本不认识、不了解的人作为担保人，更不可能接受一个自己明知其个人信用很差的人作为担保人。这是常识。而夫和妻在法律上具有独立人格，两个人的个人信用我们也不能划等号，不能说认可了夫的信用，也就认可了妻的信用，更不可以说夫和妻的信用存在必然连带关系，这显然是荒唐的。再者，根据民法和婚姻法原理夫和妻的财产关系有连带关系，也有相互独立部分，连带的部分其连接点（连接因素）就是家庭共同生活。　　本案中乙之所以同意丙进行担保，一方面是乙相信丙的个人信用，另一方面是相信丙个人有能力进行担保，这完全是乙与丙两人之间发生的法律关系，而乙对丙的妻子的个人信用无从得知，不了解，不掌握，也根本没有信任可言，此时丙的担保行为其目的不是为了夫妻、家庭共同生活，夫妻、家庭也没有从该行为中得宜。　　三、根据合同相对性理论，夫和妻一方的个人行为所产生的法律上的义务也不应该涉及合同以外的第三人。　　本案中乙与丙订立的担保合同从属于甲乙订立的借款合同，但明显是合同行为，应该遵循合同法原理。　　四、本案处理意见中的第一种意见是“推定为夫妻共同债务”，但是我国《婚姻法》解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务的前提是：为了日常家事。如果夫妻一方的行为是为了日常家事，那么适用民法基本原理——表见代理规则，推定为夫妻共同行为。日常家事代理制度极大扩张了夫妻双方的意思自治能力，促进了经济交往，同时也有利于婚姻家庭生活的便利，减少了婚姻生活的成本，维护了民事交往的安定性和稳定性，保护了善意第三人和交易安全。但如果过分扩大日常家事代理的范围，同样会危及家庭财产关系的稳定，不恰当加重一方的经济风险承受能力。所以夫妻的负债行为应在日常家事代理的合理范围内，不符合日常家事代理之目的的举债，当然不能推定为夫妻共同债务。例如《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独定理以维持家庭日常生活与教育子女目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。”可以推定为夫妻共同债务的举证责任归属于债权人。　　本案中，除非乙能够举证证明，丙的妻子知道或者应当知道丙的担保行为，并且认可此种担保行为，否则不发生连带清偿责任。因此，在婚姻关系存续期间，丙的担保行为是个人行为，应该认定为个人债务。[案情结果] 笔者认为，丙的担保行为是个人行为，应该认定为个人债务。[相关法规]　　一、我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”这里明确了夫妻共同债务的概念，夫妻共同债务或称家庭债务是为了共同生活或者从事经营活动所负的债务，该债务的形成从本质上讲其目的是为了家庭，或者说家庭已经或应该从该债务行为中获益。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件时处理财产分割问题的若干具体意见》列举性地指出了，夫妻共同债务包括以下几个方面：1、因日常生活所负的债务；2、因生产经营活动所负的债务；3、夫妻一方或双方治疗疾病所负的债务；4、因抚养子女所负的债务；5、因赡养老人所负的债务；6、其他应认定为夫妻共同债务的债务。由此，可以清楚的看出夫妻共同债务一定是出于、源自、为了夫妻（家庭）共同生活。理论上，认定婚姻关系存续期间的债务是个人债务还是共同债务，考虑两个标准：1、夫妻有无共同举债的合意；2、夫妻是否分享了债务所带来的利益。而本案中丙的担保行为显然不是为了夫妻共同生活，家庭也显然没有从中获益。　　二、所谓债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。其种类有人的担保和物的担保，人的担保是个人信用担保，债权人要求债务人提供担保是表明对其履行债务的怀疑，是表明对其个人信用的怀疑；而债权人接受债务人提供的担保人的担保，是表明对担保人监督或连带履行债务能力的肯定，同时也是对担保人个人信用的肯定。债权人不可能接受一个自己根本不认识、不了解的人作为担保人，更不可能接受一个自己明知其个人信用很差的人作为担保人。这是常识。而夫和妻在法律上具有独立人格，两个人的个人信用我们也不能划等号，不能说认可了夫的信用，也就认可了妻的信用，更不可以说夫和妻的信用存在必然连带关系，这显然是荒唐的。再者，根据民法和婚姻法原理夫和妻的财产关系有连带关系，也有相互独立部分，连带的部分其连接点（连接因素）就是家庭共同生活。 三、我国《婚姻法》解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务的前提是：为了日常家事。如果夫妻一方的行为是为了日常家事，那么适用民法基本原理——表见代理规则，推定为夫妻共同行为。日常家事代理制度极大扩张了夫妻双方的意思自治能力，促进了经济交往，同时也有利于婚姻家庭生活的便利，减少了婚姻生活的成本，维护了民事交往的安定性和稳定性，保护了善意第三人和交易安全。但如果过分扩大日常家事代理的范围，同样会危及家庭财产关系的稳定，不恰当加重一方的经济风险承受能力。所以夫妻的负债行为应在日常家事代理的合理范围内，不符合日常家事代理之目的的举债，当然不能推定为夫妻共同债务。例如《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独定理以维持家庭日常生活与教育子女目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。”可以推定为夫妻共同债务的举证责任归属于债权人。","[案情] 2004年10月甲向乙借款10万元，但乙要求甲找人来担保，甲找到自己的朋友甲乙两人都认识的丙，甲乙在向丙说明了借款的情况后，丙同意为甲担保，并在借条上签字。由于",找法网,,2012.07.06,"{
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8,"2018-05-02 21:38:10",赠与合同的异议,"民事案例 - 离婚财产分割案例",[案情介绍]　　原告曾某与被告王某于1993年结婚，婚后于1994年、1996年分别生育女孩小曾、儿子小王。后因感情破例，于2006年协议离婚。根据协议第三条约定，共有房屋属原告的一半份额原告同一处分其女儿小曾、儿子小王共同所有。婚姻关系解除后，原告无房居住仍在该房第三层居住。2006年5月26日，被告以原告居住的房屋为其所有为由强行要原告交出房门及大门钥匙，并将原告赶出大门。在原告离开后，被告将大门及房门锁全部换掉，致使原告无法进入该房屋，原告遂诉至法院。[案情分析]　　第一种意见认为，原告将属自己份额的房屋赠与给自己的子女，通过赠与的方式已对房屋作了处分，丧失了房屋的所有权，当然丧失了居住权。　　第二种意见认为，原告在与被告协议离婚时，虽然将属自己份额的房屋赠与给自己的子女，但双方的子女并未在协议上签字，因而双方在离婚协议中做出意识表示只是单方法律行为。不够成合同法意义上的赠与合同，赠与合同并没有成立，原告对房屋享有所有权。　　第三种意见认为，原告在与被告在离婚协议中将属自己份额的房屋赠与给自己的子女的行为属于赠与行为，赠与合同成立，但未生效，原告可以通过行使赠与合同的任意撤销权撤销赠与，维护其对房屋的所有权。　　「点评」　　笔者同意第三种意见，主要理由如下：　　本案争议的焦点在于原被告签订的离婚协议中约定将原告所有的房屋赠与自己子女，该种行为是否有效？　　根据《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。赠与合同为不要式合同，所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。因赠与合同属于非要式合同，其在形式上比较随意，即可以是口头上赠与，也可以以书面方式的赠与。据此第二种意见认为原告在离婚协议中将自己份额的房屋赠与自己的子女的行为，因没有子女在协议上签字而使得赠与合同不成立的说法不能成立。所谓的签字只是能证明当事人意识一致的体现，因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性，法律没有要求受赠与人要做出书面的意识表示；另外对于受赠与人小曾（14岁）、儿子小王（12岁）系限制行为能力人，要其对接受赠与的行为做出书面的表示，太过苛刻，故若原告没有相反证据证明受赠人不接受赠与，则应推定受赠与做出接受赠与的意识表示。根据举证责任规则，原告应承担举证不能的责任，应认定赠与合同成立。　　但合同的成立并不意味着合同的生效，赠与合同的生效需要满足其生效要件。根据《合同法》第一百八十七条规定：赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。也就是说赠与合同生效从交付赠与物或者办理相关手续时生效。在本案中要使得原告赠与房屋的合同生效，则需要办理产权过户手续。故本案中赠与合同虽成立但未生效，原告并没有丧失其对房屋的所有权。　　赠与合同的赠与人享有任意的撤销权。赠与的任意撤销是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律规定赠与的任意撤销，源于赠与是无偿行为。既便赠与合同已经成立，也还可以允许赠与人因自身的某种事由撤销赠与，这也是赠与合同与其他有偿合同的显著区别。尤其是有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠于考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。　　本案中原告的赠与合同不符合赠与的财产已转移其权利的、赠与合同订立后经公证证明的、赠与合同具有社会公益、道德义务性质这三个限制行使任意撤销权的条件。故原告可以行使赠与合同的撤销权，通过撤销赠与来维护自己对房屋的所有权。[案情结果]　　笔者认为，原告在与被告在离婚协议中将属自己份额的房屋赠与给自己的子女的行为属于赠与行为，赠与合同成立，但未生效，原告可以通过行使赠与合同的任意撤销权撤销赠与，维护其对房屋的所有权。[相关法规]　　根据《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。赠与合同为不要式合同，所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。因赠与合同属于非要式合同，其在形式上比较随意，即可以是口头上赠与，也可以以书面方式的赠与。据此第二种意见认为原告在离婚协议中将自己份额的房屋赠与自己的子女的行为，因没有子女在协议上签字而使得赠与合同不成立的说法不能成立。所谓的签字只是能证明当事人意识一致的体现，因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性，法律没有要求受赠与人要做出书面的意识表示；另外对于受赠与人小曾（14岁）、儿子小王（12岁）系限制行为能力人，要其对接受赠与的行为做出书面的表示，太过苛刻，故若原告没有相反证据证明受赠人不接受赠与，则应推定受赠与做出接受赠与的意识表示。根据举证责任规则，原告应承担举证不能的责任，应认定赠与合同成立。,"「案情」 原告曾某与被告王某于1993年结婚，婚后于1994年、1996年分别生育女孩小曾、儿子小王。后因感情破例，于2006年协议离婚。根据协议第三条约定，共有房屋属原告的",找法网,,2012.07.23,"{
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9,"2018-05-02 21:38:16",非法拘禁附带民事诉讼案,"刑事案例 - 侵犯公民人身、民主权利罪","[案情介绍] 被告人刘某，男，27岁，原系郑州铁路公安处商丘站公安派出所民警。　　刘某非法拘禁案1997年5月19日由郑州铁路运输检察院立案侦查。1997年6月28日该院向郑州铁路运输法院提起公诉。起诉书认定犯罪事实如下：　 　1997年5月9日16时许，706次旅客列车驶抵木兰火车站，鸭贩张甲、张乙从行李车上卸下鸭崽时，被告人刘某的妻子张丙向其索要鸭崽遭拒绝。 被告人刘某与前来接班的民警小刘（另案处理）当即提出要查票而发生争执，并同张甲、张乙以及接车的农民冯某等人进行撕打。刘某、小刘以袭击警 察、妨碍执行公务为名，用手铐将张乙、冯某铐住，强行推上706次列车行李车箱。列车运行途中，刘某解下冯某的皮带抽打张、冯二人，当列车行至京 九铁路下行线658公里处时，内心恐惧的张乙、冯某乘刘某疏于看守之机带铐跳车。张乙当即死亡，冯某造成轻伤。经法医鉴定：张乙系坠车，造成环椎脱位，脊髓离断死亡。　　被害人家属赵某亦向郑州铁路运输法院提起附带民事诉讼。[案情分析]　 1997年8月14日，郑州铁路运输法院开庭审理认为，被告人刘某借机非法拘禁他人，造成他人伤、亡，其行为已构成非法拘禁罪。被告人刘某的犯罪行 为及附带民事诉讼被告人小刘的行为使被害人遭受经济损失，均应负民事赔偿责任，被害人诉讼请求的合理部分应予支持。为了维护社会治安的合法权益，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条第二款，第三十一条、第六十条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定判决：（一）被告人刘某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十年；（二）被告人刘某，附带民事诉讼被告人小刘均等赔偿附带民事诉讼原告人赵某等生活补助费、抚养费、赡养费、医疗 费、精神损失费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、未成年子女教育补助费等共计人民币6.37余万元；（三）被告人刘某、附带民事诉讼被告人小刘均等赔偿附 带民事诉讼原告人冯某（被害人）医疗费、住院费、护理费、营养费、交通费等共计人民币0.53万元。[案情结果] 依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条第二款，第三十一条、第六十条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定判决：（一）被告人刘某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十年；（二）被告人刘某，附带民事诉讼被告人小刘均等赔偿附带民事诉讼原告人赵某等生活补助费、抚养费、赡养费、医疗 费、精神损失费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、未成年子女教育补助费等共计人民币6.37余万元；（三）被告人刘某、附带民事诉讼被告人小刘均等赔偿附 带民事诉讼原告人冯某（被害人）医疗费、住院费、护理费、营养费、交通费等共计人民币0.53万元。　　 一审判决后，被告人刘某对刑事判决不服，刑事附带民事原告人赵某对附带民事部分判决不服，均提出上诉。1997年11月4日，郑州铁路运输中级法院审理认为一审判决认定事实清楚，定性准确，程序合法。故裁定：驳回上诉，维持原判。[相关法规] 《中华人民共和国刑法》相关规定 第三十一条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。　 第六十条 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。 第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条　侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。","被告人刘某，男，27岁，原系郑州铁路公安处商丘站公安派出所民警。 刘某非法拘禁案1997年5月19日由郑州铁路运输检察院立案侦查。1997年6月28日该院向郑州铁路运输法院",找法网,,2012.07.09,"{
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10,"2018-05-02 21:38:23",盗窃附带陈事诉讼,"刑事案例 - 侵犯财产罪","[案情介绍]　　2005年3月间，被告人肖某与某机械装配厂保安江某里应外合，先后三次潜 入该厂，共盗取铜丝、机器零件达34000元，并以2700元分三次卖往临县一废品收购站。后两被告被公安机关抓获，公安机关侦查终结后将案件移送人民检察院提起公诉，在法院公开审理之前，原告某机械装配厂向人民法院提起附带民事诉讼，要求两被告赔偿因盗窃行为给该厂造成的直接损失34000元。　[案情分析]　　笔者认为，被害人可提起附带民事诉讼，理由如下：　 　一、附带民事诉讼的成立条件。根据刑事诉讼法的有关规定，附带民事诉讼成立条件包括：1)以刑事诉讼的成立为前提条件;2)提起附带民事诉讼的原告人符 合法定条件;3)有明确的被告人及具体要求和事实根据;4)被害人的物质损失是被告人的犯罪行为造成的;5)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。本案被害人符合上述五个条件，可提起附带民事诉讼。　　二、对 “物质损失”的理解。刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体 财产遭受损失的，可在提起公诉时附带民事诉讼。刑法第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情况 判处赔偿经济损失。上述法律规定，分别出现了“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”，但在附带民事诉讼赔偿范围问题上，三词应是同义的，尽管在其他场 合，三者的内涵并不完全相同。这说明在附带民事诉讼赔偿范围上，只要不是精神方面的损失，不管是“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”都是附带民事诉 讼的赔偿范围。　　三、“追缴”、“退赔”并不排斥附带民 事诉讼。最高院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或责令退赔。经过追 缴、退赔仍不能弥补损失的，被害人另行提起民事诉讼。该规定是对人民法院在刑事审判中的职责进一步明确和要求，即对此类案件人民法院应当依职权向被告人进 行追缴，责令退赔，其目的一方面是为了更加积极有效地补救被害人的“物质损失”，另一方面也是为了减少被害人的诉累。但此规定并不能排斥或取代被害人的附 带民事诉讼权利，“追缴”与“查封”、“扣押”被告人的财产一样，只是诉讼过程中人民法院依法采取的强制措施，与被害人行使诉权是完全不同的两个概念。即 使被害人不提起附带民事诉讼，人民法院也应当依职权向被告人进行追缴，责令退赔。　　综上，笔者认为本案被害人可提起附带民事诉讼。[案情结果] 笔者认为本案被害人可提起附带民事诉讼。[相关法规]　 　一、附带民事诉讼的成立条件。根据刑事诉讼法的有关规定，附带民事诉讼成立条件包括：1)以刑事诉讼的成立为前提条件;2)提起附带民事诉讼的原告人符 合法定条件;3)有明确的被告人及具体要求和事实根据;4)被害人的物质损失是被告人的犯罪行为造成的;5)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。本案被害人符合上述五个条件，可提起附带民事诉讼。　　二、对 “物质损失”的理解。刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体 财产遭受损失的，可在提起公诉时附带民事诉讼。刑法第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情况 判处赔偿经济损失。上述法律规定，分别出现了“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”，但在附带民事诉讼赔偿范围问题上，三词应是同义的，尽管在其他场 合，三者的内涵并不完全相同。这说明在附带民事诉讼赔偿范围上，只要不是精神方面的损失，不管是“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”都是附带民事诉 讼的赔偿范围。　　三、“追缴”、“退赔”并不排斥附带民 事诉讼。最高院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或责令退赔。经过追 缴、退赔仍不能弥补损失的，被害人另行提起民事诉讼。该规定是对人民法院在刑事审判中的职责进一步明确和要求，即对此类案件人民法院应当依职权向被告人进 行追缴，责令退赔，其目的一方面是为了更加积极有效地补救被害人的“物质损失”，另一方面也是为了减少被害人的诉累。但此规定并不能排斥或取代被害人的附 带民事诉讼权利，“追缴”与“查封”、“扣押”被告人的财产一样，只是诉讼过程中人民法院依法采取的强制措施，与被害人行使诉权是完全不同的两个概念。即 使被害人不提起附带民事诉讼，人民法院也应当依职权向被告人进行追缴，责令退赔。","[案情] 2005年3月间，被告人肖某与某机械装配厂保安江某里应外合，先后三次潜入该厂，共盗取铜丝、机器零件达34000元，并以2700元分三次卖往临县一废品收购站。后两被告",找法网,,2012.07.09,"{
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11,"2018-05-02 21:38:29",批捕在逃犯是否受追诉时效限制,"刑事案例 - 危害公共安全罪","[案情介绍]　　一、基本案情　　被告人黄某南(男，1972年3月29日，广东五华人)伙同黄某明、黄某任、黄某响、刘某发、刘某平、古某波、邹某科、何某敬(均已判刑)等人于1991年7月4日、6日在五华县龙村镇龙村圩寻衅滋事四次，公安机关立案侦查后以涉嫌寻衅滋事罪提请五华县检察院批准逮捕，经审查，五华县人民检察院于同年11月15日作出批准逮捕决定，因犯罪嫌疑人在逃而未执行逮捕，而其他同案犯则被法院判处不等刑期。2006年11月23日公安机关将犯罪嫌疑人缉拿归案，并于12月14日移送五华县人民检察院审查起诉，经审查，五华县人民检察院以被告人黄某南犯寻衅滋事罪向五华县人民法院提起公诉。[案情分析]　　二、分歧意见　　本案的争议点在于黄某南涉嫌寻衅滋事是否已过追诉时效，而其实质焦点在于，检察机关作出的批准逮捕决定是否属于采取强制措施之一。第一种意见认为，检察机关作出的批准逮捕决定属于采取的强制措施，此案不受追诉时效的限制。因为逮捕包括检察机关作出批准逮捕决定与公安机关执行逮捕两个相关的法律程序，当检察机关作出了批准逮捕决定时，公安机关就应当对犯罪嫌疑人执行逮捕。除非因犯罪嫌疑人在逃而无法捉拿归案导致逮捕无法执行。但无论是否对犯罪嫌疑人执行了逮捕，都属于刑事诉讼法规定的采取强制措施，并非要对犯罪嫌疑人执行了逮捕才算采取强制措施。采取强制措施的目的是为了防止犯罪嫌疑人逃避法律处罚，保障刑事诉讼的顺利进行。第二种意见认为，采取强制措施是指对犯罪嫌疑人的自由进行限制。本案仅有检察机关的批准逮捕决定而没有公安机关的执行逮捕，并没有限制犯罪嫌疑人的人身自由，不属于采取强制措施，故受追诉时效的限制。　　笔者同意第一种意见。所谓“强制措施”是指刑事诉讼法规定的拘传、刑事拘留、逮捕、取保候审、监视居住等。“逮捕”一词具有双重词性，既可作名词也可作动词。作名词时包括检察机关作出的批捕决定和公安机关的对批捕的执行，作动词时专指对犯罪嫌疑人执行逮捕，是对其人身自由的一种限制。当认为“强制措施”中的“逮捕”包括检察机关批准逮捕决定时，它属于名词;当认为“逮捕”是指对犯罪嫌疑人实行的执行措施时，是属于动词。笔者认为，1979年刑法第77条规定的“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。”中的“强制措施”应作名词理解。检察机关作出的批准逮捕是属于已采取强制措施，这可从如下方面去理解。　　一，从旧刑法的立法思想、上下条文角度上看，采取强制措施包括批准逮捕。新旧刑法是一脉相承的，旧刑法(即1979年刑法)对追诉时效问题规定，被政法机关采取强制措施的不受追诉时效限制。而新刑法(1997年修订后刑法)发展了旧刑法，对不受追诉时效限制作了更宽大的规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”( 第88条)新刑法的规定目的是为了防止犯罪分子利用追诉时效而逃避法律的惩处，最大限度地打击犯罪，保护人民群众的生命财产安全和维护社会稳定。两者的相同点都是对被公安司法机关采取了强制措施的，一定得追究刑事责任。若是被执行逮捕后再脱逃的，则还触犯另一罪名：脱逃罪，实行数罪并罚。(旧刑法第161条：“依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处5年以下有期徒刑或者拘役。以暴力、威胁方法犯前款罪的，处2年以上7年以下有期徒刑”，新刑法第316条。)故从这可看出，旧刑法的“采取强制措施”包括检察机关的批准逮捕。　　二，从威慑力角度上看，批准逮捕后犯罪分子就处于公安司法机关的天罗地网中，其强制力、威慑力是显而易见的。根据逮捕的条件，作出批准逮捕决定即表明公安司法机关基本查清了犯罪分子的部分犯罪事实并要追究其刑事责任，此时，犯罪分子有义务接受侦查、起诉和审判。犯罪分子即使在逃，公安机关可以通过通缉、追逃等措施把犯罪分子缉拿归案，每一个公民也有义务将其送至公安司法机关。由此可见批准逮捕是具有强大的强制力的，目的是要断掉犯罪分子逃避处罚的梦想。　　三，从实务角度上看，若批准逮捕不属于采取强制措施势必助长犯罪。《中华人民共和国最新刑法实用全书》[1]中认为：“在实践中，有的犯罪分子为了逃避罪责，在司法机关对其采取强制措施以后，仍然逃避侦查或者审判，使司法机关不能行使追诉权。对此，如果仍然坚持追诉时效期限的限制，势必会使司法机关在同犯罪活动的斗争中处于十分不利的地位。而且，逃避侦查或者审判，表明犯罪分子蔑视国家法律。因此，对这种情形，明确规定不受追诉期限的限制，可以有利地打击犯罪分子的嚣张气焰，维护法律的尊严。”在现实中，一些犯罪分子明知自己犯了罪，应受处罚，但仍抱侥幸心理逃避处罚，旧刑法规定只要采取强制措施就不受追诉时效限制，目的是要有力打击犯罪，打击逃避处罚的行为。若对逃避处罚的犯罪分子适用时效限制规定，将会造成两种后果，一是犯罪分子逍遥法外，助长其嚣张气焰，二是打击公安司法机关的追逃的积极性，对一大部分旧刑法时期的案件不再处理。　　四，从公平角度上看，若对批捕犯适用时效制度，则对同案的已决犯显失公平。如果一个案件有多个同案人，经批捕后，有的同案人当即被抓获，有的同案人在时效内被抓获，都受到法律的惩处，坐了牢。而个别同案人在逃，若干年后被追抓回来，若此时对其适用时效制度，则对已接受法律审判的同案人难显法律的公平。[案情结果] 法院审理后认为，根据1979年中华人民共和国刑法第77条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。”被告人虽经批捕，但一直在逃未能直接对其采取强制措施，按照1979年中华人民共和国刑法第76条规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的(当时此罪最高刑期为7年)，超过10年，为过追诉时效，此案已过15年，法院据此最终对本案作终止审理。[相关法规] 所谓“强制措施”是指刑事诉讼法规定的拘传、刑事拘留、逮捕、取保候审、监视居住等。“逮捕”一词具有双重词性，既可作名词也可作动词。作名词时包括检察机关作出的批捕决定和公安机关的对批捕的执行，作动词时专指对犯罪嫌疑人执行逮捕，是对其人身自由的一种限制。当认为“强制措施”中的“逮捕”包括检察机关批准逮捕决定时，它属于名词;当认为“逮捕”是指对犯罪嫌疑人实行的执行措施时，是属于动词。笔者认为，1979年刑法第77条规定的“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。”中的“强制措施”应作名词理解。检察机关作出的批准逮捕是属于已采取强制措施，这可从如下方面去理解。　　一，从旧刑法的立法思想、上下条文角度上看，采取强制措施包括批准逮捕。新旧刑法是一脉相承的，旧刑法(即1979年刑法)对追诉时效问题规定，被政法机关采取强制措施的不受追诉时效限制。而新刑法(1997年修订后刑法)发展了旧刑法，对不受追诉时效限制作了更宽大的规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”( 第88条)新刑法的规定目的是为了防止犯罪分子利用追诉时效而逃避法律的惩处，最大限度地打击犯罪，保护人民群众的生命财产安全和维护社会稳定。两者的相同点都是对被公安司法机关采取了强制措施的，一定得追究刑事责任。若是被执行逮捕后再脱逃的，则还触犯另一罪名：脱逃罪，实行数罪并罚。(旧刑法第161条：“依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处5年以下有期徒刑或者拘役。以暴力、威胁方法犯前款罪的，处2年以上7年以下有期徒刑”，新刑法第316条。)故从这可看出，旧刑法的“采取强制措施”包括检察机关的批准逮捕。　　二，从威慑力角度上看，批准逮捕后犯罪分子就处于公安司法机关的天罗地网中，其强制力、威慑力是显而易见的。根据逮捕的条件，作出批准逮捕决定即表明公安司法机关基本查清了犯罪分子的部分犯罪事实并要追究其刑事责任，此时，犯罪分子有义务接受侦查、起诉和审判。犯罪分子即使在逃，公安机关可以通过通缉、追逃等措施把犯罪分子缉拿归案，每一个公民也有义务将其送至公安司法机关。由此可见批准逮捕是具有强大的强制力的，目的是要断掉犯罪分子逃避处罚的梦想。　　三，从实务角度上看，若批准逮捕不属于采取强制措施势必助长犯罪。《中华人民共和国最新刑法实用全书》[1]中认为：“在实践中，有的犯罪分子为了逃避罪责，在司法机关对其采取强制措施以后，仍然逃避侦查或者审判，使司法机关不能行使追诉权。对此，如果仍然坚持追诉时效期限的限制，势必会使司法机关在同犯罪活动的斗争中处于十分不利的地位。而且，逃避侦查或者审判，表明犯罪分子蔑视国家法律。因此，对这种情形，明确规定不受追诉期限的限制，可以有利地打击犯罪分子的嚣张气焰，维护法律的尊严。”在现实中，一些犯罪分子明知自己犯了罪，应受处罚，但仍抱侥幸心理逃避处罚，旧刑法规定只要采取强制措施就不受追诉时效限制，目的是要有力打击犯罪，打击逃避处罚的行为。若对逃避处罚的犯罪分子适用时效限制规定，将会造成两种后果，一是犯罪分子逍遥法外，助长其嚣张气焰，二是打击公安司法机关的追逃的积极性，对一大部分旧刑法时期的案件不再处理。　　四，从公平角度上看，若对批捕犯适用时效制度，则对同案的已决犯显失公平。如果一个案件有多个同案人，经批捕后，有的同案人当即被抓获，有的同案人在时效内被抓获，都受到法律的惩处，坐了牢。而个别同案人在逃，若干年后被追抓回来，若此时对其适用时效制度，则对已接受法律审判的同案人难显法律的公平。","一、基本案情 被告人黄某南(男，1972年3月29日，广东五华人)伙同黄某明、黄某任、黄某响、刘某发、刘某平、古某波、邹某科、何某敬(均已判刑)等人于1991年7月4日、6日在五",找法网,,2012.07.12,"{
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12,"2018-05-02 21:38:36",证据证明力的运用原则,刑事案例,"[案情介绍]　　[案情]　　公诉机关广饶县人民检察院。　　被告人唐X，男，1963年5月5日出生于山东省寿光市，汉族，初中文化，农民，捕前住山东省寿光市王高镇某村。因涉嫌犯抢劫罪，2001年7月15日被广饶县公安局刑事拘留，同年8月10日转逮捕。　　广饶县人民检察院于2001年10月29日以广检刑诉(2001)72号起诉书向本院提起公诉指控：一、2001年7月13日晚上12点左右，被告人唐X与他人合伙乘红色桑塔纳轿车至东王路三干路口以北一公里处，采用暴力手段抢劫汽车司机聂C人民币330元、“诺基亚”5510手机一部，价值400元，同时还抢走黑色皮包一个，内有凭证一宗。二、2001年7月14日凌晨2点30分许，被告人唐X伙同他人乘红色桑塔纳轿车在石大路热采矿三矿大门东侧将驾驶兰色六轮农用车的王A截住，采用暴力手段抢走王A人民币870元、“西门子”手机一部，价值500元，矿工手电一个，价值15元。公诉机关并提交物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论等佐证。认定被告人唐X行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪，请求依法予以惩处。　　被告人唐X辩称，自己是被胁迫参与抢劫的，但自己没有抢劫。[案情分析]　　[评析]　　本案的症结点正是有关于种种证据的证明力。证据的证明力是指证据事实对案件事实证明作用之有无和程度。证据的证明力是证据本身固有的属性，是客观存在的。这就要求，首先证据是客观存在的事实，不是主观想象、猜测或捏造的产物，其次证据对案件事实有无证明力，以及证明力之大小，取决于证据与案件事实有无联系，以及联系的紧密、强弱程度。这就是说，证据不仅是客观存在的事实，而且必须是与案件事实存在某种联系的事实，这种联系可以为人们所认识，从而对证明案情具有实际意义。这就要求当一个证据可以转化为定案根据必须要有两个要素：(1)、可印证性。(2)、关联性。同时必须考虑到证据的可采性，即证据材料在法律上允许其作为证据的资格。坚持证据必须是法定人员依法定程序以合法方法收集，必须有合法的形式，必须有合法的来源，必须经法定程序查证属实。在据以定案时要根据案件的具体事实适当运用好证据的证明标准，即要排除合理性怀疑，其他可能性，有合理性怀疑时要作有利于被告的解释。　　联系本案我们来看种种证据的证明力。　　(一)、直接证据的证明力。　　根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。所谓主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施;所谓证明关系的不同，是指某一证据是否可以单独地直接地证明案件的主要事实。　　直接证据是能够直接指明案件主要事实的证据。常见的直接证据有：犯罪嫌疑人、被告人所作的有罪供述、被害人所作的能证明犯罪系何人所为的陈述，能证明某犯罪分子实施犯罪的证人证言，共同犯罪中共犯之间对彼此的犯罪行为的供述，能够直接证明犯罪分子如何犯罪的视听资料及某些书证等。否定犯罪存在或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的直接证据，则可以是7种证据中的任何一种。　　本案中被告人的供述、被害人的陈述、证人证言均为直接证据。但是直接证据要坚持几个原则：(1)、孤证不能定案。即只有一个直接证据，而无其他证据，其本身的真实性就得不到印证时不能做为定案的依据。(2)、收集、审查、运用直接证据应注意严格依照法定程序进行，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗等非法方法收集证据。审查时切忌先入为主，应全面分析，查证属实。　　本案中被告人一直坚持自己系胁迫参加了犯罪活动，自己没有进行抢劫活动。但除了被告人所做的辩解外，并无别的证据予以证明，这个证据就成为了一个孤证，坚持证据的可印证性、关联性和孤证不能定罪原则下，被告人的此项辩解因证据不足，不能予以支持。　　起诉书指控的第二起犯罪事实的有关证据均为直接证据，其中有被害人王A陈述、证人王宁证言、广饶县公安局派出所抓获经过材料，被害人王A和证人王宁的证言均能证明2001年7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车将他们的车截住后，从车上下来了三个人，一个高个子把王A从车上拉下来，三个人对其拳打脚踢，一个穿白色T恤衫的人手里拿着一把刀子，抢了手机、钱、矿工手电，而当被害人立即报案后广饶县公安局城里派出所抓获被告人时，其坐的车是无牌桑塔纳轿车，车上是三个人，体貌特征也符全被害人和证人所述。这样这几个证据经查证属实，且相互联系，相互印证的，在作案时间和地点、犯罪嫌疑人的体貌特征上也排除了一个正常人对被告人构成犯罪不会产生合理的疑问、犯罪没有发生的可能性怀疑、其他人作案的可能性怀疑。足以认定被告人参与并实施了抢劫行为。　　而在认定被告人的第一起犯罪事实时，由于被告人做了只承认其参与了抢劫，没有实施抢劫的无罪辩解，因此本案的直接证据就只有被害人的陈述了。而依据孤证不能定案的原则，仅有这一个证据是不能对被告人的犯罪行为予以认定的。这就需要间接证据的作用。　　(二)、间接证据的证明力　　间接证据是不能单独地指明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据，其与案件主要事实的联系是间接的，一个间接证据只能证明案件主要事实的某个阶段。因此，任何一个间接证据都需要与其他证据相结合，才能证明案件主要事实。而且由于间接证据关联方式的间接性，决定了运用间接证据证明案件主要事实，必须经过推理过程。且必须遵守以下规则：(1)、应审查间接证据的客观存在、相关性和合法性，只有客观存在的、与案件事实存在客观联系且为法律容许的证据方能采用。(2)、间接证据必须形成一个完整的证明体系，即有关犯罪时间、地点、过程、手段、工具、后果、目的、动机、犯罪嫌疑人、被告人的个人情况等，都有相应的证据证明。(3)、间接证据与案件事实之间，间接证据与间接证据之间必须得到合理性排除。(4)、间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得到结论是唯一的。　　本案中的间接证据为白色太阳帽三顶、抓获唐X时同时在其车上找到的被害人聂C养路费凭证二张、速度表、里程表检定合格证一本、附加费凭证一本、道路运输证一本、黑色包一个。而由于本案有被害人聂C、张D的陈述证明，三个戴白色太阳帽的人从一辆红色桑塔纳轿车上下来，一个高个子和另一个人抢了他们的手机、黑色包、包内就有行车证、附加费等凭证。物证和被害人的陈述是相互关联、相互印证，形成了一个证据链条，在作案的时间和三个犯罪嫌疑人的体貌特征上排除了合理性怀疑，而且也不足以认定没有犯罪发生和有其他人作案的可能性。因而足以认定被告人参与了抢劫行为的。　　本案的一个关键问题是被告人唐X只认为其参与了抢劫行为但系胁迫，且自己并没有进行抢劫行为。那么本案的第一起犯罪事实关于被告人抢劫罪的指控是否能认定呢?这是本案中一个不能被忽略的一个重要问题。　　我认为是可以认定被告唐X的抢劫行为的，根据本案的已有证据，尤其是两被害人的陈述和有关的物证，被告确在抢劫现场。即使其并没有进行实质的抢劫行为，但是被害人是认为有三个人来抢劫的，在心理上给了被害人以恐惧。可以认定其与另外两名已脱逃的嫌疑人系共同犯罪，只是分工不同。且有关证据也不足以引起我们对本案第一起犯罪事实是否系被告所为的怀疑，不能以其没实施具体抢劫行为来否定其抢劫罪的认定。　　至于其是否系胁迫只是一种量刑情节，不能否认犯罪行为的存在，且由于本案只有被告人自己的辩解没有其他证据来证明这种情形的存在，所以其是否系胁迫也不足以认定。　　同时我们纵观本案的所有事实，都不存在非法取证的情形，都具有可采性，加之证据之间都具有可印证性、关联性，因而被告唐X抢劫的犯罪事实足以认定。　　在结束本案的有关评析时，我不仅想到了九十年代震惊全美的辛普森谋杀一案(该案主要因证据的可采性、可印证性、关联性不足而将被告辛普森的无罪释放)，有人说该案充分暴露了美国审判制度的漏洞，但我认为这正是法律的规范性的表现，这正是证据的证明力的运用的要求，我们追求的是法律的公正，我们要的是能被证据的证明力所认可的事实，如果不能认可，那么这个事实法律上就认为是不存在的，而不管事实上是怎么样的。只有这样我们才能真正建立起法律的公正的公信力。　　综上所述，我们必须对证据的证明力的重要性有充分的认识，要始终明确坚持证据的证明力即证据的可印证性、关联性、可采性的原则，同时要注意这一原则在直接证据和间接证据运用上的不同表现。只有这样我们才能真正实现法律的公开与效率。[案情结果]　　[审判]　　经审理查明，2001年7月13日晚上12点左右，被告人唐X与他人合伙乘红色桑塔纳轿车至广饶县境内东王公路三干路口以北一公里处，持刀并采用拳打脚踢手段，抢劫鲁C6XXXX号东风拖挂车司机聂C、跟车人张D人民币330元，“诺基亚”5510手机一部，价值400元、黑色皮包一个(内装行车证、养路费、附加费等凭证)。继而，在14日凌晨2点30分左右，被告人唐X伙同他人乘红色桑塔纳轿车在广饶县境内石大公路热采矿三矿大门东侧截住鲁E2XXXX号六轮农用车，持刀并采用拳打脚踢手段，抢劫驾驶员王A人民币870元、“西门子”手机一部，价值500元，矿工手电一个，价值15元。　　认定上述事实的证据有：1、被告人唐X供述，他一看要抢车，开车的人叫他下车，他说怕认出来，说后面有帽子，高个子拿了一顶太阳帽戴在他头上先下来，开车的和他各自戴了一顶帽子下了车。高个子冲着在拖挂车右面那个人过去抢了一部手机，矮个子去驾驶室抢另一个司机什么东西他不清楚，他站在车前面，临走朝站在车右侧的那个司机踢了一脚，并说快走吧。那个人往后一退没踢着。继而，在石大公路矮个子开车不断地挤一辆农用车，向西走了三、四百米远，把农用车截下，高个子和矮个子先后下车，他下车时看见高个子正把农用车司机摁在地上用拳打他，矮个子踢了他两脚，他站在两个车之间。2、受害人聂C陈述，7月13日晚12点左右，他们开车至东王公路支脉沟以北大约一公里的公路右侧停下，他下车检查轮胎，张D在车上坐着，他来到车右边时，从南面过来一辆红色桑塔纳轿车停在我车左前方，从车上下来三个戴白色太阳帽的人,其中一个高个子上前抓住他的头发，另一只手拿着一把刀子抵在他的脖子上，从他上衣口袋里抢走80元钱和“诺基亚”5510型手机一部，一个穿白色T恤衫的人站在他的汽车前面，上前用脚踢他的肚子，他往后一退，没有踢着他。3、受害人张D陈述，7月13日晚12点左右，他和聂C将车停在东王公路三干路口北检查轮胎，过来一辆红色无牌桑塔纳轿车斜堵在他们车前，从车上下来三个戴白色太阳帽的人，一个高个子抓住聂C的头发说：拿钱，另一个上车左手掐住他的脖子，右手拿一把刀子顶在他的左肋处，问钱在哪里?把一个黑色提包给了他，包内有现金250元、行车证、附加费等凭证。4、受害人王A陈述，7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿门东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车往北挤他的车，从车上下来三个人，穿白色T恤衫的人手里拿着一把刀站在车右门处，三个人对他进行拳打脚踢后，抢走现金870元、“西门子”手机一部，矿工手电一个。5、证人王宁证言，7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿门东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车把他们车截住，从轿车上下来三个人，一个高个子把他爸爸从车上拉下来，三个人对他爸爸进行拳打脚踢，一个穿白色T恤上衣的人手里还拿着一把刀子。抢走了钱、手机和矿工手电。6、广饶县公安局城里派出所抓获经过材料，拦截时，桑塔纳轿车强行冲过，干警立即驾车追赶，在广饶长途汽车站附近将轿车逼到右侧绿化带边缘，前排的两名犯罪嫌疑人弃车而逃，冯春学、叶金庆将坐在后排的犯罪嫌疑人唐X堵在车内抓获。7、随案移交的物证作案工具刀子四把、太阳帽三顶8、广饶县价格事务所价值认定报告书，“西门子”2588手机一部500元、“诺基亚”5510手机一部价值400元、矿工手电15元。上述证据经法庭质证，相互吻合、印证，来源合法有效，应予采信。本案事实清楚、证据确实、充分。　　本院认为，被告人唐X无视国法，采用暴力手段，抢劫公民私人所有的财产，其行为已构成抢劫罪，公诉机关的指控成立，应予支持。被告人唐X的辩解因证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十四条之规定，判决如下：　　被告人唐X犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元(于判决书生效后十日内缴纳)。　　没收作案工具刀子四把、太阳帽三顶。　　一审判决后，被告唐X对判决结果不服，以事实不清、量刑过重为由依法向东营市中级人民法院提起上诉。二审裁定维持原判。[相关法规]　　(一)、直接证据的证明力。　　根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。所谓主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施;所谓证明关系的不同，是指某一证据是否可以单独地直接地证明案件的主要事实。　　直接证据是能够直接指明案件主要事实的证据。常见的直接证据有：犯罪嫌疑人、被告人所作的有罪供述、被害人所作的能证明犯罪系何人所为的陈述，能证明某犯罪分子实施犯罪的证人证言，共同犯罪中共犯之间对彼此的犯罪行为的供述，能够直接证明犯罪分子如何犯罪的视听资料及某些书证等。否定犯罪存在或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的直接证据，则可以是7种证据中的任何一种。　　本案中被告人的供述、被害人的陈述、证人证言均为直接证据。但是直接证据要坚持几个原则：(1)、孤证不能定案。即只有一个直接证据，而无其他证据，其本身的真实性就得不到印证时不能做为定案的依据。(2)、收集、审查、运用直接证据应注意严格依照法定程序进行，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗等非法方法收集证据。审查时切忌先入为主，应全面分析，查证属实。　　本案中被告人一直坚持自己系胁迫参加了犯罪活动，自己没有进行抢劫活动。但除了被告人所做的辩解外，并无别的证据予以证明，这个证据就成为了一个孤证，坚持证据的可印证性、关联性和孤证不能定罪原则下，被告人的此项辩解因证据不足，不能予以支持。　　起诉书指控的第二起犯罪事实的有关证据均为直接证据，其中有被害人王A陈述、证人王宁证言、广饶县公安局派出所抓获经过材料，被害人王A和证人王宁的证言均能证明2001年7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车将他们的车截住后，从车上下来了三个人，一个高个子把王A从车上拉下来，三个人对其拳打脚踢，一个穿白色T恤衫的人手里拿着一把刀子，抢了手机、钱、矿工手电，而当被害人立即报案后广饶县公安局城里派出所抓获被告人时，其坐的车是无牌桑塔纳轿车，车上是三个人，体貌特征也符全被害人和证人所述。这样这几个证据经查证属实，且相互联系，相互印证的，在作案时间和地点、犯罪嫌疑人的体貌特征上也排除了一个正常人对被告人构成犯罪不会产生合理的疑问、犯罪没有发生的可能性怀疑、其他人作案的可能性怀疑。足以认定被告人参与并实施了抢劫行为。　　而在认定被告人的第一起犯罪事实时，由于被告人做了只承认其参与了抢劫，没有实施抢劫的无罪辩解，因此本案的直接证据就只有被害人的陈述了。而依据孤证不能定案的原则，仅有这一个证据是不能对被告人的犯罪行为予以认定的。这就需要间接证据的作用。　　(二)、间接证据的证明力　　间接证据是不能单独地指明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据，其与案件主要事实的联系是间接的，一个间接证据只能证明案件主要事实的某个阶段。因此，任何一个间接证据都需要与其他证据相结合，才能证明案件主要事实。而且由于间接证据关联方式的间接性，决定了运用间接证据证明案件主要事实，必须经过推理过程。且必须遵守以下规则：(1)、应审查间接证据的客观存在、相关性和合法性，只有客观存在的、与案件事实存在客观联系且为法律容许的证据方能采用。(2)、间接证据必须形成一个完整的证明体系，即有关犯罪时间、地点、过程、手段、工具、后果、目的、动机、犯罪嫌疑人、被告人的个人情况等，都有相应的证据证明。(3)、间接证据与案件事实之间，间接证据与间接证据之间必须得到合理性排除。(4)、间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得到结论是唯一的。　　本案中的间接证据为白色太阳帽三顶、抓获唐X时同时在其车上找到的被害人聂C养路费凭证二张、速度表、里程表检定合格证一本、附加费凭证一本、道路运输证一本、黑色包一个。而由于本案有被害人聂C、张D的陈述证明，三个戴白色太阳帽的人从一辆红色桑塔纳轿车上下来，一个高个子和另一个人抢了他们的手机、黑色包、包内就有行车证、附加费等凭证。物证和被害人的陈述是相互关联、相互印证，形成了一个证据链条，在作案的时间和三个犯罪嫌疑人的体貌特征上排除了合理性怀疑，而且也不足以认定没有犯罪发生和有其他人作案的可能性。因而足以认定被告人参与了抢劫行为的。",[案情]公诉机关广饶县人民检察院。被告人唐X，男，1963年5月5日出生于山东省寿光市，汉族，初中文化，农民，捕前住山东省寿光市王高镇某村。因涉嫌犯抢劫罪，2001年7月15日被广饶县公安局刑事拘留，同年8月10日转逮捕。,找法网,,2012.07.12,"{
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13,"2018-05-02 21:38:43",民事案？诈骗案？,刑事案例,[案情介绍]　　2007年12月间，新干县村民肖某、陈某与杨某相识。肖某、陈某以向杨某介绍对象为由，三人共同至云南省昆明市，期间路费、食宿费均由杨某提供。肖某、陈某二人给杨某介绍了当地的一位姑娘，在未到过女方家中了解的情况下，杨某遂要家人从新干汇款2万元至肖某银行卡中作为结婚礼金，该女子随即就与三人一起回到新干。在新干杨某家中住了两晚之后，杨某提出要与其打结婚证，该女子借口外出就再也没有回来。2008年元月6日，杨某找到肖某、陈某，二人于是向杨某出具了收条，证明代为收取了2万元的结婚礼金，并承诺在120天内为杨某介绍对象，否则就退还所收2万元礼金。但肖某、陈某既未为杨某介绍对象，也未退还2万元，肖某更是不知所踪。[案情分析]　　〔分岐〕　　对本案是否应当作为民事案件立案审理，存在二种不同的观点：　　第一种观点认为，本案不应立民事案件。本案属于诈骗犯罪，当事人应向当地公安机关报案。肖某、陈某与杨某相识后，知其想找个对象成家，于是便用欺骗、捏造事实等方式，将杨某骗至云南，以向杨介绍当地年轻女性为由，骗取杨的结婚礼金。杨某则应听信二人之言，盲目将2万元彩礼汇入肖某银行帐号上，符合诈骗犯罪的构成要件，故应以诈骗罪进行处理。　　第二种观点认为，本案属于民间借贷，应当作为民事案件立案。在本案中，杨某是将2万元钱汇入到肖某的银行卡上，而肖某、陈某二人在与杨某介绍对象不成后，向杨某出具了代为收取2万元的欠条，并承诺在120天内如若不能为其介绍对象则退还2万元礼金，故这属于双方当事人之间的债权债务行为，应认定为民间借贷纠纷。　　〔评析〕　　笔者同意第一种意见。理由如下：　　根据刑法第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从犯罪构成上看，客体上本案侵害的对象是杨干兵合法的2万元收入;客观要件上，肖、陈二人是以欺骗、捏造事实等方式，以向杨某介绍对象为由骗取杨的结婚礼金;主体上肖、陈二人均已达法定刑事责任年龄，具有法定刑事责任能力;主观要件上，肖、陈二人主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有财物的目的。故本案肖、陈二人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪进行处理。[案情结果]　　笔者认为，本案不应立民事案件。本案属于诈骗犯罪，当事人应向当地公安机关报案。肖某、陈某与杨某相识后，知其想找个对象成家，于是便用欺骗、捏造事实等方式，将杨某骗至云南，以向杨介绍当地年轻女性为由，骗取杨的结婚礼金。杨某则应听信二人之言，盲目将2万元彩礼汇入肖某银行帐号上，符合诈骗犯罪的构成要件，故应以诈骗罪进行处理。[相关法规]　　根据刑法第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从犯罪构成上看，客体上本案侵害的对象是杨干兵合法的2万元收入;客观要件上，肖、陈二人是以欺骗、捏造事实等方式，以向杨某介绍对象为由骗取杨的结婚礼金;主体上肖、陈二人均已达法定刑事责任年龄，具有法定刑事责任能力;主观要件上，肖、陈二人主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有财物的目的。故本案肖、陈二人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪进行处理。,"〔案情〕 2007年12月间，新干县村民肖某、陈某与杨某相识。肖某、陈某以向杨某介绍对象为由，三人共同至云南省昆明市，期间路费、食宿费均由杨某提供。肖某、陈某二人给杨",找法网,,2012.07.12,"{
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14,"2018-05-02 21:38:48",附带民事诉讼的被告人,刑事案例,"[案情介绍]　　案情　　李某因琐事与刘某发生争执，次日刘某邀吴某携带匕首前往李某家中报复行凶，李某受伤后向居住在其隔壁的表哥魏某求救，魏某赶来又被刘某和吴某刺伤，刘某和吴某遂逃离现场。经法医鉴定，魏某系因锐器刺破股动脉失学性休克死亡，李某构成轻微伤。案发后吴某在逃。魏某亲属提起附带民事诉讼要求刘某承担丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等共计人民币13000元。[案情分析]　　分歧　　针对该案的附带民事部分处理有二种不同意见：　　第一种意见认为，应将在逃的同案犯吴某列为附带民事诉讼被告人，缺席判决其承担民事赔偿责任。理由是：1、共同犯罪案件中，犯罪造成的危害或损害结果应当视为共同犯罪行为人的整体行为所致，承担赔偿责任的主体自然应当是所有的共同犯罪行为人。2、判决所有的共同犯罪行为人承担附带民事赔偿责任，既实现了被告人之间的利益均衡，同时又符合诉讼经济原则。　　第二种意见认为，不能将在逃同案犯列为附带民事诉讼被告人。理由是：1、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十六条明确规定了附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的主体，其中不包括共同犯罪案件的在逃人犯;2、刑事案件中的在逃犯，未经公安机关抓捕归案，附带民事诉讼起诉状无法直接送达，在在逃犯没有到庭，没有行使举证等民事权利等情况下，对其作出缺席判决，有失公正。　　管析　　笔者赞同第二种意见。理由是：1、附带民事诉讼对刑事诉讼具有从属性和依附性，在逃犯没有被刑事起诉，就失去了刑事诉讼的前提，那么对其提起附带民事诉讼也就无从谈起。2、共同致害人对共同的民事致害行为和结果应承担连带责任，对在逃犯不判令承担民事责任，并不意味着归案后永远也不追究其民事责任。譬如在归案后，判决其对附带民事诉讼原告尚未足额获得赔偿的部分承担连带责任。3、最高人民法院在1999年的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人。”　　综上，该案在逃的同案犯吴某不应列为附带民事诉讼的被告人。[案情结果]　　笔者认为，不能将在逃同案犯列为附带民事诉讼被告人。理由是：1、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十六条明确规定了附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的主体，其中不包括共同犯罪案件的在逃人犯;2、刑事案件中的在逃犯，未经公安机关抓捕归案，附带民事诉讼起诉状无法直接送达，在在逃犯没有到庭，没有行使举证等民事权利等情况下，对其作出缺席判决，有失公正。[相关法规] 1、附带民事诉讼对刑事诉讼具有从属性和依附性，在逃犯没有被刑事起诉，就失去了刑事诉讼的前提，那么对其提起附带民事诉讼也就无从谈起。2、共同致害人对共同的民事致害行为和结果应承担连带责任，对在逃犯不判令承担民事责任，并不意味着归案后永远也不追究其民事责任。譬如在归案后，判决其对附带民事诉讼原告尚未足额获得赔偿的部分承担连带责任。3、最高人民法院在1999年的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人。”","案情 李某因琐事与刘某发生争执，次日刘某邀吴某携带匕首前往李某家中报复行凶，李某受伤后向居住在其隔壁的表哥魏某求救，魏某赶来又被刘某和吴某刺伤，刘某和吴某遂逃离",找法网,,2012.07.13,"{
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15,"2018-05-02 21:38:54",“拿走”他人存物属盗窃,刑事案例,"[案情介绍]　　案情：一日，韩某在某超市内购物，将提包(内有价值近千元的西服和价值1.5万元的摄像机)放进了超市的存包柜。在进商场不到半个小时后，发现存包牌丢了。通过商场录像显示，李某在捡到存包牌后，立即返身前往存包柜，用存包牌打开柜子，取走了韩某的提包。[案情分析]　　分歧：本案在审理中，对李某的行为如何定性，有以下三种不同的意见。　　第一种意见认为，李某的行为构成侵占罪。侵占罪的行为人非法占有的对象与合法持有的对象应当是同一的，超市的存包牌作为取包的凭证，商场按照“见牌如见人”的规定进行兑换，拾得了存包牌几乎等于就获得了存包牌所代表的财物，所以应该定为侵占罪。　　第二种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。本案中，超市的存包牌作为超市存取包的惟一凭证，消费者只要持有存包牌，意味着存包人和取包人的权力是一致的。所以，当取包人并不是原先的存包人或者取包人没有受存包人委托时，此时取包人的行为就是一种冒领行为。因此，李某以非法占有的故意，采用隐瞒真相、虚构事实的方法将包取出的行为完全符合诈骗罪的构成特征。　　第三种意见认为，李某的行为构成盗窃罪。　　评析：笔者同意第三种意见。理由如下:　　第一，李某的行为不符合侵占罪的构成要件。侵占罪侵犯的对象必须是代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物。侵占罪和盗窃罪的区别主要在于，前者行为人在侵占他人财物行为时，所侵占的财物就在其实际控制之下，侵占只能是将自己占有的财物转变为自己所有的财物;而后者的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在其实际控制之下，行为人是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三人占有的财物。本案中，韩某放在存包柜的财物始终均未脱离自己的占有。李某非法占有的财物既不是代为保管的他人财物，也不是他人的遗忘物、埋藏物，因此李某的行为不构成侵占罪。　　第二，李某的行为不构成诈骗罪。所谓诈骗罪，它是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。它的两个显著特征是：对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或虚构事实的方法欺骗对方，使之上当;对财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，“自愿”地对其财物作出处理，而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。诈骗罪的客观行为应当具有一定的客观逻辑顺序，即受托人在取得财产之前以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——受托人取得财产——被害人受到财产上的损害。诈骗罪和盗窃罪的区别主要表现在客观方面：盗窃罪是以“秘密窃取”的手段非法占有公私财物;而诈骗罪则以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，致使公私财物的所有者或合法占有者产生错觉和信任感，“自愿、主动”将财物交付诈骗行为人。本案中，李某之所以能够非法占有财物，不是通过对受害人韩某产生实际的心理影响而使“受害人陷于错误认识，仿佛‘自愿’地交出财物的”，而是他在拾到存包牌后，从韩某直接控制之下的存包柜内秘密地窃取财物，因此亦不能认定为诈骗罪。　　第三，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取财物是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别于其他财产犯罪的重要标志。 所谓秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有人或者经手者发觉的方法，窃取其财物的行为。　　盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪。盗窃行为的“秘密性”的含义包括以下三点：(1)所谓“秘密”是行为人的一种主观愿望和判断。从行为人的主观愿望来说，其不愿让人知道，也就是说，行为人意欲避开财物所有人或保管人，在其不知晓的情况下，占有其财物。从行为人的主观判断来说，其自以为自己的行为没有被财物所有人或保管人发觉和知晓。至于客观上财物所有人或保管人是否发觉行为人的窃取行为，对秘密窃取的成立并无影响。(2)所谓“秘密性”是针对财物所有人或保管人而言的。只要行为人的行为没有被财物所有人或保管人发觉，其行为就是秘密的，至于所有人或保管人以外的其他人是否发觉，并不影响行为秘密性的认定。(3)“秘密性”必须贯穿于行为人取财行为的始终。盗窃罪的秘密性主要是就取财行为而言的，至于行为人进入或离开作案现场是悄悄地还是大摇大摆地，对行为成立盗窃罪并无影响。　　本案中，存包柜和存包牌的设置并不具有一种识别身份功能，而只是为不是包主的他人前去开启设置障碍。在这种情况下，拾牌者完全是以“秘密窃取”为手段完成了其非法占有财物的目的，只不过此时他利用了拾到存包牌的有利条件而已。李某在韩某根本不知情的状态下，在捡到存包牌后，采取秘密的手段将存包柜内的价值1.6万元的财物取走，从而实现自己对财物的非法占有，该行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，因此应以盗窃罪追究其刑事责任。[案情结果]　　笔者认为，李某的行为构成盗窃罪。[相关法规]　　第一，李某的行为不符合侵占罪的构成要件。侵占罪侵犯的对象必须是代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物。侵占罪和盗窃罪的区别主要在于，前者行为人在侵占他人财物行为时，所侵占的财物就在其实际控制之下，侵占只能是将自己占有的财物转变为自己所有的财物;而后者的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在其实际控制之下，行为人是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三人占有的财物。本案中，韩某放在存包柜的财物始终均未脱离自己的占有。李某非法占有的财物既不是代为保管的他人财物，也不是他人的遗忘物、埋藏物，因此李某的行为不构成侵占罪。　　第二，李某的行为不构成诈骗罪。所谓诈骗罪，它是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。它的两个显著特征是：对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或虚构事实的方法欺骗对方，使之上当;对财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，“自愿”地对其财物作出处理，而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。诈骗罪的客观行为应当具有一定的客观逻辑顺序，即受托人在取得财产之前以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——受托人取得财产——被害人受到财产上的损害。诈骗罪和盗窃罪的区别主要表现在客观方面：盗窃罪是以“秘密窃取”的手段非法占有公私财物;而诈骗罪则以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，致使公私财物的所有者或合法占有者产生错觉和信任感，“自愿、主动”将财物交付诈骗行为人。本案中，李某之所以能够非法占有财物，不是通过对受害人韩某产生实际的心理影响而使“受害人陷于错误认识，仿佛‘自愿’地交出财物的”，而是他在拾到存包牌后，从韩某直接控制之下的存包柜内秘密地窃取财物，因此亦不能认定为诈骗罪。　　第三，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取财物是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别于其他财产犯罪的重要标志。 所谓秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有人或者经手者发觉的方法，窃取其财物的行为。　　盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪。盗窃行为的“秘密性”的含义包括以下三点：(1)所谓“秘密”是行为人的一种主观愿望和判断。从行为人的主观愿望来说，其不愿让人知道，也就是说，行为人意欲避开财物所有人或保管人，在其不知晓的情况下，占有其财物。从行为人的主观判断来说，其自以为自己的行为没有被财物所有人或保管人发觉和知晓。至于客观上财物所有人或保管人是否发觉行为人的窃取行为，对秘密窃取的成立并无影响。(2)所谓“秘密性”是针对财物所有人或保管人而言的。只要行为人的行为没有被财物所有人或保管人发觉，其行为就是秘密的，至于所有人或保管人以外的其他人是否发觉，并不影响行为秘密性的认定。(3)“秘密性”必须贯穿于行为人取财行为的始终。盗窃罪的秘密性主要是就取财行为而言的，至于行为人进入或离开作案现场是悄悄地还是大摇大摆地，对行为成立盗窃罪并无影响。",案情：一日，韩某在某超市内购物，将提包(内有价值近千元的西服和价值1.5万元的摄像机)放进了超市的存包柜。在进商场不到半个小时后，发现存包牌丢了。通过商场录像显示，,找法网,,2012.07.16,"{
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16,"2018-05-02 21:38:59",瞒骗同伙干“私活”是共同犯罪吗,"刑事案例 - 破坏市场经济秩序罪",[案情介绍]　　[案情]：　　甲系某旅行社营业部经理，乙系该营业部职员。该营业部在承办私人出境旅游业务的经营过程中，甲为非法牟利，私刻了国外旅行社公章，并多次指使乙通过仿冒签名、盖假图章、虚填出境人身份等方式伪造国外旅行社的邀请函，骗取出境签证给他人使用。一次，乙为牟私利，私自接了一批帮散客办签证的业务，并对甲谎称是与甲有业务往来的丙要办这批签证。甲相信了，并像往常一样让乙伪造外方邀请函及在申请签证时填写虚假信息。事后，乙从非法获利中拿出部分并以丙的名义交给甲。最终甲、乙二人仅因这批签证导致多名偷渡者非法出境而被检察院起诉。本案中，被蒙骗的甲能否认定为乙骗取出境证件罪的共犯?[案情分析]　　[分歧]：　　第一种观点认为：本案乙是借丙的名义，瞒骗甲一同骗取签证，甲对此次犯罪没有共同故意。即使甲、乙二人以前曾多次构成骗取出境证件罪，这次乙的行为也属于实行过限，甲对此不承担责任。　　第二种观点认为：乙虽然瞒着甲干“私活”，但二人多次骗取签证行为已构成骗取出境证件罪，且犯罪仍在继续之中，正是这种持续的犯罪状态为乙的干“私活”创造了犯罪条件，所以甲仍是本案的共同犯罪人。　　[评析]：　　第一，对两人多次骗取签证行为的定性。根据刑法第319条，骗取出境证件罪即行为人以劳务输出、经贸往来或其他名义，弄虚作假、骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的行为。可见本罪是行为犯，并不要求危害结果的出现。甲为非法牟利，曾私刻国外旅行社公章，并多次指使乙以仿冒签名、加盖假图章、虚填出境人身份等方式伪造国外旅行社的邀请函，骗取签证给他人使用。作为有多年出境游工作经验的甲、乙明知这些签证申请人可能是偷渡者，仍然骗取签证供他们使用。因此，笔者认为，甲乙二人的多次骗取签证行为已构成骗取出境证件罪，且属于刑法总则中的持续犯。　　第二，是否有共同故意。由于受乙蒙骗，甲不知道真正要求营业部办这批签证的人是乙，而误以为是以前有过业务往来的丙。这属于认识错误，并不影响甲的定罪量刑。甲对骗取这批签证仍然是有故意的，例如她像往常一样指使乙在办理过程中伪造外方邀请函及在虚填签证申请信息。此外，该营业部骗取签证的办法与流程是甲设定的，甲一直在积极实施骗取出境证件行为，乙正是利用了甲在共同犯罪中的认识错误完成了自己的“私活”。　　第三，是否有共同行为。共同犯罪要求共同犯罪人为追求同一危害社会结果完而实施相互联系、彼此配合的犯罪行为，即共同行为应当属于同一犯罪构成要件的行为。虽然这次乙是假借丙的名义干“私活”，但笔者认为不属于实行过限。所谓实行过限，即超出共同故意范围之外又犯其他罪，这部分过限行为不属于共犯范畴，由犯罪行为人独自承担责任。例如甲、乙在入室盗窃中，乙在甲不知情的情况下把户主杀害。乙的杀人行为就属于实行过限，因为故意杀人罪已经超出盗窃罪的犯罪构成。若甲乙共同盗窃中，乙只是在盗窃了部分财物后向甲隐瞒盗窃所得，则不属于实行过限，甲仍需对乙隐瞒的赃物承担责任。本案甲、乙两人在共同骗取出境证件的过程中，乙虽然瞒着甲干了点“私活”，但没有超出骗取出境证件罪的犯罪构成，因此不属于行为过限。　　综上所述，笔者认为虽然乙瞒着甲干了些“私活”，但乙的瞒骗是融合在甲、乙二人共同骗取出境证件罪之中的，正所谓“骗中有骗”。主观方面，甲受乙蒙骗以为是丙要求营业部办理这批签证，这属于认识错误。对假邀请函、假信息骗签证的行为，甲是明知的并与乙一同积极实施的，由此放任了危害后果的产生。故认识错误不影响对甲具有共同故意的认定。客观方面，乙干的“私活”，也是骗取出境证件，没有超出原共同犯罪的犯罪构成，不属于实行过限。[案情结果]　　笔者认为，这起“骗中有骗”的案件具有一定的复杂性与代表性。类似的隐瞒同伙干“私活”案件，只要该“私活”是在共同犯罪过程发生的，且未超出原犯罪构成范围，即使其他共犯存在认识错误，做“私活”也可认定为共同犯罪。[相关法规]　　第一，对两人多次骗取签证行为的定性。根据刑法第319条，骗取出境证件罪即行为人以劳务输出、经贸往来或其他名义，弄虚作假、骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的行为。可见本罪是行为犯，并不要求危害结果的出现。甲为非法牟利，曾私刻国外旅行社公章，并多次指使乙以仿冒签名、加盖假图章、虚填出境人身份等方式伪造国外旅行社的邀请函，骗取签证给他人使用。作为有多年出境游工作经验的甲、乙明知这些签证申请人可能是偷渡者，仍然骗取签证供他们使用。因此，笔者认为，甲乙二人的多次骗取签证行为已构成骗取出境证件罪，且属于刑法总则中的持续犯。　　第二，是否有共同故意。由于受乙蒙骗，甲不知道真正要求营业部办这批签证的人是乙，而误以为是以前有过业务往来的丙。这属于认识错误，并不影响甲的定罪量刑。甲对骗取这批签证仍然是有故意的，例如她像往常一样指使乙在办理过程中伪造外方邀请函及在虚填签证申请信息。此外，该营业部骗取签证的办法与流程是甲设定的，甲一直在积极实施骗取出境证件行为，乙正是利用了甲在共同犯罪中的认识错误完成了自己的“私活”。　　第三，是否有共同行为。共同犯罪要求共同犯罪人为追求同一危害社会结果完而实施相互联系、彼此配合的犯罪行为，即共同行为应当属于同一犯罪构成要件的行为。虽然这次乙是假借丙的名义干“私活”，但笔者认为不属于实行过限。所谓实行过限，即超出共同故意范围之外又犯其他罪，这部分过限行为不属于共犯范畴，由犯罪行为人独自承担责任。例如甲、乙在入室盗窃中，乙在甲不知情的情况下把户主杀害。乙的杀人行为就属于实行过限，因为故意杀人罪已经超出盗窃罪的犯罪构成。若甲乙共同盗窃中，乙只是在盗窃了部分财物后向甲隐瞒盗窃所得，则不属于实行过限，甲仍需对乙隐瞒的赃物承担责任。本案甲、乙两人在共同骗取出境证件的过程中，乙虽然瞒着甲干了点“私活”，但没有超出骗取出境证件罪的犯罪构成，因此不属于行为过限。,"[案情]： 甲系某旅行社营业部经理，乙系该营业部职员。该营业部在承办私人出境旅游业务的经营过程中，甲为非法牟利，私刻了国外旅行社公章，并多次指使乙通过仿冒签名、盖",找法网,,2012.07.16,"{
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17,"2018-05-02 21:39:05",瞒妻将房产抵押引发纠纷,"行政法案例 - 行政诉讼案例","[案情介绍]　 2006年9月3日，黄某为了向银行申请贷款20万元，瞒着妻子吴某与银行签订一份《抵押合同》，约定将黄某与吴某的夫妻共有房屋抵押给银行，抵押合同上吴某的签字及手印均是由黄某代签及代按，并且在妻子吴某毫不知情下，伪造了妻子吴某委托办理相关房屋抵押登记的手续向房产局办理了抵押登记。后因黄某未如约还银行贷款，银行于2008年6月向法院起诉，要求实现抵押权以收回借款，吴某这才知道事情的真相，遂向法院提出了抵押无效的抗辩，要求法院判决抵押登记行为无效。　[案情分析]　　本案在审理过程中，出现了三种观点：　　第一种观点认为，吴某应通过行政诉讼来审查抵押登记的效力，而不应在民事诉讼中进行审查。　　第二种观点认为，吴某可以在民事诉讼中直接要求法院审查该抵押登记行为的效力，而法院也有权在民事诉讼中直接就该抵押登记行为的效力作出评判，无须经由先行政后民事的程序。　　第三种观点认为，法院有权在民事诉讼中就抵押权设定是否生效作出评价，但由于登记机关的抵押登记未依法撤销，故应由法院向登记机关发司法建议书，待登记机关撤销登记后再确认抵押权的效力。　　评析：　　笔者同意第一种意见，其理由是：　　根据我国《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消来，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律别有规定除外。本案中，该房屋已在房产局办理了抵押登记，故其抵押是有效的。根据行政法相关规定，行政机关依法作出的具体行政行为与同样代表国家作出的生效判决一样，只要没有依法定程序撤消，它就具有公定力和法律效力．即使发现登记是错误的，也只能依法定程序撤消。故吴某应先通过行政诉讼来审查抵押登记的效力。我国民事诉讼法第136条则规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。故在本案中，法官应当行使释明权，告知当事人行政行为对案件裁判的影响，征求当事人是否另行提起行政诉讼，请求人民法院对行政行为的合法性进行审查；若当事人另行提起行政诉讼，则应中止民事诉讼。[案情结果]　 笔者认为，吴某应通过行政诉讼来审查抵押登记的效力，而不应在民事诉讼中进行审查。[相关法规] 《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消来，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律别有规定除外。本案中，该房屋已在房产局办理了抵押登记，故其抵押是有效的。根据行政法相关规定，行政机关依法作出的具体行政行为与同样代表国家作出的生效判决一样，只要没有依法定程序撤消，它就具有公定力和法律效力．即使发现登记是错误的，也只能依法定程序撤消。故吴某应先通过行政诉讼来审查抵押登记的效力。我国民事诉讼法第136条则规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。故在本案中，法官应当行使释明权，告知当事人行政行为对案件裁判的影响，征求当事人是否另行提起行政诉讼，请求人民法院对行政行为的合法性进行审查；若当事人另行提起行政诉讼，则应中止民事诉讼。","案情： 2006年9月3日，黄某为了向银行申请贷款20万元，瞒着妻子吴某与银行签订一份《抵押合同》，约定将黄某与吴某的夫妻共有房屋抵押给银行，抵押合同上吴某的签字及手印",找法网,,2012.07.09,"{
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18,"2018-05-02 21:39:12",滥用民事诉权的司法界定,行政法案例,"[案情介绍]　 上诉人(一审原告)：陕西省安康市T医药有限公司(以下简称T公司)。　　被上诉人(一审被告)：Z铁路局。　　2002年11月15日，T公司与Z铁路局原下属单位Y医院(下称Y医院)签订了药品购销合同。后Y医院不按合同支付货款，T公司向安康市中级人民法院提起诉讼，要求Y医院偿还货款。2003年12月2日Y医院与T公司达成和解协议(约定Y医院购买T公司的药品等共计116万元，并且还签订了300万元的《药品购销协议》)，根据该协议，T公司即向安康市中级人民法院申请撤诉。但后来，Y医院仅履行了17万余元的药品销售额。　　2004年11月26日，安康铁路分局(Y医院上级单位)将T公司起诉到安康铁路运输法院，要求撤销Y医院与T公司签订的《药品购销协议》。后经T公司提出管辖异议后，该案由郑州铁路运输中级法院审理。2005年3月18日由于铁路系统机构调整，原郑州铁路局下辖的安康铁路分局与Z铁路分局合并为Z铁路局，该案原告由安康铁路分局变为Z铁路局。2005年6月20日，Z铁路局以其为原告重新制作了民事诉状，并于同日申请变更诉讼请求。后郑州铁路运输中级法院作出(2005)郑铁中民初字第6号裁定：Y医院是依法成立的事业法人，依法独立享有民事权利承担民事义务，原协议相对人是T公司和Y医院，Z铁路局不是本案适格的原告，裁定驳回Z铁路局起诉。裁定书送达后，双方均未上诉，该裁定书已发生法律效力。　　根据此裁定，T公司认为，Z铁路局与其没有任何合同关系，却将其起诉，迫使其为应诉花费大量人力财力，更严重损害其商业信誉。现起诉Z铁路局要求赔偿因其滥诉导致的损失137643.75元及经营损失45万元。　　Z铁路局认为，Y医院不是事业单位法人，只是原安康铁路分局管理的非法人单位;(2005)郑铁中民初字第6号民事裁定书是邮寄送达，其没有收到该裁定，以致错过上诉时机。　　另查明，T公司起诉Z铁路局后，Z铁路局向Z铁路运输中级法院提出申诉，Z铁路运输中级法院作出《不予立案复查通知书》，并答复称：“Z铁路局在原审中可以作为原告参加诉讼，是适格的诉讼主体”。[案情分析]　　【焦点】　　本案中最关键的争议焦点是Z铁路局起诉T公司是否属于滥用民事诉权行为。　　【评析】　　滥用民事诉权作为一种新类型案件已经呈现出愈演愈烈的趋势，甚至有学者称之为“公害”。如何在司法实践中对滥用民事诉权行为进行正确界定、并有效制约已成为当前审判实践中需要面对的一个非常重要的问题。本案在近年来铁路法院审理的民商事案件中更具有典型的意义。　　一、滥用民事诉权的内涵　　诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利，是公民的一项宪法性权利。[刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第248页。]在外延上包含起诉权、上诉权、反诉权、申请再审权。作为一种司法济的手段当事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时可据此请求法院进行审判，以强制实现民事权益。　　滥用民事诉权是指当事人明知或应当知道自己的请求缺乏事实依据和法律依据，为了达到自己的某种不正当目的，利用法律赋予的诉讼权利,以合法形式进行不正当的诉讼,以期通过诉讼纠缠法院或对方当事人，从而造成不必要的人力和财力及司法资源浪费的的行为。其特征有三：(1)滥用民事诉权行为是行为人出于非法目的，不正当行使诉权，给对方造成损害，这时本质特征;(2)滥用诉权行为具有行使诉权的表面形式，这时形式特征;(3)滥用诉权行为是一种侵权行为，具有违法性，这是法律特征。　　二、滥用民事诉权的认定　　滥用民事诉权行为在表现形式上具有一定特殊性，但实质仍为一般侵权行为，故应适用过错归责原则。一般而言，审判实践中对其进行认定时应考虑以下四个要件：　　(1)行为人实施了滥用诉权的行为。　　按照侵权法的一般理论，加害行为有积极加害行为和消极加害行为之分。滥用民事诉权的行为当属积极加害行为，一般不会是消极加害行为，比如行为人为了达到自己非法目的，滥用起诉权，使对方当事人成为被告，将其卷入诉讼。　　(2)行为人主观上具有过错。　　过错是一般侵权行为的归责原则。而作为基于过错责任原则而认定的侵权行为构成要件的过错，是指行为人可归责的主观心理状态，它通常以行为人的不法行为表现出来。[张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第133页。]民法基本理论上存在故意和过失两种过错形式。笔者认为，基于滥诉行为是一种积极加害行为，具有较强的目的性，所以其过错形式应以故意为判断标准。　　(3)滥用民事诉权行为给相对方造成损失。　　有损害事实的发生是一般侵权行为一个重要的构成要件。这种损害应包括财产性损失和非财产性损失，前者如金钱等的损失，后者如商誉降低、个人信誉贬损等。　　(4)相对方的损失与行为人的违法行为之间具有因果关系。　　法律上的因果关系包括直接因果关系和间接因果关系，在滥用民事诉权引起的诉讼中，笔者认为，受损害的结果应与滥诉行为人的滥用民事诉权行为具有直接因果关系，是一种引起与被引起的必然关系。　　本案中，首先，原安康铁路分局作为原告起诉T公司，是经安康铁路运输法院释明的，其诉讼目的是请求依法撤销Y医院与T公司之间签订的合作协议;其次，后来由于国家对铁路机构的调整，原郑州铁路局Z铁路分局和安康铁路分局合并为Z铁路局，Z铁路局作为合并后的新主体代替原安康铁路分局成为原诉的原告，且这也是郑州铁路运输中院通知要求其参加诉讼所致，诉讼目的本身也并未改变。综上可以认定，Z铁路局起诉T公司时符合正当行使诉权的要件，主观上并不存在过错，其起诉行为与T公司的损失之间并不具有法律上的因果关系。因此，一、二审法院均认为，Z铁路局不构成滥用民事诉权是正确的。　　三、对滥用民事诉权行为的规制与完善　　本案中，虽然一、二审法院均认为Z铁路局不构成滥用民事诉权的行为，驳回了T公司的诉讼请求。但关于滥用民事诉权在审判实践中的界定、规制等问题却不得不引起我们的重视和思考。　　滥用民事诉权在我国目前的法律规定中仍较为模糊，法律性质不明确，立法上的缺失反映到审判实践中就只能是法官的尴尬和受损害方的无助，出现侵权者得不到惩罚，受损者得不到救济的现象。因此有必要进一步完善我国制约滥用民事诉权的行为的相关法律法规。笔者认为可从程序和实体两方面入手：程序方面，建议将“诚实信用原则”确立为民事诉讼的基本原则之一;同时对起诉时原、被告的资格从严审查。我国现行民诉法仅将原告的起诉条件中关于被告的要求仅为“有明确的被告”，无形中为滥用民事诉权现象的发生埋下了隐患。实体方面，将滥用民事诉权行为明确规定为一种侵权行为，规定相应的民事责任。在这方面，中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典·侵权行为篇草案建议稿》第三十九条规定：“恶意对他人提起诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。恶意起诉、告发行为对受害人的名誉、隐私或其他人格尊严构成严重损害的，适用迸发第二十七条、二十八条的规定”。这虽是可喜的一大进步，但未将滥用民事诉权明确为一种侵权行为不可谓是一大遗憾。[案情结果]　　【审判】　　Z铁路运输法院认为，本案系T公司诉Z铁路局滥用民事诉权产生的纠纷，仍属于一般侵权纠纷，应适用过错归责原则。即T公司应当举出证据证明Z铁路局在原诉中主观上存在过错，不符合提起诉讼的一般要件和特殊要件，显然没有案件事实和法律理由，其诉讼行为与T公司所受损失之间具有因果关系。结合已经认定的证据和事实，2004年郑州铁路局安康铁路分局作为原告起诉时，是经安康铁路运输法院释明的，其诉讼目的是请求撤销Y医院与T公司签订的《药品购销协议》。在原诉中，Z铁路局作为原告参加诉讼，也是由郑州铁路运输中级法院通知要求其参加诉讼所致，其诉讼目的没有变化。而造成原诉中原告主体名称发生变化的根本原因在于国家对铁路运输企业的体制和所属部门作出的调整和变化。作为Z铁路局其主观上并无过错，其诉讼目的也是为了解决与银鑫公司之间实际存在的合同纠纷。而且Z铁路运输中级法院也认为Z铁路局在原审中可以作为原告参加诉讼，是适格的诉讼主体。所以，Z铁路局在原诉中是与案件事实有直接利害关系的法人，起诉时有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由，主观上没有过错，其行使的是合法的诉讼权利。对于T公司所诉要求西Y路局赔偿的经营损失，因其所提证据无法证明其没有经营盈利与Z铁路局与其进行的诉讼之间有因果关系，且经营损失的赔偿要求没有法律依据，故不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告T公司的诉讼请求。　　判决后，T公司不服提起上诉，其理由是：1.一审法院确定焦点偏差。原审将焦点确定为，Z铁路局是否滥用诉权不正确，应该是Z铁路局介入T公司与原Y医院之间的合同纠纷并替代该院以原告身份起诉T公司，是否具有过错;2.原审认定事实不清，判决不以事实为依据。Z铁路局并非原诉中合同相对人，原Y医院是独立的事业法人单位。请求二审法院依法改判。　　二审法院经审理认为，滥用诉权的行为是指，当事人故意或相当于故意的重大过失,缺乏合理根据,违反诉讼目的而行使法律所赋予的诉权,纠缠法院或对方当事人,从而造成不必要的人力和财力浪费的行为。滥用诉权本质上是一种侵权行为，应适用过错责任归责原则。所以行为人是否构成滥诉，应当从行为人主观上是否具有过错来分析。　　T公司在一审的起诉书中正是以滥诉起诉的，原审法院归纳的争议焦点正确，予以确认。　　本案中经过一审质证证实，Z铁路局在原诉中作为原告参加诉讼，并非自己主动加入，而是在郑州铁路运输中级法院通知其后才依法参加到诉讼中来的。原郑州铁路局安康铁路分局和被上诉人Z铁路局，提起诉讼或参加原诉均是法院释明或通知所为，二者的诉讼行为均是法院认可的合法诉讼行为，在诉权行使上均无过错。并且Z铁路局诉讼的目的是为了解决与T公司之间买卖合同纠纷，T公司提供的证据也不足以证明Z铁路局具有过错，故认为，Z铁路局不构成滥用诉权，同理对于T公司请求Z铁路局赔偿其经济损失，缺乏法律依据和事实证据不予支持。　　综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决驳回上诉，维持原判。[相关法规]　　滥用民事诉权作为一种新类型案件已经呈现出愈演愈烈的趋势，甚至有学者称之为“公害”。如何在司法实践中对滥用民事诉权行为进行正确界定、并有效制约已成为当前审判实践中需要面对的一个非常重要的问题。本案在近年来铁路法院审理的民商事案件中更具有典型的意义。　　一、滥用民事诉权的内涵　　诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利，是公民的一项宪法性权利。[刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第248页。]在外延上包含起诉权、上诉权、反诉权、申请再审权。作为一种司法济的手段当事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时可据此请求法院进行审判，以强制实现民事权益。　　滥用民事诉权是指当事人明知或应当知道自己的请求缺乏事实依据和法律依据，为了达到自己的某种不正当目的，利用法律赋予的诉讼权利,以合法形式进行不正当的诉讼,以期通过诉讼纠缠法院或对方当事人，从而造成不必要的人力和财力及司法资源浪费的的行为。其特征有三：(1)滥用民事诉权行为是行为人出于非法目的，不正当行使诉权，给对方造成损害，这时本质特征;(2)滥用诉权行为具有行使诉权的表面形式，这时形式特征;(3)滥用诉权行为是一种侵权行为，具有违法性，这是法律特征。　　二、滥用民事诉权的认定　　滥用民事诉权行为在表现形式上具有一定特殊性，但实质仍为一般侵权行为，故应适用过错归责原则。一般而言，审判实践中对其进行认定时应考虑以下四个要件：　　(1)行为人实施了滥用诉权的行为。　　按照侵权法的一般理论，加害行为有积极加害行为和消极加害行为之分。滥用民事诉权的行为当属积极加害行为，一般不会是消极加害行为，比如行为人为了达到自己非法目的，滥用起诉权，使对方当事人成为被告，将其卷入诉讼。　　(2)行为人主观上具有过错。　　过错是一般侵权行为的归责原则。而作为基于过错责任原则而认定的侵权行为构成要件的过错，是指行为人可归责的主观心理状态，它通常以行为人的不法行为表现出来。[张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第133页。]民法基本理论上存在故意和过失两种过错形式。笔者认为，基于滥诉行为是一种积极加害行为，具有较强的目的性，所以其过错形式应以故意为判断标准。　　(3)滥用民事诉权行为给相对方造成损失。　　有损害事实的发生是一般侵权行为一个重要的构成要件。这种损害应包括财产性损失和非财产性损失，前者如金钱等的损失，后者如商誉降低、个人信誉贬损等。　　(4)相对方的损失与行为人的违法行为之间具有因果关系。　　法律上的因果关系包括直接因果关系和间接因果关系，在滥用民事诉权引起的诉讼中，笔者认为，受损害的结果应与滥诉行为人的滥用民事诉权行为具有直接因果关系，是一种引起与被引起的必然关系。　　本案中，首先，原安康铁路分局作为原告起诉T公司，是经安康铁路运输法院释明的，其诉讼目的是请求依法撤销Y医院与T公司之间签订的合作协议;其次，后来由于国家对铁路机构的调整，原郑州铁路局Z铁路分局和安康铁路分局合并为Z铁路局，Z铁路局作为合并后的新主体代替原安康铁路分局成为原诉的原告，且这也是郑州铁路运输中院通知要求其参加诉讼所致，诉讼目的本身也并未改变。综上可以认定，Z铁路局起诉T公司时符合正当行使诉权的要件，主观上并不存在过错，其起诉行为与T公司的损失之间并不具有法律上的因果关系。因此，一、二审法院均认为，Z铁路局不构成滥用民事诉权是正确的。　　三、对滥用民事诉权行为的规制与完善　　本案中，虽然一、二审法院均认为Z铁路局不构成滥用民事诉权的行为，驳回了T公司的诉讼请求。但关于滥用民事诉权在审判实践中的界定、规制等问题却不得不引起我们的重视和思考。　　滥用民事诉权在我国目前的法律规定中仍较为模糊，法律性质不明确，立法上的缺失反映到审判实践中就只能是法官的尴尬和受损害方的无助，出现侵权者得不到惩罚，受损者得不到救济的现象。因此有必要进一步完善我国制约滥用民事诉权的行为的相关法律法规。笔者认为可从程序和实体两方面入手：程序方面，建议将“诚实信用原则”确立为民事诉讼的基本原则之一;同时对起诉时原、被告的资格从严审查。我国现行民诉法仅将原告的起诉条件中关于被告的要求仅为“有明确的被告”，无形中为滥用民事诉权现象的发生埋下了隐患。实体方面，将滥用民事诉权行为明确规定为一种侵权行为，规定相应的民事责任。在这方面，中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典·侵权行为篇草案建议稿》第三十九条规定：“恶意对他人提起诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。恶意起诉、告发行为对受害人的名誉、隐私或其他人格尊严构成严重损害的，适用迸发第二十七条、二十八条的规定”。这虽是可喜的一大进步，但未将滥用民事诉权明确为一种侵权行为不可谓是一大遗憾。",【案情】上诉人(一审原告)：陕西省安康市T医药有限公司(以下简称T公司)。被上诉人(一审被告)：Z铁路局。2002年11月15日，T公司与Z铁路局原下属单位Y医院(下称Y医院)签订了药品购销合同。,找法网,,2012.07.11,"{
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19,"2018-05-02 21:39:19",被公安局以借口扣押、罚款案,行政法案例,"[案情介绍]　　陈A等不服拓荣县公安局　　非法限制人身自由及罚款决定案　　原告：陈A，男，1961年1月26日出生，汉族，福鼎市人，住福鼎市桐山镇。　　原告：王B，女，1962年3月15日出生，汉族，福鼎市人，住福鼎市。　　原告：张C，女，1958年7月19日出生，汉族，福鼎市人，住福鼎市桐山镇。　　原告：陈D，女，1969年5月16日出生，汉族，福鼎市人，住福鼎市桐山镇。　　原告：李E，女，1964年3月28日出生，汉族，福鼎市人，住福鼎市桐山镇。　　被告：福建省Z县公安局。　　1994年6月18日，陈A等人雇车运载着自福安市赛岐镇购得美国产健牌香烟38箱途径Z县乍洋乡，被Z县公安局扣押。同日下午5时许，陈A及司机张F被带至Z县公安局至下午8时许才释放。计被羁押约3个小时。6月25日，Z县公安局以陈A等5人无任何手续贩运走私香烟为由，根据海关法对原告5人罚款73000元，扣押的香烟放行，但未作出处罚决定书。　　原告陈A等5人不服向福鼎县人民法院提起诉讼，原告认为被告对原告贩运香烟适用海关法进行处理，并采取罚款处罚，显然超越职权，请求法院判决撤销被告的罚款决定。同时，原告陈A认为被告无任何手续将其从Z县乍洋乡带到Z县公安局，限制其人身自由，是不合法的，请求法院判决撤销被告的具体行政行为并赔偿损失。　　被告Z县公安局没有提出答辩状。审理中，被告Z县公安局以(1995年)柘公10号文《关于撤销对陈A等5人罚款的决定》，决定撤销原已对陈A等5人作出的罚款决定，决定对陈A等5人的行为进行刑事侦查，另案处理。并在庭审中辩称被诉具体行政行为不复存在，请求法院裁定驳回原告的起诉。[案情分析]　　本案中，对于公安机关扣押香烟及罚款属于超越职权违法行为没有异议，但对于一审法院对本案是否拥有管辖权等问题争议颇大。　　一、关于原审法院对本案是否拥有管辖权的问题这一问题在本案一、二审期间，原、被告双方争议较大，因为根据行政诉讼法之规定，只有对限制人身自由的行政强制措施不服提起的行政诉讼，可由原告所在地的人民法院管辖(涉及不动产的行政案件除外)。因此，原审法院作为原告所在地法院受理本案就涉及到对原告陈A有否被公安机关限制人身自由的审查认定问题。经二审法院审理认为，有足够证据证明陈A在香烟被扣之日被公安机关无任何手续限制人身自由3小时，尽管时间不长，但不影响限制人身自由行为的成立。因为立法上并没有规定相对人的人身自由须被限制多长时间才构成行政诉讼法所规定的限制人身自由的行政强制措施，更何况，本案已体现了陈A的人身自由确实受到约束，而且是强制约束。因此原审法院对本案拥有管辖权。　　二、关于本案原告不同的诉讼请求能否合并审理的问题对于陈A不服公安机关罚款之诉能否与限制人身自由之诉合并审理，也是本案在审理阶段原、被告双方争执的焦点之一，而行政诉讼法对此未作明确规定。这就涉及到对最高人民法院于1993年7月9日作出的(93)行他16号《关于江西省高级人民法院赣高法函〔1993〕4号请示的答复》：“行政机关基于同一事实，对同一当事人作出限制人身自由和扣押财产两种具体行政行为，如果当事人对这两种具体行政行为均不服，向原告所在地人民法院提起诉讼，原告所在地人民法院可以将当事人的两个诉讼请求合并审理”的规定。能否适用于本案，我们认为尽管该批复所规定的合并审理条件与本案有所不同，但从以下三个方面来考虑，本案可以合并审理，且与最高人民法院(93)行他16号批复精神是吻合的。理由是：(1)本案的合并审理体现了“两便原则”，即便于原告起诉，便于人民法院审理案件，这与(93)行他16号批复中所隐含的“两便原则”是相一致的。(2)(93)行他16号批复所规定的合并审理的前提条件是基于同一事实同一当事人，而本案陈A两项诉讼请求符合该前提条件。(3)尽管扣押财产与罚款行为属于不同性质的具体行政行为，但该两行为所共同涉及的客体均为财产权。　　另外，对于王B等4人不服公安机关罚款之诉能否与陈A不服罚款之诉合并审理，也是涉及到原审法院对本案是否拥有管辖权的又一问题。我们认为可以合并审理是基于以下几个方面的理由：(1)公安机关对原告5人作出罚款73000元的处罚是一并作出的，开具的是同一张罚款收据，从该收据上看，看不出公安机关对原告5人分别作出多少罚款，因此，王B等4人不服罚款之诉与陈A不服罚款之诉属于不可分之诉，应予以合并审理。(2)根据行政诉讼法第二十六条的规定，当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，人民法院可以合并审理，本案符合该条的规定。据此，原审法院对本案原告几个不同的诉讼请求合并审理，是正确的。　　三、原审判决将限制人身自由行为确认为传唤行为是否错误的问题1.经二审审理查明，公安机关对陈A人身自由进行约束时，并未出示有关传唤手续，也未说明其对陈A实施过传唤行为，因此原审判决认定该行为属于传唤行为并判决予以维持的主要证据不足，是错误的。　　2. 从传唤的主体本意及类型上看，并不等同于限制人身自由。根据现行法律规定，传唤源自于治安管理处罚条例之规定，分为三种类型：口头传唤、书面传唤和强制传唤，而这三种类型的传唤中，只有强制传唤才有可能存在着限制人身自由的情况。因此原审法院在受理本案后又以判决形式认定该行为属传唤是错误的，所以二审法院才在二审判决中予以改判。　　四、关于原审法院在判决撤销公安机关罚款行为时，是否要一并判决其限期返还罚款的问题。　　从行政诉讼法的规定看，人民法院只对被诉具体行政行为是否合法进行审查，且对此只能作出维持或撤销被诉具体行政行为的判决(行政处罚显失公正的情况除外)。现在的问题是，对于被诉具体行政行为被判决撤销后，是否应当一并作出其他判决的内容(如：类似于民事诉讼中的判决给付)在立法上未作明确规定，但原审法院在判决撤销公安机关罚款行为的同时，一并作出判决公安机关限期返还罚款是基于以下考虑：由于受行政诉讼法所规定的具体行政行为不停止执行原则的影响，导致本案所涉及的罚款行为已在人民法院受案之前已执行完毕，因此，当原审法院在作出判决撤销公安机关的罚款行为时，虽然按照立法原意和判决意向，可以理解为该罚款行为应当恢复到执行前的状态，然而作为据以执行的法律文书，只有载明执行的具体内容，才能为执行提供明确具体的指向，否则就会给执行带来困难，以致于无法进行，且还会带来不利于行政审判工作的消极影响。因此，原审法院在判决撤销公安机关罚款行为的同时，判决其限期返还罚款金额是可行的。[案情结果]　　福鼎市人民法院审理认为，被告对原告陈A进行传唤是合法的，原告陈A要求撤销被告对其传唤限制人身自由的具体行为和请求赔偿损失，本院不予采纳。被告对原告进行罚款时没有制作、送达行政处罚决定书，违反法定程序，且被告在适用法律上没有引用具体条款，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第2目、第3目的规定，该院于1995年5月 31日作出判决：　　(一)维持被告Z县公安局1994年6月18日传唤原告陈A的具体行政行为;　　(二)撤销被告Z县公安局1994年6月25日对原告作出的罚款决定;　　(三)被告在本判决生效后2个月内，将罚款73000予以返还。　　Z县公安局不服，向宁德地区中级人民法院提起上诉。其上诉的主要理由有：　　1.一审法院判决该案程序错误。主要表现在原审法院对本案无管辖权，因为公安局未对陈A实施限制人身自由措施，因此，本案应由Z县法院受理，退一步说限制人身自由行为存在，那么对于限制人身自由与罚款之诉，不能合并审理，与最高人民法院(93)行他16号批复内容不一致。　　2.一审法院认定原告主体资格有误。在公安局出具的罚款收据上，虽只有写“陈A等五人”，但本局未对王B等4人进行行政处罚，因此，他们4人不具有原告主体资格。　　3.一审判决返还罚款没有法律依据。因为行政诉讼法并没有返还判决的规定。　　陈A等5人依法进行了答辩，其答辩的主要理由是：　　1.一审法院对本案依法拥有管辖权，因为行政诉讼法第二十六条及最高人民法院(93)行他16号批复已作了规定。　　2.一审法院判决撤销罚款行为是正确、公正的，判决公安机关限期返还罚款是合情合理的。　　宁德地区中级人民法院审理认为，Z县公安局根据海关法对原告陈A等5人作出罚款73000元的具体行政行为属于超越职权;且未制作、送达处罚决定书，其处罚程序不当;原审法院判决予以撤销并判令限期返还是正确的。Z县公安局没有办理法定手续非法限制被上诉人陈A人身自由，原审法院认定是传唤行为，并判决予以维持不当，应予改判。Z县公安局提出的原审法院对本案无管辖权等上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第3项、第五十四条第二项第2目、第3目、第4目之规定，该院于1995年12月13日作出判决：　　一、撤销福鼎市人民法院(1995)鼎行初字第5号行政判决第(一)项;　　二、撤销Z县公安局1994年6月18日非法限制陈A人身自由的具体行政行为;　　三、维持福鼎市人民法院(1995)鼎行初字第5号行政判决第(二)、(三)项。[相关法规]　　一、关于原审法院对本案是否拥有管辖权的问题这一问题在本案一、二审期间，原、被告双方争议较大，因为根据行政诉讼法之规定，只有对限制人身自由的行政强制措施不服提起的行政诉讼，可由原告所在地的人民法院管辖(涉及不动产的行政案件除外)。因此，原审法院作为原告所在地法院受理本案就涉及到对原告陈A有否被公安机关限制人身自由的审查认定问题。经二审法院审理认为，有足够证据证明陈A在香烟被扣之日被公安机关无任何手续限制人身自由3小时，尽管时间不长，但不影响限制人身自由行为的成立。因为立法上并没有规定相对人的人身自由须被限制多长时间才构成行政诉讼法所规定的限制人身自由的行政强制措施，更何况，本案已体现了陈A的人身自由确实受到约束，而且是强制约束。因此原审法院对本案拥有管辖权。　　二、关于本案原告不同的诉讼请求能否合并审理的问题对于陈A不服公安机关罚款之诉能否与限制人身自由之诉合并审理，也是本案在审理阶段原、被告双方争执的焦点之一，而行政诉讼法对此未作明确规定。这就涉及到对最高人民法院于1993年7月9日作出的(93)行他16号《关于江西省高级人民法院赣高法函〔1993〕4号请示的答复》：“行政机关基于同一事实，对同一当事人作出限制人身自由和扣押财产两种具体行政行为，如果当事人对这两种具体行政行为均不服，向原告所在地人民法院提起诉讼，原告所在地人民法院可以将当事人的两个诉讼请求合并审理”的规定。能否适用于本案，我们认为尽管该批复所规定的合并审理条件与本案有所不同，但从以下三个方面来考虑，本案可以合并审理，且与最高人民法院(93)行他16号批复精神是吻合的。理由是：(1)本案的合并审理体现了“两便原则”，即便于原告起诉，便于人民法院审理案件，这与(93)行他16号批复中所隐含的“两便原则”是相一致的。(2)(93)行他16号批复所规定的合并审理的前提条件是基于同一事实同一当事人，而本案陈A两项诉讼请求符合该前提条件。(3)尽管扣押财产与罚款行为属于不同性质的具体行政行为，但该两行为所共同涉及的客体均为财产权。　　另外，对于王B等4人不服公安机关罚款之诉能否与陈A不服罚款之诉合并审理，也是涉及到原审法院对本案是否拥有管辖权的又一问题。我们认为可以合并审理是基于以下几个方面的理由：(1)公安机关对原告5人作出罚款73000元的处罚是一并作出的，开具的是同一张罚款收据，从该收据上看，看不出公安机关对原告5人分别作出多少罚款，因此，王B等4人不服罚款之诉与陈A不服罚款之诉属于不可分之诉，应予以合并审理。(2)根据行政诉讼法第二十六条的规定，当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，人民法院可以合并审理，本案符合该条的规定。据此，原审法院对本案原告几个不同的诉讼请求合并审理，是正确的。　　三、原审判决将限制人身自由行为确认为传唤行为是否错误的问题1.经二审审理查明，公安机关对陈A人身自由进行约束时，并未出示有关传唤手续，也未说明其对陈A实施过传唤行为，因此原审判决认定该行为属于传唤行为并判决予以维持的主要证据不足，是错误的。　　2. 从传唤的主体本意及类型上看，并不等同于限制人身自由。根据现行法律规定，传唤源自于治安管理处罚条例之规定，分为三种类型：口头传唤、书面传唤和强制传唤，而这三种类型的传唤中，只有强制传唤才有可能存在着限制人身自由的情况。因此原审法院在受理本案后又以判决形式认定该行为属传唤是错误的，所以二审法院才在二审判决中予以改判。　　四、关于原审法院在判决撤销公安机关罚款行为时，是否要一并判决其限期返还罚款的问题。　　从行政诉讼法的规定看，人民法院只对被诉具体行政行为是否合法进行审查，且对此只能作出维持或撤销被诉具体行政行为的判决(行政处罚显失公正的情况除外)。现在的问题是，对于被诉具体行政行为被判决撤销后，是否应当一并作出其他判决的内容(如：类似于民事诉讼中的判决给付)在立法上未作明确规定，但原审法院在判决撤销公安机关罚款行为的同时，一并作出判决公安机关限期返还罚款是基于以下考虑：由于受行政诉讼法所规定的具体行政行为不停止执行原则的影响，导致本案所涉及的罚款行为已在人民法院受案之前已执行完毕，因此，当原审法院在作出判决撤销公安机关的罚款行为时，虽然按照立法原意和判决意向，可以理解为该罚款行为应当恢复到执行前的状态，然而作为据以执行的法律文书，只有载明执行的具体内容，才能为执行提供明确具体的指向，否则就会给执行带来困难，以致于无法进行，且还会带来不利于行政审判工作的消极影响。因此，原审法院在判决撤销公安机关罚款行为的同时，判决其限期返还罚款金额是可行的。",1994年6月18日，陈A等人雇车运载着自福安市赛岐镇购得美国产健牌香烟38箱途径Z县乍洋乡，被Z县公安局扣押。同日下午5时许，陈A及司机张F被带至Z县公安局至下午8时许才释放。,找法网,,2012.07.13,"{
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20,"2018-05-02 21:39:26",以同一事实重颁房产证于法无据,"行政法案例 - 行政许可案例","[案情介绍]　　案 情　　某业主从某房地产开发商处购买了一套住房。某市房地产管理局于2000年6月为该业主办理了房屋产权证。该业主入住后，发现房屋实际面积比产权证上确认的面积少5平方米。于是，该业主向该市政府有关部门申请行政复议，请求复议机关撤销市房管局颁发的房产证。复议机关审查后作出了维持市房产局颁发的房产证的复议决定。该业主不服，于2000年10月以市房管局为被告向法院提起了行政诉讼，请求判决撤销市房管局颁发的房产证。法院经审理认定，市房管局2000年6月颁发房产证所确认面积与实际面积不符，于2000年12月判决撤销了市房管局所颁发的房产证。判决生效后，该业主请求市房管局重新测量房屋面积，重新颁发房产证。不想，市房管局2001年2月重新颁发的房产证所确认的面积与第一份房产证一模一样。该业主愤而不平，于2001年3月再次以某市房管局为被告向法院提起了行政诉讼。法院经审理再次撤销了某市房管局2001年2月颁发的房产证[案情分析]　　评 析　　这是一起因行政机关的行政许可行为而引发的行政诉讼案件。某市房管局为业主颁发房屋产权证的行为是一种行政许可行为。依照我国行政诉讼法的规定，行政相对人认为行政机关的行政许可行为侵犯其合法权益的，可以向法院提起行政诉讼。　　本案的焦点是，在法院于2000年12月第一次判决撤销某市房管局颁发的房产证后，该房管局能否以同一事实和理由颁发一个与原房产证完全一样的房产证?　　我国行政诉讼法第五十五条有这样的规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。对这一条该如何理解?如果法院仅判决撤销行政机关的某一违法的行政行为，但并未责令该行政机关重新作出具体行政行为，是否该行政机关就可以以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为?本案被告市房管局在2001年3月的第二次诉讼中，就以行政诉讼法第五十五条的规定为依据辩称：2000年12月法院的判决只是撤销了其房产证，判决中并未有责令其重新作出具体行政行为的内容，所以其第二次颁发房产证的行为不受行政诉讼法第五十五条的约束。言下之意，其颁发一个跟原证相同的房产证是不违反行政诉讼法的。　　笔者认为，某市房管局的答辩理由是不成立的，其对行政诉讼法第五十五条的理解存在错误。行政诉讼法第五十五条的立法本意是为了防止行政机关的具体行政行为被判决撤销后，其迟迟不重新作出具体行政行为，所以赋予法院可以责令行政机关重新作出具体行政行为的权力。对行政机关重新作出具体行政行为的约束，不应以法院是否判决责令其重新作出具体行政行为为准，而是应以法院撤销判决的内容为准。行政诉讼法的立法目的之一是，通过法院审判撤销违法的行政行为，对行政机关的执法活动进行监督，是司法权对行政权的一种制约。如果一个具体行政行为被法院判决撤销了，意味着该行政行为违法。既然具体行政行为的违法性已被确认，那么，不论法院是否同时判决责令行政机关重新作出具体行政行为，行政机关重新作出具体行政行为时，都不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。否则，就是对法院判决权威的漠视，这是其一;其二，行政机关在其具体行政行为因违法已被法院撤销的情况下，仍明知故犯，以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，同时也是对“依法行政”原则的践踏。其性质比第一个具体行政行为的违法性更为严重。如果相对人再次向法院起诉，法院不但要判决撤销这一具体行政行为，而且还有权向该行政机关的上一级机关或者监察、人事机关提出司法建议，对有关责任人员进行处理。本案法院的判决是完全正确的。　　本案引发的另一个问题是：如果法院在2000年12月的判决中，就责令某市房管局重新颁发房产证，是否就不会引发第二次诉讼，同时也更符合诉讼效率、诉讼经济原则呢?我们知道，“不告不理”是诉讼中一项原则。该原则的含义有二：一是如果当事人不起诉，法院不会主动开始诉讼程序;二是当事人没有提的诉讼主张，法院不会主动作出判决。也就是说，法院判决应在当事人的诉讼请求范围内。这一原则体现了法院在诉讼中的消极性和被动性。本案中，某业主第一次起诉时，只请求法院判决撤销市房管局的房产证，并未提出要求房管局重新颁发房产证的主张。所以法院未判决责令房管局重新颁发房产证并无错误，因为法院不能就原告未提出的诉讼主张作出判决，否则就违背了“不告不理”原则。这也是本案带给人们的一个启发：行政相对人在对行政机关的具体行政行为提起撤销之诉时，如果相关事项还需行政机关重新作出具体行政行为加以确定，应一并提起履行之诉，也即要求法院判决撤销被诉具体行政行为的同时，判决责令行政机关重新作出具体行政行为。那样的话，就可能避免本案的情形，不会引发第二次诉讼，相对人的受侵害的权益也就能尽早获得救济。[案情结果] 法院经审理认定，市房管局2000年6月颁发房产证所确认面积与实际面积不符，于2000年12月判决撤销了市房管局所颁发的房产证。判决生效后，该业主请求市房管局重新测量房屋面积，重新颁发房产证。不想，市房管局2001年2月重新颁发的房产证所确认的面积与第一份房产证一模一样。该业主愤而不平，于2001年3月再次以某市房管局为被告向法院提起了行政诉讼。法院经审理再次撤销了某市房管局2001年2月颁发的房产证[相关法规]　　我国行政诉讼法第五十五条有这样的规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。对这一条该如何理解?如果法院仅判决撤销行政机关的某一违法的行政行为，但并未责令该行政机关重新作出具体行政行为，是否该行政机关就可以以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为?本案被告市房管局在2001年3月的第二次诉讼中，就以行政诉讼法第五十五条的规定为依据辩称：2000年12月法院的判决只是撤销了其房产证，判决中并未有责令其重新作出具体行政行为的内容，所以其第二次颁发房产证的行为不受行政诉讼法第五十五条的约束。言下之意，其颁发一个跟原证相同的房产证是不违反行政诉讼法的。","案 情 某业主从某房地产开发商处购买了一套住房。某市房地产管理局于2000年6月为该业主办理了房屋产权证。该业主入住后，发现房屋实际面积比产权证上确认的面积少5平方米",找法网,,2012.07.16,"{
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