anlifenxi.id,anlifenxi.ts,anlifenxi.title,anlifenxi.anlifenlei,anlifenxi.neirong,anlifenxi.zhaiyao,anlifenxi.laiyuan,anlifenxi.zuozhe,anlifenxi.date
1,"2018-05-02 21:37:20",由一起欠条案谈举证责任的分配,"民事案例 - 个人债务案例",[案情介绍]　　原告刘某诉称：原、被告因生意往来，被告分别于2006年1月26日、3月10日立下欠条2张，共欠原告276300元。后经原告多次催要均未果。故起诉要求判令被告立即偿还欠款276300元。　　被告张某辩称：原告故意歪曲事实真相，原、被告没有合法的债权债务关系，双方并没有生意往来，更无欠款事实。被告不是本案的适格主体，即便被告欠其款项，也仅欠13300元，且还款期尚未届满，原告现无权提起诉讼。故法院应驳回原告的起诉。　　经审理查明：被告系原告妻妹，被告于2006年1月26日立具欠条1张给原告，内容为“暂欠结帐款：贰拾陆万叁仟元正。欠款人：张某。2006.1.26号”，在欠条下方注明“由张某某（张某姐姐）督促归还（2006年底前结清）”。2006年3月10日，被告又立具欠条1张给原告，内容为“结帐结下欠款：壹万叁仟叁佰元整。（13300）。欠款人：张某。06.3.10”。[案情分析]　　该案在审理过程中，有两种不同的处理意见：一种意见认为，原告作为欠条的持有人，其所提供的欠条足已证明被告依法应负有偿还原告欠款的义务，根据“谁主张，谁举证”的分配原则，原告的举证责任已经完毕，应判决支持原告的诉讼请求。另一种意见认为，对本案原、被告之间是否形成了合法的债权债务关系，原告尚未完成其在本案中应负的举证义务，故应驳回原告的诉讼请求。　　[评析]　　此案涉及我国民事诉讼中举证责任的分配问题。我国民事诉讼中的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。它具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义。从行为和结果双重含义上来界定举证责任的内涵，对于提高民事审判质效、推进民事审判方式改革具有十分重要的意义。　　对举证责任的分配理论历来有实质标准和形式标准之分，实质标准是根据证明对象与证明主体之间的利益关系来分配的一种举证责任的负担形式，它主要被英美法系国家所采用；形式标准是根据现行法律规定为分配的一种举证责任的负担形式，它主要被大陆法系国家所采用。笔者认为，我国应当采用法律要件分类说作为举证责任的分配原则。其理由是：首先从实体法的构成来看，我国的实体法结构基本上与大陆法系的实体法规范结构相同，各种法律要件也比较明确，区分权利发生规范、权力消灭规范，并在司法实践中应用是有条件的。其次，在当前的司法环境下，采用法律要件分类说来分配举证责任比起法官根据利益衡量、举证难易来决定举证责任分配，前者更容易为当事人所接受，避免当事人将不满抛给法官。法律要件分类说能够在较大责任上来吸收当事人对举证责任分配的指责与不满。最后，法律要件分类说的缺点可以通过法律规定或者相关司法解释予以补正，也可以通过例外规定予以修正。尤其是对于一些特殊的侵权案件，可以通过举证责任倒置，使证明责任的分配更符合公平正义的标准和要求。　　就本案而言，双方当事人争议的焦点是：原、被告之间是否形成了合法的债权债务关系？原告在本案中的举证责任是否已经完成？　　针对争议焦点，原告虽提供了被告于2006年1月26日、3月10日分别立具的欠条2张，用以证明其主张的欠款事实是双方系因医疗器械生意往来所形成的债权债务关系。经质证，被告对2张欠条的真实性无异议，但对欠条的合法性和关联性提出异议，认为原、被告之间并没有医疗器械生意往来，事实是原告与被告之夫合伙经营医疗器械，在合伙期间双方产生矛盾，被告为了避免两连襟之间流血事件，未经其夫授权而与原告结帐后，立下了欠条，被告的行为最多被认定为表见代理。经两次结帐后尚欠原告款为13300元，按约定并未到最后付款期限。而被告为证明自已主张的事实，提供了部分证据材料，以证明原告与其夫合伙经营医疗器械和尚欠13300元的事实。但原告对此不予质证，反称其不清楚原、被告之间发生的是什么业务。因原告对欠款形成的事实前后陈述不一致，故法庭向其释明，要求原告陈述欠条之债形成的事实，但原告仍称“不清楚”。　　根据我国《民法通则》第八十四条的规定规定，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。法律保护合法的债权债务关系。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”等规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，亦即“谁主张，谁举证”。这也就是我国所采用的法律要件分类说作为举证责任的分配原则。　　本案中，原告起诉要求被告承担偿还欠款的义务，应当举证充分证明双方之间形成合法的债权债务关系的事实。一开始原告主张其与被告之间是因医疗器械生意而形成的债权债务关系，在被告质证后原告又予以否认。在法庭充分说明后，原告仍以“不清楚”为由拒绝陈述其主张的欠条之债形成的事实，故法院认为原告虽提供了欠条，但因其拒绝陈述该债形成的事实，由此尚不足以证明原、被告之间已形成了合法的债权债务关系，原告在本案中并未完成他对自己诉讼请求应承担的全部举证义务。因此原告的诉讼请求，缺乏相应的事实根据。故法院判决驳回原告刘某的诉讼请求是正确的。　　综上，笔者同意后一种意见。[案情结果]　　法院认为，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，合法的债权债务关系受法律保护。原告虽提供了欠条但因其拒绝陈述该债形成的事实，此不足以证明原、被告之间已形成了合法的债权债务关系。原告的诉讼请求，缺乏相应的事实根据，故判决驳回原告刘某的诉讼请求。[相关法规]　　对举证责任的分配理论历来有实质标准和形式标准之分，实质标准是根据证明对象与证明主体之间的利益关系来分配的一种举证责任的负担形式，它主要被英美法系国家所采用；形式标准是根据现行法律规定为分配的一种举证责任的负担形式，它主要被大陆法系国家所采用。笔者认为，我国应当采用法律要件分类说作为举证责任的分配原则。其理由是：首先从实体法的构成来看，我国的实体法结构基本上与大陆法系的实体法规范结构相同，各种法律要件也比较明确，区分权利发生规范、权力消灭规范，并在司法实践中应用是有条件的。其次，在当前的司法环境下，采用法律要件分类说来分配举证责任比起法官根据利益衡量、举证难易来决定举证责任分配，前者更容易为当事人所接受，避免当事人将不满抛给法官。法律要件分类说能够在较大责任上来吸收当事人对举证责任分配的指责与不满。最后，法律要件分类说的缺点可以通过法律规定或者相关司法解释予以补正，也可以通过例外规定予以修正。尤其是对于一些特殊的侵权案件，可以通过举证责任倒置，使证明责任的分配更符合公平正义的标准和要求。　　根据我国《民法通则》第八十四条的规定规定，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。法律保护合法的债权债务关系。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”等规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，亦即“谁主张，谁举证”。这也就是我国所采用的法律要件分类说作为举证责任的分配原则。,"[案情] 原告刘某诉称：原、被告因生意往来，被告分别于2006年1月26日、3月10日立下欠条2张，共欠原告276300元。后经原告多次催要均未果。故起诉要求判令被告立即偿还欠款27",找法网,,2012.07.06
2,"2018-05-02 21:37:26",本案中被告行为是否属于职务行为,民事案例,"[案情介绍]　　1998年4月1日，时任某村治保主任的程某某将人民币3万元交给任村支部书记兼村民委员会主任的郁某，郁某出具收款收据，该收据上事先加盖了某金属制品厂公章，收据载明“为筹建足球厂借款叁万元整（利息按壹分贰厘计算），该款和盈利无关。每年结算一次。”郁某加盖了私章。此后，郁某又在该收据的“为筹建……”之前添加了“村”字。嗣后，程某某于1999年5月收到1998年4月至1999年3月之间的利息4200元。对于本金和以后的利息，程某某向郁某以及其所在的村委会多次催要。郁某将1份案外人俞新出具的欠条交给程某某，该欠条上载明“今欠到余平村建厂资金叁万柒仟叁佰贰拾元正，以此为凭，利息仍按月息7厘 5计算。具欠人俞新2001.10.1”。程某某此后曾写信给俞新，向其主张债权。但未能要回借款。　　程某某在此情况下，以郁某的行为系职务行为，故应由其所在的村委会承担还款责任等为由，要求被告村委会以及被告郁某归还借款3万元、支付利息16320元。在起诉时，程某某向法院提供了郁某出具的收款收据以及案外人俞新出具的欠条。　　被告村委会辩称，其并未向程某某借款，程某某提供的收据上未加盖村委会公章，村里帐目上未有该借款的记载，郁某的个人行为不能代表村委会，因此请求驳回程某某要求村委会还款的诉请。　　郁某辩称，程某某所述情况属实，当时是村委会与俞新合资办足球厂缺少资金而向程某某借款，其只是经手人，且其未使用该款，因此该款不应由其归还。此外，当时利息是程某某与俞新结算的。而且，当时其在村里任职，故其出具收款收据的行为属于代表村委会的职务行为，应由村委会承担还款责任。　　[案情分析]　　本案在审理过程中，出现了两种不同意见。　　第一种意见认为，村委会未在收据上加盖公章，郁某亦未提供证据证明其的借款行为属职务行为。而且经调查，原余平村的帐目中未有该借款的记载。退一步说，如果该款确以村的名义向原告所借，然后作为出资投入到案外人俞新开办的足球厂，那么即使当时由于工作疏忽而未将该借款入帐，但至少案外人俞新出具的欠条应当由村委会进行保管，并在村帐目中体现，而不应由郁某保管，因此原告要求村委会承担还款责任的诉讼请求不能成立。被告郁某应就该借款承担还款责任。　　第二种意见认为，首先，从原告程某某、被告郁某的陈述来看，双方均认为是村委会借款。其次，从借据的形式上看，借款人是某金属制品厂，经手人是郁某。从借据的内容和用途看，是村为筹建足球厂所借，而非郁某个人所借。虽然郁某经手将该借款直接投入到俞新开办的足球厂未通过村委会的帐，但有俞新于2001年10月 1日出具给村委会的欠条可以证实。再次，借据上的借款主体、原因和用途与俞新出具给村委会的欠条上权利主体和用途之间能够相互印证。因此，郁某以经手人的身份出具给程某某的借据系职务行为，应当由村委会承担还款责任。　　[评析]　　本案的争议焦点是：1.郁某向程某某借款的行为是职务行为还是个人行为？2.对程某某持有俞新出具的欠条这一事实如何定性？　　笔者认为，对此应当从以下几个方面进行综合分析。　　一、关于职务行为与个人行为的认定标准　　所谓职务行为，是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。从我国法律规定看，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”此外，反映在程序法上，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”　　参照并依照上述法律规定可以看出，如何认定法人或者其他组织的成员之行为是职务行为还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：1.以法人或者其他组织的名义实施。2.行为人的行为有法人或者其他组织的授权。这种授权可以基于法律获得，也可以基于法人或者其他组织的章程获得，还可以基于合法任命等事项获得。3.行为人的行为应与授权的内容或者章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观存上具有密不可分关系的事务行为。如果不符合上述几个要件，那么在一般情况下即可以认定行为人的行为属于个人行为。　　二、关于本案中郁某借款行为性质的认定　　本案中，郁某在1998年时任村支部书记兼村委会主任职务，从主体上看，其属于该村的负责人。因此，其可以所在村的名义从事经营活动。但是，根据职务行为的要求，郁某在与第三人进行交易行为时，必须是为了其所在村的利益。然而，郁某事后并未将收款收据的另一联交由所在村财务人员保管。同时，其也未将收到的3万元交给村财务人员保管，在该村相关帐目中也未有该借款的记载。况且，根据查明的事实，郁某并未将其经手所借的3万元通过所在村的帐目投入俞新开办的足球厂，即以村的名义投入该资金，而是由其直接交给了俞新。这表明郁某的行为并不是为了其所在村的利益。更为重要的一点，程某某在向郁某催款时，郁某在“为筹建足球厂……”前添加了“村”字，这至少能够说明，直到那时，郁某才在主观上认为他的这一行为是代表了所在村，因而其才在诉讼中抗辩称他的借款行为属于职务行为。　　因此，根据以上分析，结合职务行为的判断标准，笔者认为，郁某向程某某借款并出具收款收据的行为不符合职务行为的构成要件，故应将这一行为认定是郁某的个人行为。　　三、关于程某某持有俞新所写欠条的法律适用　　需要指出的是，俞新曾出具欠条给郁某，并由郁某交给了程某某，程某某也收到了俞新支付的借款利息。而且，程某某也将持有的俞新出具的欠条提供给了法院，并通过书信方式向俞新主张过债权。因此，笔者认为，有必要从法律适用的角度，对这些事实作出分析。　　笔者认为，俞新所写的欠条中虽然有“今欠到余平村建厂资金……”等内容，但是，事实上，村委会并没有保存该欠条，更没有凭该欠条向俞新主张过权利。况且，如果该欠条系俞新直接出具给郁某的，那么郁某则理应及时将该欠条交由给村委会保管。因为唯有如此，才能体现出郁某履行职务行为的特征。　　本案中，程某某既持有郁某出具的收款收据（收款的性质实为借款，仅仅是该借款的行为是郁某的职务行为还是个人行为而已，对此双方当事人均无异议），又持有俞新出具的欠条，并向俞新主张过权利。换句话说，对程某某同时持有一个债权的两份债权凭证的事实如何定性？　　笔者认为，按照“一个权利不能得到双重救济”的原则，对此可以根据民法上的债务加入理论予以处理。　　债务加入又称并存在的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同向同一债权人承担债务的制度。债务加入协议既可以由债务人与第三人订立，也可由第三人与债权人订立。债权人与第三人之间加入债务的约定，自成立时生效。债务人与第三人债务加入的约定则不须经债权人的同意，协议自债务人与第三人订立并通知债权人时起生效。至于债务加入的形式，一般须以合同为之，但并不限于合同形式。　　本案中，从郁某向程某某借款并出具收款收据的事实，结合无论案外人俞新是直接向程某某出具欠条还是直接向郁某出具欠条，而程某某均知悉这些事实的情况来看，通过上述债务加入理论进行分析后，笔者认为，俞新的行为构成民法上的债务加入。程某某可以向郁某、俞新主张权利。但是，由于程某某并没有起诉俞新，因此，郁某在本案中仍然应当承担还款责任。当然，程某某在其债权得到受偿后、郁某在承担还款责任后都不能再向俞新主张权利。　　此外，还必须指出，程某某在起诉时如果认为郁某的行为是职务行为，那么根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第58条的规定，其应当以郁某所在的村委会为本案的当事人，而不应以郁某为当事人。因此，程某某在起诉时将郁某作为被告，但在诉讼中又称郁某的行为系职务行为的理由，明显存在矛盾。　　综上所述，笔者认为，郁某向程某某借款的行为系其个人行为，故依法应由其承担还款责任。[案情结果]　　法院在审理过程中，就讼争的借款3万元是否记入原余平村帐目情况，向海门市余东镇经营管理站进行了查询。结论为：原余平村帐务中未有向原告程某某借款3万元的记载。对收款收据中加盖的某金属制品厂的公章问题，原告和被告郁某均认为该借款与余东金属制品厂无关。[相关法规]　　一、关于职务行为与个人行为的认定标准　　所谓职务行为，是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。从我国法律规定看，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”此外，反映在程序法上，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”　　参照并依照上述法律规定可以看出，如何认定法人或者其他组织的成员之行为是职务行为还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：1.以法人或者其他组织的名义实施。2.行为人的行为有法人或者其他组织的授权。这种授权可以基于法律获得，也可以基于法人或者其他组织的章程获得，还可以基于合法任命等事项获得。3.行为人的行为应与授权的内容或者章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观存上具有密不可分关系的事务行为。如果不符合上述几个要件，那么在一般情况下即可以认定行为人的行为属于个人行为。　　二、关于本案中郁某借款行为性质的认定　　本案中，郁某在1998年时任村支部书记兼村委会主任职务，从主体上看，其属于该村的负责人。因此，其可以所在村的名义从事经营活动。但是，根据职务行为的要求，郁某在与第三人进行交易行为时，必须是为了其所在村的利益。然而，郁某事后并未将收款收据的另一联交由所在村财务人员保管。同时，其也未将收到的3万元交给村财务人员保管，在该村相关帐目中也未有该借款的记载。况且，根据查明的事实，郁某并未将其经手所借的3万元通过所在村的帐目投入俞新开办的足球厂，即以村的名义投入该资金，而是由其直接交给了俞新。这表明郁某的行为并不是为了其所在村的利益。更为重要的一点，程某某在向郁某催款时，郁某在“为筹建足球厂……”前添加了“村”字，这至少能够说明，直到那时，郁某才在主观上认为他的这一行为是代表了所在村，因而其才在诉讼中抗辩称他的借款行为属于职务行为。　　因此，根据以上分析，结合职务行为的判断标准，笔者认为，郁某向程某某借款并出具收款收据的行为不符合职务行为的构成要件，故应将这一行为认定是郁某的个人行为。　　三、关于程某某持有俞新所写欠条的法律适用　　需要指出的是，俞新曾出具欠条给郁某，并由郁某交给了程某某，程某某也收到了俞新支付的借款利息。而且，程某某也将持有的俞新出具的欠条提供给了法院，并通过书信方式向俞新主张过债权。因此，笔者认为，有必要从法律适用的角度，对这些事实作出分析。　　笔者认为，俞新所写的欠条中虽然有“今欠到余平村建厂资金……”等内容，但是，事实上，村委会并没有保存该欠条，更没有凭该欠条向俞新主张过权利。况且，如果该欠条系俞新直接出具给郁某的，那么郁某则理应及时将该欠条交由给村委会保管。因为唯有如此，才能体现出郁某履行职务行为的特征。","[案情] 1998年4月1日，时任某村治保主任的程某某将人民币3万元交给任村支部书记兼村民委员会主任的郁某，郁某出具收款收据，该收据上事先加盖了某金属制品厂公章，收据载",找法网,,2012.07.06
3,"2018-05-02 21:37:35",该案民事法律行为如何定性,"民事案例 - 债权债务案例","[案情介绍]　　原某县棉纺厂向某银行借款190万元，一直未能偿还。1998年，某县棉纺厂破产。某县棉纺厂破产后，甲公司同意代为清偿某县棉纺厂欠某银行190万元借款。1999年10月27日，某银行与甲公司签订了抵借字99第017号抵押担保借款合同，该合同约定，借款金额为190万元，借款期限1999年10月27日至2000年10月27日。1999年11月26日某银行又与甲公司签订了信用社抵借字99第019号抵押担保借款合同，该合同约定借款金额为200万元，期限1999年11月26日至2000年2月26日。同日，双方在某工商行政管理局办理了抵押物登记。以上两笔借款到期后，甲公司共计偿还借款14万元，某银行于2003年8月5日对两笔借款进行催收，甲公司在催收逾期借款通知单盖章。经原告诉至法院，请求判令被告偿还贷款本金376万元及其利息，诉讼费由被告承担。　　被告甲公司辩称：原、被告双方于1999年10月27日签订的190万元的抵押借款合同及抵押贷款凭证根本未实际履行。我公司在向某银行申请贷款时，原告方提出某县棉纺织厂（已破产）所欠190万元借款无法解决，要求我公司与其签订借款合同，以应付上级检查之用。为了获得原告方的贷款扶持，才签订10月27日的借款合同，原告方也依约于同年11月26日向我公司发放200万元资金，综上所述190万元的借款合同未实际履行，请求法院驳回原告对190万元的诉讼请求。[案情分析]　　本案的争议焦点是，本案法律关系的性质；对双方签订的信用社抵借字99第017号抵押担保借款合同，原告是否有实际履行的义务。　　本案中当事人所依据的第017号抵押担保借款合同虽然在形式上看是借款担保合同，但是，双方在签订该合同之前都已经明确知道该合同只是由甲公司承担贷款损失的履行方式，本案的性质实为合同的负担行为。首先，本案不是债务承担，因为债务人某县棉纺厂已经破产，该笔债务的债务人和该笔债务在法律上均已经消灭，某银行的债权随之消灭，因此，作为债务转移的前提已经不存在，本案中债务承担在法律上来说就不能成立。其次，本案也不是附条件借款合同。本案中由甲公司承担贷款损失是某银行向甲公司贷款200万元的一个条件，但是该条件并非是附条件合同中的条件，因为附条件民事行为中的条件是将来可能发生的事实行为，作为民事行为生效或者失效的前提，具有或然性、未来性、议定性、合法性等特征，而本案中，是先承担贷款损失（190万的合同是其履行方式），然后再签订200万的借款合同。实际上，双方签订了两个合同，第一个合同是第二个合同的前提，和我们所说的附条件的民事法律行为不是一回事。　　本案中，双方所争议的法律关系的性质实为合同的负担行为，第一个合同只是第二个合同的负担。负担是指法律行为的生效以履行一定的义务为前提。在附负担的民事法律行为中，一方不履行义务，通常构成违约行为，而附条件的民事行为中，条件只是一种事实而不是义务，条件的成就与违法法律行为的规定无关。本案中，甲公司承担190万贷款损失是借款200万元的一个负担行为。负担行为从合同订立时生效，提供负担的一方仅具有义务，而不享有权利。就本案而言，甲公司只有承担损失的义务，而没有从某银行取得借款的权利。　　本案中，双方虽然签订了第017号抵押担保借款合同，但是双方都很明确地知道该借款合同仅是200万元借款合同所附负担的一个履行方式，对于合同中约定的借款人甲公司而言就只有义务，没有获得190万借款的权利。[案情结果]　　本案中，甲公司与某银行达成了附负担的民事法律行为，第017号抵押担保借款合同是负担行为的具体履行方式，甲公司应该依照达成的负担协议承担还款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条之规定判决如下：甲公司偿还某银行借款本金376万元，利息203.454126万元；自2006年6月28日至判决生效期间利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。以上款项于判决生效后十日内一次付清。逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行。案件受理费38983元，保全费29493元，共计68476元，由山东甲公司集团有限公司承担。[相关法规]　　本案中当事人所依据的第017号抵押担保借款合同虽然在形式上看是借款担保合同，但是，双方在签订该合同之前都已经明确知道该合同只是由甲公司承担贷款损失的履行方式，本案的性质实为合同的负担行为。首先，本案不是债务承担，因为债务人某县棉纺厂已经破产，该笔债务的债务人和该笔债务在法律上均已经消灭，某银行的债权随之消灭，因此，作为债务转移的前提已经不存在，本案中债务承担在法律上来说就不能成立。其次，本案也不是附条件借款合同。本案中由甲公司承担贷款损失是某银行向甲公司贷款200万元的一个条件，但是该条件并非是附条件合同中的条件，因为附条件民事行为中的条件是将来可能发生的事实行为，作为民事行为生效或者失效的前提，具有或然性、未来性、议定性、合法性等特征，而本案中，是先承担贷款损失（190万的合同是其履行方式），然后再签订200万的借款合同。实际上，双方签订了两个合同，第一个合同是第二个合同的前提，和我们所说的附条件的民事法律行为不是一回事。 负担是指法律行为的生效以履行一定的义务为前提。在附负担的民事法律行为中，一方不履行义务，通常构成违约行为，而附条件的民事行为中，条件只是一种事实而不是义务，条件的成就与违法法律行为的规定无关。","[案情] 原某县棉纺厂向某银行借款190万元，一直未能偿还。1998年，某县棉纺厂破产。某县棉纺厂破产后，甲公司同意代为清偿某县棉纺厂欠某银行190万元借款。1999年10月27日",作者:,,2014.12.10
4,"2018-05-02 21:37:42",损害赔偿案例,"民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍] 马某家中砌建楼房，将工程发包给没有建筑资质的个体建筑户陈某施工。施工过程中，受雇于陈某的刘某不慎被倒塌的墙体砸伤。刘某起诉陈某与马某，要求马某与陈某赔偿。[案情分析]　　对于本案陈某与马某的责任承担，形成了两种观点。　　一种观点认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。马某作为定作人选任没有资质的陈某作为定作人，存在选任过错，应当承担部分赔偿责任，但与陈某之间不存在连带责任关系。　　另一种意见认为，根据《人损解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分保业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。马某作为发包人应当知道工程建设需要相应的资质，其将工程发包给没有资质的陈某施工，在施工过程中因没有安全措施致刘某受伤，马某与陈某应当连带赔偿刘某的相关损失。　　根据《人损解释》第十条规定，定作人承担责任的条件是定作人在对定作、指示或者选任有过失的前提下，承揽人在完成承揽合同工作的过程中对第三人或者自身造成的损害承担相应的责任。这里需要考虑的问题是：第一，适用范围。该条确定的适用范围是承揽合同。对于承揽合同的适用范围，我国民法学界一直认为适用于公民之间、公民与法人之间以及法人之间。由于完成以工程勘察、设计、施工为内容的建设工程合同而发生的承揽关系与传统的承揽合同有明显的区别，《中华人民共和国合同法》将承揽合同和建设工程合同分别加以规定，但不能因此否认建设工程合同所具有承揽合同的基本属性。因此，此处规定的承揽人完成工作过程，应当包括建设工程施工过程，适用在建设工程中造成损害的情形。　　其次，损害的对象。根据条文的规定，是承揽人之外的第三人或者承揽人本身。对于承揽人，规定并没有明确仅仅为自然人，应当包括自然人、法人和其他组织都在内，都可以成为承揽人。对于承揽人的雇员，属于承揽人还是属于承揽人之外的第三人？如果承揽人是自然人，雇员自然是承揽人之外的第三人。如果承揽人是非自然人组织该如何确定雇员的位置？相对于定作人来说，承揽人雇员一切完成承揽工作的活动都是代表承揽人的行为，其受到的伤害应当认定为承揽人自身的伤害。至于承揽人与其雇员之间如何承担责任，由相应的法律规范予以调整。由此可见，不管雇员是作为承揽人自身，还是作为承揽人之外第三人，均属于《人损解释》第十条规定的可以请求赔偿的权利人。对于定作人依据该条承担责任的方式，黄松有主编的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》明确根据定作人与承揽人的过错程度，确定定作人承担完全的替代赔偿责任、与承揽人共同承担连带赔偿责任以及不承担责任三种情形。　　《人身损害》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。然而，对于何谓“安全生产事故”以及如何界定，并没有规定，司法实践中难以准确适用该规定。其次，对于承包、分包活动的范围也没有明确。《中华人民共和国安全生产法》第86条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者和个人的，责令……；导致能够生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。……” 由此可见，承包、分包活动的范围不仅仅限于我们通常所认识的建设工程领域。　　与《人损解释》第十条相比，十一条规定的发包人或者分包人与雇主承担连带责任的前提是限于明知或者应当知道雇主没有资质或者安全生产条件，要求的过错程度比第十条的规定要高，过错明显。但对于需要承担责任的活动范围上来说，包括但不仅限于建设工程等承揽合同。可以确定，第十条和第十一条的规定有交叉的地方（比较明显的就是明知雇主没有资质而将工程发包或者分包给雇主引发的事故损害），但两者并不矛盾。根据第十条规定，定作人可能与承揽人按份承担赔偿责任、连带承担赔偿责任，或者不承担责任。这里需要说明的应当是，第十条规定定作人所承担的责任，不仅仅限于按份责任。司法实践中通常将其理解为按定作人的过错程度承担的赔偿责任。当符合第十一条规定的情形时，也就是第十条规定的定作人承担连带责任的情形，只不过第十一条作出了特别的、具体的规定而已，应当优先适用。由此反观上述的案例，马某明知或者应当知道陈某没有建筑施工资质，将楼房砌建发包给陈某施工。陈某的雇员刘某在从事雇佣活动的过程中因安全事故受伤，符合《人损解释》第十一条第二款规定的情形，马某与陈某应当对刘某的损害应当承担连带的赔偿责任。[案情结果] 马某明知或者应当知道陈某没有建筑施工资质，将楼房砌建发包给陈某施工。陈某的雇员刘某在从事雇佣活动的过程中因安全事故受伤，符合《人损解释》第十一条第二款规定的情形，马某与陈某应当对刘某的损害应当承担连带的赔偿责任。[相关法规]　　根据《人损解释》第十条规定，定作人承担责任的条件是定作人在对定作、指示或者选任有过失的前提下，承揽人在完成承揽合同工作的过程中对第三人或者自身造成的损害承担相应的责任。这里需要考虑的问题是：第一，适用范围。该条确定的适用范围是承揽合同。对于承揽合同的适用范围，我国民法学界一直认为适用于公民之间、公民与法人之间以及法人之间。由于完成以工程勘察、设计、施工为内容的建设工程合同而发生的承揽关系与传统的承揽合同有明显的区别，《中华人民共和国合同法》将承揽合同和建设工程合同分别加以规定，但不能因此否认建设工程合同所具有承揽合同的基本属性。因此，此处规定的承揽人完成工作过程，应当包括建设工程施工过程，适用在建设工程中造成损害的情形。　　其次，损害的对象。根据条文的规定，是承揽人之外的第三人或者承揽人本身。对于承揽人，规定并没有明确仅仅为自然人，应当包括自然人、法人和其他组织都在内，都可以成为承揽人。对于承揽人的雇员，属于承揽人还是属于承揽人之外的第三人？如果承揽人是自然人，雇员自然是承揽人之外的第三人。如果承揽人是非自然人组织该如何确定雇员的位置？相对于定作人来说，承揽人雇员一切完成承揽工作的活动都是代表承揽人的行为，其受到的伤害应当认定为承揽人自身的伤害。至于承揽人与其雇员之间如何承担责任，由相应的法律规范予以调整。由此可见，不管雇员是作为承揽人自身，还是作为承揽人之外第三人，均属于《人损解释》第十条规定的可以请求赔偿的权利人。对于定作人依据该条承担责任的方式，黄松有主编的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》明确根据定作人与承揽人的过错程度，确定定作人承担完全的替代赔偿责任、与承揽人共同承担连带赔偿责任以及不承担责任三种情形。　　《人身损害》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。然而，对于何谓“安全生产事故”以及如何界定，并没有规定，司法实践中难以准确适用该规定。其次，对于承包、分包活动的范围也没有明确。《中华人民共和国安全生产法》第86条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者和个人的，责令……；导致能够生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。……” 由此可见，承包、分包活动的范围不仅仅限于我们通常所认识的建设工程领域。　　与《人损解释》第十条相比，十一条规定的发包人或者分包人与雇主承担连带责任的前提是限于明知或者应当知道雇主没有资质或者安全生产条件，要求的过错程度比第十条的规定要高，过错明显。但对于需要承担责任的活动范围上来说，包括但不仅限于建设工程等承揽合同。可以确定，第十条和第十一条的规定有交叉的地方（比较明显的就是明知雇主没有资质而将工程发包或者分包给雇主引发的事故损害），但两者并不矛盾。根据第十条规定，定作人可能与承揽人按份承担赔偿责任、连带承担赔偿责任，或者不承担责任。这里需要说明的应当是，第十条规定定作人所承担的责任，不仅仅限于按份责任。司法实践中通常将其理解为按定作人的过错程度承担的赔偿责任。当符合第十一条规定的情形时，也就是第十条规定的定作人承担连带责任的情形，只不过第十一条作出了特别的、具体的规定而已，应当优先适用。","马某家中砌建楼房，将工程发包给没有建筑资质的个体建筑户陈某施工。施工过程中，受雇于陈某的刘某不慎被倒塌的墙体砸伤。刘某起诉陈某与马某，要求马某与陈某赔偿。 对于",找法网,,2012.07.06
5,"2018-05-02 21:37:49",分时度假合同有法可依,"民事案例 - 合同法案例","[案情介绍]　　张某被邀请参加了一个分时度假推销会，经过7个小时的封闭推销，张某同意购买分时度假旅游产品，要求先看合同，但是分时度假公司称先行付款后看合同，在付了一部分款项后，才看到合同。张某认真阅读了合同条款，发现很多内容不切实际，无法履行，比如100多个国家出境旅游，而目前国家规定中国公民仅能到20多个国家旅游，而且很多国家的签证也非常难拿，根本去不了。合同书的部分内容非常模糊，比如提供相关服务的条款，很不具体。合同约定的履行期限长达30年，一旦公司倒闭如何处理，合同上没有说法。另外，分时度假公司的代理公司所开具的发票费用名称开的是咨询服务费，而非承购费。张某要求退回所交的款项，分时度假拒不同意，于是双方对簿公堂。　　[案情分析]　　第一种观点认为，本案分时度假合同无效，分时度假公司应该退回张某所缴纳的款项。理由是本案中合同的标的“100多个国家出境旅游”无法实现，属于标的客观不能，因此双方签订的合同无效，分时度假公司应退回张某缴纳的款项。另外，分时度假公司的代理公司所开具的发票费用名称为咨询服务费，而非承购费，表明分时度假公司所提供的真实服务，是咨询服务，而非分时出境度假，因此存在欺诈的情况，属于可撤销的合同。　　第二种观点认为，本案分时度假合同有效，分时度假公司不应退回张某所缴纳的款项。理由是本案中100多个国家出境旅游能否办到不能以国家现行规定旅游路线为准，一方面30年内国家规定可能不断变化，另一方面，公司可能有其他途径解决出国手续的问题。因此，本案不存在标的客观不能的问题，合同是有效的，分时度假公司不应退回张某缴纳的款项。分时度假公司的代理公司所开具的发票费用名称为咨询服务费，只是财务记账的科目需要，并不构成欺诈。　　[评析]　　笔者同意第一种观点。　　本案中，分时度假合同的标的能否履行，只能依据现有的法律规定去评价。将来可能的法律规定的变化只是具有或然性，并不具有必然性，评价合同的效力的标准只能以现有的法律规定，而不能以未来的法律规定。至于说公司可以通过其它渠道办理出国旅游，则是违反了国家的规定，属于非法的渠道，如果承认这些非法的渠道，就等于通过司法程序让这些渠道合法化，因此，非法渠道即使能够办理出国手续，也不能以此认定100多个国家出国旅游标的的合法性。从现有规定来看，分时度假所约定的合同标的依照法律规定是不可能的，属于标的客观不能，因此该合同属于无效合同。　　分时度假公司的代理公司所开具的发票费用名称为咨询服务费而非承购费，足以表明分时度假公司所收取的是咨询服务费，而非承购费，所提供的服务是咨询服务，而非分时出境度假。由于发票收费项目一栏填写的是咨询服务费，那么分时度假公司就可以主张所收费用为咨询服务收费，而非承购旅游产品的收费，从而拒绝履行自己的义务。在分时度假公司拒不重新出具承购费发票的情况下，只能认定拒绝履行自己的义务，张某可以依据合同法的规定要求解除合同。当然在合同无效的情况下，张某只需主张合同无效即可。[案情结果]　　笔者认为，本案分时度假合同无效，分时度假公司应该退回张某所缴纳的款项。理由是本案中合同的标的“100多个国家出境旅游”无法实现，属于标的客观不能，因此双方签订的合同无效，分时度假公司应退回张某缴纳的款项。另外，分时度假公司的代理公司所开具的发票费用名称为咨询服务费，而非承购费，表明分时度假公司所提供的真实服务，是咨询服务，而非分时出境度假，因此存在欺诈的情况，属于可撤销的合同。[相关法规]　 为正确审理旅游纠纷案件，依法保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合民事审判实践，制定本规定。　　第一条 本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。　　“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。　　“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。　　旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。　　第二条 以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。　　第三条 因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。　　第四条 因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。　　第五条 旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。　　第六条 旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。　　第七条 旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。　　因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。　　第八条 旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。　　旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。　　第九条 旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息，旅游者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。　　第十条 旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。　　旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。　　第十一条 除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让合同效力的，人民法院应予支持。　　因前款所述原因，旅游经营者请求旅游者、第三人给付增加的费用或者旅游者请求旅游经营者退还减少的费用的，人民法院应予支持。　　第十二条 旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。　　第十三条 因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。　　因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。　　第十四条 因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。　　旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。　　第十五条 签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。　　旅游经营者委托除前款规定以外的人从事旅游业务，发生旅游纠纷，旅游者起诉旅游经营者的，人民法院应予受理。　　第十六条 旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。　　第十七条 旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。　　旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。　　第十八条 因飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具延误，导致合同不能按照约定履行，旅游者请求旅游经营者退还未实际发生的费用的，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。　　第十九条 旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。　　前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。　　第二十条 旅游者在旅游行程中未经导游或者领队许可，故意脱离团队，遭受人身损害、财产损失，请求旅游经营者赔偿损失的，人民法院不予支持。　　第二十一条 旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。　　第二十二条 旅游经营者或者旅游辅助服务者为旅游者代管的行李物品损毁、灭失，旅游者请求赔偿损失的，人民法院应予支持，但下列情形除外：　　(一)损失是由于旅游者未听从旅游经营者或者旅游辅助服务者的事先声明或者提示，未将现金、有价证券、贵重物品由其随身携带而造成的；　　(二)损失是由于不可抗力、意外事件造成的；　　(三)损失是由于旅游者的过错造成的；　　(四)损失是由于物品的自然属性造成的。　　第二十三条 旅游者要求旅游经营者返还下列费用的，人民法院应予支持：　　(一)因拒绝旅游经营者安排的购物活动或者另行付费的项目被增收的费用；　　(二)在同一旅游行程中，旅游经营者提供相同服务，因旅游者的年龄、职业等差异而增收的费用。　　第二十四条 旅游经营者因过错致其代办的手续、证件存在瑕疵，或者未尽妥善保管义务而遗失、毁损，旅游者请求旅游经营者补办或者协助补办相关手续、证件并承担相应费用的，人民法院应予支持。　　因上述行为影响旅游行程，旅游者请求旅游经营者退还尚未发生的费用、赔偿损失的，人民法院应予支持。　　第二十五条 旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。　　旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。　　第二十六条 本规定施行前已经终审，本规定施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。","[案情] 张某被邀请参加了一个分时度假推销会，经过7个小时的封闭推销，张某同意购买分时度假旅游产品，要求先看合同，但是分时度假公司称先行付款后看合同，在付了一部分",找法网,,2012.07.06
6,"2018-05-02 21:37:54",借款是否归还，谁来承担举证责任,民事案例,"[案情介绍]　 2005年3月，张某向刘某借款5万用以投资办厂，约定一年后归还，每月支付利息。2006年7月，刘某到法庭起诉张某，要求其归还借款本金及利息共计5.5万元。　　刘某诉称双方口头约定，未有书面借据，刘某提供证人证言，证实听张某说过借款办厂一事，对于是否归还，证人表示不甚清楚。　　张某对借款五万元办厂一事并不否认，但在第一次开庭时，辩称本息已经全部归还。在第二次开庭时，张某又变更说当时出具借条给刘某，全部归还借款后，借条已经撕毁。张某未提供证据。[案情分析]　　本案在审理中，有两种不同意见：　　一种意见是判令张某归还向刘某的借款本息5.5万元。　　既然张某承认曾向刘某借款5万，张某的法庭陈述是属自认，原告已完成了举证义务，张某应该举证证明借款已全部归还，债务已经消失的事实。现在张某没有任何证据证明全部归还借款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。所以应该判决张某归还借款本息5.5万。　　另一种意见是驳回刘某的诉讼。　　虽然张某承认曾经借款5万，但是通盘否认至今仍然欠款，因此张某实际未承认债务，原告并未完成举证责任，不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼请求。　　笔者赞同第二种意见，理由是：　　1、举证责任仍然在原告刘某。　　本案的分歧焦点是“借款5万元”是否还存在？涉及举证责任的分配问题。民事诉讼法第64条规定了“谁主张，谁举证”的原则，该法条的这一规定属一般性举证原则，在司法实践中应广泛实用的认定证据适用原则，不得任意改变扩大和缩小适用范围。对本案的争议事实“谁应该来举证”的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 结合本案，被告的二次法庭陈述曾向原告借款5万元，但如果借款时没有书面凭据，还款时也难以要求债权人出具款项已偿还的凭据。因此，单凭被告对当初借款行为的认可即要求被告承担证明责任以证明借款确已付清，这种证明责任的分配并不妥当。因为在口头借贷关系中，还款时通常不会留下还债的凭据，强行要求债务人承担证明责任，债务人客观上通常举证不能，如此分配举证责任难谓适当。另说明一点，这种纠纷的发生，多因口头借贷而产生，债权人选择口头借贷而将自己置于不测之风险，由债权人对自己的不谨慎行为承担风险也非不当。#p#分页标题#e#　　2、被告张某的行为不属自认。　　自认，是指当事人对不利于自己的事实的承认。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。《证据规定》规定了自认的原则，即当事人在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。本案被告承认曾经向原告借款5万元，但称已还，说明被告的真实意思并非是要承认原告的借款还存在的事实主张，而是为辩白该借款已经偿还，债务已经不存在的一种抗辩理由，被告的法庭陈述应属抗辩原告的主张，否认原告主张的借款仍存在这一主要事实，而不是对原告诉讼请求的认可，不构成对债务自认。因此，本案5万元是否存在仍应由原告举证证明。　　综上，应当驳回原告张某的诉讼请求。[案情结果]　　笔者认为应驳回刘某的诉讼。　　虽然张某承认曾经借款5万，但是通盘否认至今仍然欠款，因此张某实际未承认债务，原告并未完成举证责任，不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼请求。[相关法规] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”","[案情] 2005年3月，张某向刘某借款5万用以投资办厂，约定一年后归还，每月支付利息。2006年7月，刘某到法庭起诉张某，要求其归还借款本金及利息共计5.5万元。 刘某诉称双方",作者:,,2013.03.06
7,"2018-05-02 21:38:01",担保之债的争议,民事案例,"[案情介绍]　　2004年10月甲向乙借款10万元，但乙要求甲找人来担保，甲找到自己的朋友——甲乙两人都认识的丙，甲乙在向丙说明了借款的情况后，丙同意为甲担保，并在借条上签字。由于甲经营亏损，借款到期后甲无法归还借款，乙向法院起诉甲丙，判决生效后本案在执行过程中，乙申请追加丙的妻子戊为被执行人，要求执行丙戊的夫妻共同财产。戊对上述借款、担保等事实不知情。[案情分析]　　问题：夫妻一方为他人提供担保所形成的债务是夫妻共同债务还是个人债务？　　[评析]　　本案的争议焦点是丙的担保行为所形成的担保之债是否属于夫妻共同债务？一种意见认为，本案债务形成于夫妻关系存续期间，可以推定为夫妻共同债务。另一种意见则认为，丙的担保行为是个人行为，应该认定为个人债务。　　笔者同意上述第二种意见。理由是：　　一、我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”这里明确了夫妻共同债务的概念，夫妻共同债务或称家庭债务是为了共同生活或者从事经营活动所负的债务，该债务的形成从本质上讲其目的是为了家庭，或者说家庭已经或应该从该债务行为中获益。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件时处理财产分割问题的若干具体意见》列举性地指出了，夫妻共同债务包括以下几个方面：1、因日常生活所负的债务；2、因生产经营活动所负的债务；3、夫妻一方或双方治疗疾病所负的债务；4、因抚养子女所负的债务；5、因赡养老人所负的债务；6、其他应认定为夫妻共同债务的债务。由此，可以清楚的看出夫妻共同债务一定是出于、源自、为了夫妻（家庭）共同生活。理论上，认定婚姻关系存续期间的债务是个人债务还是共同债务，考虑两个标准：1、夫妻有无共同举债的合意；2、夫妻是否分享了债务所带来的利益。而本案中丙的担保行为显然不是为了夫妻共同生活，家庭也显然没有从中获益。　　二、所谓债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。其种类有人的担保和物的担保，人的担保是个人信用担保，债权人要求债务人提供担保是表明对其履行债务的怀疑，是表明对其个人信用的怀疑；而债权人接受债务人提供的担保人的担保，是表明对担保人监督或连带履行债务能力的肯定，同时也是对担保人个人信用的肯定。债权人不可能接受一个自己根本不认识、不了解的人作为担保人，更不可能接受一个自己明知其个人信用很差的人作为担保人。这是常识。而夫和妻在法律上具有独立人格，两个人的个人信用我们也不能划等号，不能说认可了夫的信用，也就认可了妻的信用，更不可以说夫和妻的信用存在必然连带关系，这显然是荒唐的。再者，根据民法和婚姻法原理夫和妻的财产关系有连带关系，也有相互独立部分，连带的部分其连接点（连接因素）就是家庭共同生活。　　本案中乙之所以同意丙进行担保，一方面是乙相信丙的个人信用，另一方面是相信丙个人有能力进行担保，这完全是乙与丙两人之间发生的法律关系，而乙对丙的妻子的个人信用无从得知，不了解，不掌握，也根本没有信任可言，此时丙的担保行为其目的不是为了夫妻、家庭共同生活，夫妻、家庭也没有从该行为中得宜。　　三、根据合同相对性理论，夫和妻一方的个人行为所产生的法律上的义务也不应该涉及合同以外的第三人。　　本案中乙与丙订立的担保合同从属于甲乙订立的借款合同，但明显是合同行为，应该遵循合同法原理。　　四、本案处理意见中的第一种意见是“推定为夫妻共同债务”，但是我国《婚姻法》解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务的前提是：为了日常家事。如果夫妻一方的行为是为了日常家事，那么适用民法基本原理——表见代理规则，推定为夫妻共同行为。日常家事代理制度极大扩张了夫妻双方的意思自治能力，促进了经济交往，同时也有利于婚姻家庭生活的便利，减少了婚姻生活的成本，维护了民事交往的安定性和稳定性，保护了善意第三人和交易安全。但如果过分扩大日常家事代理的范围，同样会危及家庭财产关系的稳定，不恰当加重一方的经济风险承受能力。所以夫妻的负债行为应在日常家事代理的合理范围内，不符合日常家事代理之目的的举债，当然不能推定为夫妻共同债务。例如《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独定理以维持家庭日常生活与教育子女目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。”可以推定为夫妻共同债务的举证责任归属于债权人。　　本案中，除非乙能够举证证明，丙的妻子知道或者应当知道丙的担保行为，并且认可此种担保行为，否则不发生连带清偿责任。因此，在婚姻关系存续期间，丙的担保行为是个人行为，应该认定为个人债务。[案情结果] 笔者认为，丙的担保行为是个人行为，应该认定为个人债务。[相关法规]　　一、我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”这里明确了夫妻共同债务的概念，夫妻共同债务或称家庭债务是为了共同生活或者从事经营活动所负的债务，该债务的形成从本质上讲其目的是为了家庭，或者说家庭已经或应该从该债务行为中获益。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件时处理财产分割问题的若干具体意见》列举性地指出了，夫妻共同债务包括以下几个方面：1、因日常生活所负的债务；2、因生产经营活动所负的债务；3、夫妻一方或双方治疗疾病所负的债务；4、因抚养子女所负的债务；5、因赡养老人所负的债务；6、其他应认定为夫妻共同债务的债务。由此，可以清楚的看出夫妻共同债务一定是出于、源自、为了夫妻（家庭）共同生活。理论上，认定婚姻关系存续期间的债务是个人债务还是共同债务，考虑两个标准：1、夫妻有无共同举债的合意；2、夫妻是否分享了债务所带来的利益。而本案中丙的担保行为显然不是为了夫妻共同生活，家庭也显然没有从中获益。　　二、所谓债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。其种类有人的担保和物的担保，人的担保是个人信用担保，债权人要求债务人提供担保是表明对其履行债务的怀疑，是表明对其个人信用的怀疑；而债权人接受债务人提供的担保人的担保，是表明对担保人监督或连带履行债务能力的肯定，同时也是对担保人个人信用的肯定。债权人不可能接受一个自己根本不认识、不了解的人作为担保人，更不可能接受一个自己明知其个人信用很差的人作为担保人。这是常识。而夫和妻在法律上具有独立人格，两个人的个人信用我们也不能划等号，不能说认可了夫的信用，也就认可了妻的信用，更不可以说夫和妻的信用存在必然连带关系，这显然是荒唐的。再者，根据民法和婚姻法原理夫和妻的财产关系有连带关系，也有相互独立部分，连带的部分其连接点（连接因素）就是家庭共同生活。 三、我国《婚姻法》解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务的前提是：为了日常家事。如果夫妻一方的行为是为了日常家事，那么适用民法基本原理——表见代理规则，推定为夫妻共同行为。日常家事代理制度极大扩张了夫妻双方的意思自治能力，促进了经济交往，同时也有利于婚姻家庭生活的便利，减少了婚姻生活的成本，维护了民事交往的安定性和稳定性，保护了善意第三人和交易安全。但如果过分扩大日常家事代理的范围，同样会危及家庭财产关系的稳定，不恰当加重一方的经济风险承受能力。所以夫妻的负债行为应在日常家事代理的合理范围内，不符合日常家事代理之目的的举债，当然不能推定为夫妻共同债务。例如《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独定理以维持家庭日常生活与教育子女目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。”可以推定为夫妻共同债务的举证责任归属于债权人。","[案情] 2004年10月甲向乙借款10万元，但乙要求甲找人来担保，甲找到自己的朋友甲乙两人都认识的丙，甲乙在向丙说明了借款的情况后，丙同意为甲担保，并在借条上签字。由于",找法网,,2012.07.06
8,"2018-05-02 21:38:10",赠与合同的异议,"民事案例 - 离婚财产分割案例",[案情介绍]　　原告曾某与被告王某于1993年结婚，婚后于1994年、1996年分别生育女孩小曾、儿子小王。后因感情破例，于2006年协议离婚。根据协议第三条约定，共有房屋属原告的一半份额原告同一处分其女儿小曾、儿子小王共同所有。婚姻关系解除后，原告无房居住仍在该房第三层居住。2006年5月26日，被告以原告居住的房屋为其所有为由强行要原告交出房门及大门钥匙，并将原告赶出大门。在原告离开后，被告将大门及房门锁全部换掉，致使原告无法进入该房屋，原告遂诉至法院。[案情分析]　　第一种意见认为，原告将属自己份额的房屋赠与给自己的子女，通过赠与的方式已对房屋作了处分，丧失了房屋的所有权，当然丧失了居住权。　　第二种意见认为，原告在与被告协议离婚时，虽然将属自己份额的房屋赠与给自己的子女，但双方的子女并未在协议上签字，因而双方在离婚协议中做出意识表示只是单方法律行为。不够成合同法意义上的赠与合同，赠与合同并没有成立，原告对房屋享有所有权。　　第三种意见认为，原告在与被告在离婚协议中将属自己份额的房屋赠与给自己的子女的行为属于赠与行为，赠与合同成立，但未生效，原告可以通过行使赠与合同的任意撤销权撤销赠与，维护其对房屋的所有权。　　「点评」　　笔者同意第三种意见，主要理由如下：　　本案争议的焦点在于原被告签订的离婚协议中约定将原告所有的房屋赠与自己子女，该种行为是否有效？　　根据《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。赠与合同为不要式合同，所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。因赠与合同属于非要式合同，其在形式上比较随意，即可以是口头上赠与，也可以以书面方式的赠与。据此第二种意见认为原告在离婚协议中将自己份额的房屋赠与自己的子女的行为，因没有子女在协议上签字而使得赠与合同不成立的说法不能成立。所谓的签字只是能证明当事人意识一致的体现，因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性，法律没有要求受赠与人要做出书面的意识表示；另外对于受赠与人小曾（14岁）、儿子小王（12岁）系限制行为能力人，要其对接受赠与的行为做出书面的表示，太过苛刻，故若原告没有相反证据证明受赠人不接受赠与，则应推定受赠与做出接受赠与的意识表示。根据举证责任规则，原告应承担举证不能的责任，应认定赠与合同成立。　　但合同的成立并不意味着合同的生效，赠与合同的生效需要满足其生效要件。根据《合同法》第一百八十七条规定：赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。也就是说赠与合同生效从交付赠与物或者办理相关手续时生效。在本案中要使得原告赠与房屋的合同生效，则需要办理产权过户手续。故本案中赠与合同虽成立但未生效，原告并没有丧失其对房屋的所有权。　　赠与合同的赠与人享有任意的撤销权。赠与的任意撤销是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律规定赠与的任意撤销，源于赠与是无偿行为。既便赠与合同已经成立，也还可以允许赠与人因自身的某种事由撤销赠与，这也是赠与合同与其他有偿合同的显著区别。尤其是有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠于考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。　　本案中原告的赠与合同不符合赠与的财产已转移其权利的、赠与合同订立后经公证证明的、赠与合同具有社会公益、道德义务性质这三个限制行使任意撤销权的条件。故原告可以行使赠与合同的撤销权，通过撤销赠与来维护自己对房屋的所有权。[案情结果]　　笔者认为，原告在与被告在离婚协议中将属自己份额的房屋赠与给自己的子女的行为属于赠与行为，赠与合同成立，但未生效，原告可以通过行使赠与合同的任意撤销权撤销赠与，维护其对房屋的所有权。[相关法规]　　根据《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。赠与合同为不要式合同，所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。因赠与合同属于非要式合同，其在形式上比较随意，即可以是口头上赠与，也可以以书面方式的赠与。据此第二种意见认为原告在离婚协议中将自己份额的房屋赠与自己的子女的行为，因没有子女在协议上签字而使得赠与合同不成立的说法不能成立。所谓的签字只是能证明当事人意识一致的体现，因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性，法律没有要求受赠与人要做出书面的意识表示；另外对于受赠与人小曾（14岁）、儿子小王（12岁）系限制行为能力人，要其对接受赠与的行为做出书面的表示，太过苛刻，故若原告没有相反证据证明受赠人不接受赠与，则应推定受赠与做出接受赠与的意识表示。根据举证责任规则，原告应承担举证不能的责任，应认定赠与合同成立。,"「案情」 原告曾某与被告王某于1993年结婚，婚后于1994年、1996年分别生育女孩小曾、儿子小王。后因感情破例，于2006年协议离婚。根据协议第三条约定，共有房屋属原告的",找法网,,2012.07.23
9,"2018-05-02 21:38:16",非法拘禁附带民事诉讼案,"刑事案例 - 侵犯公民人身、民主权利罪","[案情介绍] 被告人刘某，男，27岁，原系郑州铁路公安处商丘站公安派出所民警。　　刘某非法拘禁案1997年5月19日由郑州铁路运输检察院立案侦查。1997年6月28日该院向郑州铁路运输法院提起公诉。起诉书认定犯罪事实如下：　 　1997年5月9日16时许，706次旅客列车驶抵木兰火车站，鸭贩张甲、张乙从行李车上卸下鸭崽时，被告人刘某的妻子张丙向其索要鸭崽遭拒绝。 被告人刘某与前来接班的民警小刘（另案处理）当即提出要查票而发生争执，并同张甲、张乙以及接车的农民冯某等人进行撕打。刘某、小刘以袭击警 察、妨碍执行公务为名，用手铐将张乙、冯某铐住，强行推上706次列车行李车箱。列车运行途中，刘某解下冯某的皮带抽打张、冯二人，当列车行至京 九铁路下行线658公里处时，内心恐惧的张乙、冯某乘刘某疏于看守之机带铐跳车。张乙当即死亡，冯某造成轻伤。经法医鉴定：张乙系坠车，造成环椎脱位，脊髓离断死亡。　　被害人家属赵某亦向郑州铁路运输法院提起附带民事诉讼。[案情分析]　 1997年8月14日，郑州铁路运输法院开庭审理认为，被告人刘某借机非法拘禁他人，造成他人伤、亡，其行为已构成非法拘禁罪。被告人刘某的犯罪行 为及附带民事诉讼被告人小刘的行为使被害人遭受经济损失，均应负民事赔偿责任，被害人诉讼请求的合理部分应予支持。为了维护社会治安的合法权益，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条第二款，第三十一条、第六十条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定判决：（一）被告人刘某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十年；（二）被告人刘某，附带民事诉讼被告人小刘均等赔偿附带民事诉讼原告人赵某等生活补助费、抚养费、赡养费、医疗 费、精神损失费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、未成年子女教育补助费等共计人民币6.37余万元；（三）被告人刘某、附带民事诉讼被告人小刘均等赔偿附 带民事诉讼原告人冯某（被害人）医疗费、住院费、护理费、营养费、交通费等共计人民币0.53万元。[案情结果] 依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条第二款，第三十一条、第六十条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定判决：（一）被告人刘某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十年；（二）被告人刘某，附带民事诉讼被告人小刘均等赔偿附带民事诉讼原告人赵某等生活补助费、抚养费、赡养费、医疗 费、精神损失费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、未成年子女教育补助费等共计人民币6.37余万元；（三）被告人刘某、附带民事诉讼被告人小刘均等赔偿附 带民事诉讼原告人冯某（被害人）医疗费、住院费、护理费、营养费、交通费等共计人民币0.53万元。　　 一审判决后，被告人刘某对刑事判决不服，刑事附带民事原告人赵某对附带民事部分判决不服，均提出上诉。1997年11月4日，郑州铁路运输中级法院审理认为一审判决认定事实清楚，定性准确，程序合法。故裁定：驳回上诉，维持原判。[相关法规] 《中华人民共和国刑法》相关规定 第三十一条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。　 第六十条 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。 第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条　侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。","被告人刘某，男，27岁，原系郑州铁路公安处商丘站公安派出所民警。 刘某非法拘禁案1997年5月19日由郑州铁路运输检察院立案侦查。1997年6月28日该院向郑州铁路运输法院",找法网,,2012.07.09
10,"2018-05-02 21:38:23",盗窃附带陈事诉讼,"刑事案例 - 侵犯财产罪","[案情介绍]　　2005年3月间，被告人肖某与某机械装配厂保安江某里应外合，先后三次潜 入该厂，共盗取铜丝、机器零件达34000元，并以2700元分三次卖往临县一废品收购站。后两被告被公安机关抓获，公安机关侦查终结后将案件移送人民检察院提起公诉，在法院公开审理之前，原告某机械装配厂向人民法院提起附带民事诉讼，要求两被告赔偿因盗窃行为给该厂造成的直接损失34000元。　[案情分析]　　笔者认为，被害人可提起附带民事诉讼，理由如下：　 　一、附带民事诉讼的成立条件。根据刑事诉讼法的有关规定，附带民事诉讼成立条件包括：1)以刑事诉讼的成立为前提条件;2)提起附带民事诉讼的原告人符 合法定条件;3)有明确的被告人及具体要求和事实根据;4)被害人的物质损失是被告人的犯罪行为造成的;5)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。本案被害人符合上述五个条件，可提起附带民事诉讼。　　二、对 “物质损失”的理解。刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体 财产遭受损失的，可在提起公诉时附带民事诉讼。刑法第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情况 判处赔偿经济损失。上述法律规定，分别出现了“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”，但在附带民事诉讼赔偿范围问题上，三词应是同义的，尽管在其他场 合，三者的内涵并不完全相同。这说明在附带民事诉讼赔偿范围上，只要不是精神方面的损失，不管是“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”都是附带民事诉 讼的赔偿范围。　　三、“追缴”、“退赔”并不排斥附带民 事诉讼。最高院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或责令退赔。经过追 缴、退赔仍不能弥补损失的，被害人另行提起民事诉讼。该规定是对人民法院在刑事审判中的职责进一步明确和要求，即对此类案件人民法院应当依职权向被告人进 行追缴，责令退赔，其目的一方面是为了更加积极有效地补救被害人的“物质损失”，另一方面也是为了减少被害人的诉累。但此规定并不能排斥或取代被害人的附 带民事诉讼权利，“追缴”与“查封”、“扣押”被告人的财产一样，只是诉讼过程中人民法院依法采取的强制措施，与被害人行使诉权是完全不同的两个概念。即 使被害人不提起附带民事诉讼，人民法院也应当依职权向被告人进行追缴，责令退赔。　　综上，笔者认为本案被害人可提起附带民事诉讼。[案情结果] 笔者认为本案被害人可提起附带民事诉讼。[相关法规]　 　一、附带民事诉讼的成立条件。根据刑事诉讼法的有关规定，附带民事诉讼成立条件包括：1)以刑事诉讼的成立为前提条件;2)提起附带民事诉讼的原告人符 合法定条件;3)有明确的被告人及具体要求和事实根据;4)被害人的物质损失是被告人的犯罪行为造成的;5)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。本案被害人符合上述五个条件，可提起附带民事诉讼。　　二、对 “物质损失”的理解。刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体 财产遭受损失的，可在提起公诉时附带民事诉讼。刑法第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情况 判处赔偿经济损失。上述法律规定，分别出现了“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”，但在附带民事诉讼赔偿范围问题上，三词应是同义的，尽管在其他场 合，三者的内涵并不完全相同。这说明在附带民事诉讼赔偿范围上，只要不是精神方面的损失，不管是“物质损失”、“财产损失”、“经济损失”都是附带民事诉 讼的赔偿范围。　　三、“追缴”、“退赔”并不排斥附带民 事诉讼。最高院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或责令退赔。经过追 缴、退赔仍不能弥补损失的，被害人另行提起民事诉讼。该规定是对人民法院在刑事审判中的职责进一步明确和要求，即对此类案件人民法院应当依职权向被告人进 行追缴，责令退赔，其目的一方面是为了更加积极有效地补救被害人的“物质损失”，另一方面也是为了减少被害人的诉累。但此规定并不能排斥或取代被害人的附 带民事诉讼权利，“追缴”与“查封”、“扣押”被告人的财产一样，只是诉讼过程中人民法院依法采取的强制措施，与被害人行使诉权是完全不同的两个概念。即 使被害人不提起附带民事诉讼，人民法院也应当依职权向被告人进行追缴，责令退赔。","[案情] 2005年3月间，被告人肖某与某机械装配厂保安江某里应外合，先后三次潜入该厂，共盗取铜丝、机器零件达34000元，并以2700元分三次卖往临县一废品收购站。后两被告",找法网,,2012.07.09
11,"2018-05-02 21:38:29",批捕在逃犯是否受追诉时效限制,"刑事案例 - 危害公共安全罪","[案情介绍]　　一、基本案情　　被告人黄某南(男，1972年3月29日，广东五华人)伙同黄某明、黄某任、黄某响、刘某发、刘某平、古某波、邹某科、何某敬(均已判刑)等人于1991年7月4日、6日在五华县龙村镇龙村圩寻衅滋事四次，公安机关立案侦查后以涉嫌寻衅滋事罪提请五华县检察院批准逮捕，经审查，五华县人民检察院于同年11月15日作出批准逮捕决定，因犯罪嫌疑人在逃而未执行逮捕，而其他同案犯则被法院判处不等刑期。2006年11月23日公安机关将犯罪嫌疑人缉拿归案，并于12月14日移送五华县人民检察院审查起诉，经审查，五华县人民检察院以被告人黄某南犯寻衅滋事罪向五华县人民法院提起公诉。[案情分析]　　二、分歧意见　　本案的争议点在于黄某南涉嫌寻衅滋事是否已过追诉时效，而其实质焦点在于，检察机关作出的批准逮捕决定是否属于采取强制措施之一。第一种意见认为，检察机关作出的批准逮捕决定属于采取的强制措施，此案不受追诉时效的限制。因为逮捕包括检察机关作出批准逮捕决定与公安机关执行逮捕两个相关的法律程序，当检察机关作出了批准逮捕决定时，公安机关就应当对犯罪嫌疑人执行逮捕。除非因犯罪嫌疑人在逃而无法捉拿归案导致逮捕无法执行。但无论是否对犯罪嫌疑人执行了逮捕，都属于刑事诉讼法规定的采取强制措施，并非要对犯罪嫌疑人执行了逮捕才算采取强制措施。采取强制措施的目的是为了防止犯罪嫌疑人逃避法律处罚，保障刑事诉讼的顺利进行。第二种意见认为，采取强制措施是指对犯罪嫌疑人的自由进行限制。本案仅有检察机关的批准逮捕决定而没有公安机关的执行逮捕，并没有限制犯罪嫌疑人的人身自由，不属于采取强制措施，故受追诉时效的限制。　　笔者同意第一种意见。所谓“强制措施”是指刑事诉讼法规定的拘传、刑事拘留、逮捕、取保候审、监视居住等。“逮捕”一词具有双重词性，既可作名词也可作动词。作名词时包括检察机关作出的批捕决定和公安机关的对批捕的执行，作动词时专指对犯罪嫌疑人执行逮捕，是对其人身自由的一种限制。当认为“强制措施”中的“逮捕”包括检察机关批准逮捕决定时，它属于名词;当认为“逮捕”是指对犯罪嫌疑人实行的执行措施时，是属于动词。笔者认为，1979年刑法第77条规定的“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。”中的“强制措施”应作名词理解。检察机关作出的批准逮捕是属于已采取强制措施，这可从如下方面去理解。　　一，从旧刑法的立法思想、上下条文角度上看，采取强制措施包括批准逮捕。新旧刑法是一脉相承的，旧刑法(即1979年刑法)对追诉时效问题规定，被政法机关采取强制措施的不受追诉时效限制。而新刑法(1997年修订后刑法)发展了旧刑法，对不受追诉时效限制作了更宽大的规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”( 第88条)新刑法的规定目的是为了防止犯罪分子利用追诉时效而逃避法律的惩处，最大限度地打击犯罪，保护人民群众的生命财产安全和维护社会稳定。两者的相同点都是对被公安司法机关采取了强制措施的，一定得追究刑事责任。若是被执行逮捕后再脱逃的，则还触犯另一罪名：脱逃罪，实行数罪并罚。(旧刑法第161条：“依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处5年以下有期徒刑或者拘役。以暴力、威胁方法犯前款罪的，处2年以上7年以下有期徒刑”，新刑法第316条。)故从这可看出，旧刑法的“采取强制措施”包括检察机关的批准逮捕。　　二，从威慑力角度上看，批准逮捕后犯罪分子就处于公安司法机关的天罗地网中，其强制力、威慑力是显而易见的。根据逮捕的条件，作出批准逮捕决定即表明公安司法机关基本查清了犯罪分子的部分犯罪事实并要追究其刑事责任，此时，犯罪分子有义务接受侦查、起诉和审判。犯罪分子即使在逃，公安机关可以通过通缉、追逃等措施把犯罪分子缉拿归案，每一个公民也有义务将其送至公安司法机关。由此可见批准逮捕是具有强大的强制力的，目的是要断掉犯罪分子逃避处罚的梦想。　　三，从实务角度上看，若批准逮捕不属于采取强制措施势必助长犯罪。《中华人民共和国最新刑法实用全书》[1]中认为：“在实践中，有的犯罪分子为了逃避罪责，在司法机关对其采取强制措施以后，仍然逃避侦查或者审判，使司法机关不能行使追诉权。对此，如果仍然坚持追诉时效期限的限制，势必会使司法机关在同犯罪活动的斗争中处于十分不利的地位。而且，逃避侦查或者审判，表明犯罪分子蔑视国家法律。因此，对这种情形，明确规定不受追诉期限的限制，可以有利地打击犯罪分子的嚣张气焰，维护法律的尊严。”在现实中，一些犯罪分子明知自己犯了罪，应受处罚，但仍抱侥幸心理逃避处罚，旧刑法规定只要采取强制措施就不受追诉时效限制，目的是要有力打击犯罪，打击逃避处罚的行为。若对逃避处罚的犯罪分子适用时效限制规定，将会造成两种后果，一是犯罪分子逍遥法外，助长其嚣张气焰，二是打击公安司法机关的追逃的积极性，对一大部分旧刑法时期的案件不再处理。　　四，从公平角度上看，若对批捕犯适用时效制度，则对同案的已决犯显失公平。如果一个案件有多个同案人，经批捕后，有的同案人当即被抓获，有的同案人在时效内被抓获，都受到法律的惩处，坐了牢。而个别同案人在逃，若干年后被追抓回来，若此时对其适用时效制度，则对已接受法律审判的同案人难显法律的公平。[案情结果] 法院审理后认为，根据1979年中华人民共和国刑法第77条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。”被告人虽经批捕，但一直在逃未能直接对其采取强制措施，按照1979年中华人民共和国刑法第76条规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的(当时此罪最高刑期为7年)，超过10年，为过追诉时效，此案已过15年，法院据此最终对本案作终止审理。[相关法规] 所谓“强制措施”是指刑事诉讼法规定的拘传、刑事拘留、逮捕、取保候审、监视居住等。“逮捕”一词具有双重词性，既可作名词也可作动词。作名词时包括检察机关作出的批捕决定和公安机关的对批捕的执行，作动词时专指对犯罪嫌疑人执行逮捕，是对其人身自由的一种限制。当认为“强制措施”中的“逮捕”包括检察机关批准逮捕决定时，它属于名词;当认为“逮捕”是指对犯罪嫌疑人实行的执行措施时，是属于动词。笔者认为，1979年刑法第77条规定的“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。”中的“强制措施”应作名词理解。检察机关作出的批准逮捕是属于已采取强制措施，这可从如下方面去理解。　　一，从旧刑法的立法思想、上下条文角度上看，采取强制措施包括批准逮捕。新旧刑法是一脉相承的，旧刑法(即1979年刑法)对追诉时效问题规定，被政法机关采取强制措施的不受追诉时效限制。而新刑法(1997年修订后刑法)发展了旧刑法，对不受追诉时效限制作了更宽大的规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”( 第88条)新刑法的规定目的是为了防止犯罪分子利用追诉时效而逃避法律的惩处，最大限度地打击犯罪，保护人民群众的生命财产安全和维护社会稳定。两者的相同点都是对被公安司法机关采取了强制措施的，一定得追究刑事责任。若是被执行逮捕后再脱逃的，则还触犯另一罪名：脱逃罪，实行数罪并罚。(旧刑法第161条：“依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处5年以下有期徒刑或者拘役。以暴力、威胁方法犯前款罪的，处2年以上7年以下有期徒刑”，新刑法第316条。)故从这可看出，旧刑法的“采取强制措施”包括检察机关的批准逮捕。　　二，从威慑力角度上看，批准逮捕后犯罪分子就处于公安司法机关的天罗地网中，其强制力、威慑力是显而易见的。根据逮捕的条件，作出批准逮捕决定即表明公安司法机关基本查清了犯罪分子的部分犯罪事实并要追究其刑事责任，此时，犯罪分子有义务接受侦查、起诉和审判。犯罪分子即使在逃，公安机关可以通过通缉、追逃等措施把犯罪分子缉拿归案，每一个公民也有义务将其送至公安司法机关。由此可见批准逮捕是具有强大的强制力的，目的是要断掉犯罪分子逃避处罚的梦想。　　三，从实务角度上看，若批准逮捕不属于采取强制措施势必助长犯罪。《中华人民共和国最新刑法实用全书》[1]中认为：“在实践中，有的犯罪分子为了逃避罪责，在司法机关对其采取强制措施以后，仍然逃避侦查或者审判，使司法机关不能行使追诉权。对此，如果仍然坚持追诉时效期限的限制，势必会使司法机关在同犯罪活动的斗争中处于十分不利的地位。而且，逃避侦查或者审判，表明犯罪分子蔑视国家法律。因此，对这种情形，明确规定不受追诉期限的限制，可以有利地打击犯罪分子的嚣张气焰，维护法律的尊严。”在现实中，一些犯罪分子明知自己犯了罪，应受处罚，但仍抱侥幸心理逃避处罚，旧刑法规定只要采取强制措施就不受追诉时效限制，目的是要有力打击犯罪，打击逃避处罚的行为。若对逃避处罚的犯罪分子适用时效限制规定，将会造成两种后果，一是犯罪分子逍遥法外，助长其嚣张气焰，二是打击公安司法机关的追逃的积极性，对一大部分旧刑法时期的案件不再处理。　　四，从公平角度上看，若对批捕犯适用时效制度，则对同案的已决犯显失公平。如果一个案件有多个同案人，经批捕后，有的同案人当即被抓获，有的同案人在时效内被抓获，都受到法律的惩处，坐了牢。而个别同案人在逃，若干年后被追抓回来，若此时对其适用时效制度，则对已接受法律审判的同案人难显法律的公平。","一、基本案情 被告人黄某南(男，1972年3月29日，广东五华人)伙同黄某明、黄某任、黄某响、刘某发、刘某平、古某波、邹某科、何某敬(均已判刑)等人于1991年7月4日、6日在五",找法网,,2012.07.12
12,"2018-05-02 21:38:36",证据证明力的运用原则,刑事案例,"[案情介绍]　　[案情]　　公诉机关广饶县人民检察院。　　被告人唐X，男，1963年5月5日出生于山东省寿光市，汉族，初中文化，农民，捕前住山东省寿光市王高镇某村。因涉嫌犯抢劫罪，2001年7月15日被广饶县公安局刑事拘留，同年8月10日转逮捕。　　广饶县人民检察院于2001年10月29日以广检刑诉(2001)72号起诉书向本院提起公诉指控：一、2001年7月13日晚上12点左右，被告人唐X与他人合伙乘红色桑塔纳轿车至东王路三干路口以北一公里处，采用暴力手段抢劫汽车司机聂C人民币330元、“诺基亚”5510手机一部，价值400元，同时还抢走黑色皮包一个，内有凭证一宗。二、2001年7月14日凌晨2点30分许，被告人唐X伙同他人乘红色桑塔纳轿车在石大路热采矿三矿大门东侧将驾驶兰色六轮农用车的王A截住，采用暴力手段抢走王A人民币870元、“西门子”手机一部，价值500元，矿工手电一个，价值15元。公诉机关并提交物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论等佐证。认定被告人唐X行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪，请求依法予以惩处。　　被告人唐X辩称，自己是被胁迫参与抢劫的，但自己没有抢劫。[案情分析]　　[评析]　　本案的症结点正是有关于种种证据的证明力。证据的证明力是指证据事实对案件事实证明作用之有无和程度。证据的证明力是证据本身固有的属性，是客观存在的。这就要求，首先证据是客观存在的事实，不是主观想象、猜测或捏造的产物，其次证据对案件事实有无证明力，以及证明力之大小，取决于证据与案件事实有无联系，以及联系的紧密、强弱程度。这就是说，证据不仅是客观存在的事实，而且必须是与案件事实存在某种联系的事实，这种联系可以为人们所认识，从而对证明案情具有实际意义。这就要求当一个证据可以转化为定案根据必须要有两个要素：(1)、可印证性。(2)、关联性。同时必须考虑到证据的可采性，即证据材料在法律上允许其作为证据的资格。坚持证据必须是法定人员依法定程序以合法方法收集，必须有合法的形式，必须有合法的来源，必须经法定程序查证属实。在据以定案时要根据案件的具体事实适当运用好证据的证明标准，即要排除合理性怀疑，其他可能性，有合理性怀疑时要作有利于被告的解释。　　联系本案我们来看种种证据的证明力。　　(一)、直接证据的证明力。　　根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。所谓主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施;所谓证明关系的不同，是指某一证据是否可以单独地直接地证明案件的主要事实。　　直接证据是能够直接指明案件主要事实的证据。常见的直接证据有：犯罪嫌疑人、被告人所作的有罪供述、被害人所作的能证明犯罪系何人所为的陈述，能证明某犯罪分子实施犯罪的证人证言，共同犯罪中共犯之间对彼此的犯罪行为的供述，能够直接证明犯罪分子如何犯罪的视听资料及某些书证等。否定犯罪存在或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的直接证据，则可以是7种证据中的任何一种。　　本案中被告人的供述、被害人的陈述、证人证言均为直接证据。但是直接证据要坚持几个原则：(1)、孤证不能定案。即只有一个直接证据，而无其他证据，其本身的真实性就得不到印证时不能做为定案的依据。(2)、收集、审查、运用直接证据应注意严格依照法定程序进行，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗等非法方法收集证据。审查时切忌先入为主，应全面分析，查证属实。　　本案中被告人一直坚持自己系胁迫参加了犯罪活动，自己没有进行抢劫活动。但除了被告人所做的辩解外，并无别的证据予以证明，这个证据就成为了一个孤证，坚持证据的可印证性、关联性和孤证不能定罪原则下，被告人的此项辩解因证据不足，不能予以支持。　　起诉书指控的第二起犯罪事实的有关证据均为直接证据，其中有被害人王A陈述、证人王宁证言、广饶县公安局派出所抓获经过材料，被害人王A和证人王宁的证言均能证明2001年7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车将他们的车截住后，从车上下来了三个人，一个高个子把王A从车上拉下来，三个人对其拳打脚踢，一个穿白色T恤衫的人手里拿着一把刀子，抢了手机、钱、矿工手电，而当被害人立即报案后广饶县公安局城里派出所抓获被告人时，其坐的车是无牌桑塔纳轿车，车上是三个人，体貌特征也符全被害人和证人所述。这样这几个证据经查证属实，且相互联系，相互印证的，在作案时间和地点、犯罪嫌疑人的体貌特征上也排除了一个正常人对被告人构成犯罪不会产生合理的疑问、犯罪没有发生的可能性怀疑、其他人作案的可能性怀疑。足以认定被告人参与并实施了抢劫行为。　　而在认定被告人的第一起犯罪事实时，由于被告人做了只承认其参与了抢劫，没有实施抢劫的无罪辩解，因此本案的直接证据就只有被害人的陈述了。而依据孤证不能定案的原则，仅有这一个证据是不能对被告人的犯罪行为予以认定的。这就需要间接证据的作用。　　(二)、间接证据的证明力　　间接证据是不能单独地指明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据，其与案件主要事实的联系是间接的，一个间接证据只能证明案件主要事实的某个阶段。因此，任何一个间接证据都需要与其他证据相结合，才能证明案件主要事实。而且由于间接证据关联方式的间接性，决定了运用间接证据证明案件主要事实，必须经过推理过程。且必须遵守以下规则：(1)、应审查间接证据的客观存在、相关性和合法性，只有客观存在的、与案件事实存在客观联系且为法律容许的证据方能采用。(2)、间接证据必须形成一个完整的证明体系，即有关犯罪时间、地点、过程、手段、工具、后果、目的、动机、犯罪嫌疑人、被告人的个人情况等，都有相应的证据证明。(3)、间接证据与案件事实之间，间接证据与间接证据之间必须得到合理性排除。(4)、间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得到结论是唯一的。　　本案中的间接证据为白色太阳帽三顶、抓获唐X时同时在其车上找到的被害人聂C养路费凭证二张、速度表、里程表检定合格证一本、附加费凭证一本、道路运输证一本、黑色包一个。而由于本案有被害人聂C、张D的陈述证明，三个戴白色太阳帽的人从一辆红色桑塔纳轿车上下来，一个高个子和另一个人抢了他们的手机、黑色包、包内就有行车证、附加费等凭证。物证和被害人的陈述是相互关联、相互印证，形成了一个证据链条，在作案的时间和三个犯罪嫌疑人的体貌特征上排除了合理性怀疑，而且也不足以认定没有犯罪发生和有其他人作案的可能性。因而足以认定被告人参与了抢劫行为的。　　本案的一个关键问题是被告人唐X只认为其参与了抢劫行为但系胁迫，且自己并没有进行抢劫行为。那么本案的第一起犯罪事实关于被告人抢劫罪的指控是否能认定呢?这是本案中一个不能被忽略的一个重要问题。　　我认为是可以认定被告唐X的抢劫行为的，根据本案的已有证据，尤其是两被害人的陈述和有关的物证，被告确在抢劫现场。即使其并没有进行实质的抢劫行为，但是被害人是认为有三个人来抢劫的，在心理上给了被害人以恐惧。可以认定其与另外两名已脱逃的嫌疑人系共同犯罪，只是分工不同。且有关证据也不足以引起我们对本案第一起犯罪事实是否系被告所为的怀疑，不能以其没实施具体抢劫行为来否定其抢劫罪的认定。　　至于其是否系胁迫只是一种量刑情节，不能否认犯罪行为的存在，且由于本案只有被告人自己的辩解没有其他证据来证明这种情形的存在，所以其是否系胁迫也不足以认定。　　同时我们纵观本案的所有事实，都不存在非法取证的情形，都具有可采性，加之证据之间都具有可印证性、关联性，因而被告唐X抢劫的犯罪事实足以认定。　　在结束本案的有关评析时，我不仅想到了九十年代震惊全美的辛普森谋杀一案(该案主要因证据的可采性、可印证性、关联性不足而将被告辛普森的无罪释放)，有人说该案充分暴露了美国审判制度的漏洞，但我认为这正是法律的规范性的表现，这正是证据的证明力的运用的要求，我们追求的是法律的公正，我们要的是能被证据的证明力所认可的事实，如果不能认可，那么这个事实法律上就认为是不存在的，而不管事实上是怎么样的。只有这样我们才能真正建立起法律的公正的公信力。　　综上所述，我们必须对证据的证明力的重要性有充分的认识，要始终明确坚持证据的证明力即证据的可印证性、关联性、可采性的原则，同时要注意这一原则在直接证据和间接证据运用上的不同表现。只有这样我们才能真正实现法律的公开与效率。[案情结果]　　[审判]　　经审理查明，2001年7月13日晚上12点左右，被告人唐X与他人合伙乘红色桑塔纳轿车至广饶县境内东王公路三干路口以北一公里处，持刀并采用拳打脚踢手段，抢劫鲁C6XXXX号东风拖挂车司机聂C、跟车人张D人民币330元，“诺基亚”5510手机一部，价值400元、黑色皮包一个(内装行车证、养路费、附加费等凭证)。继而，在14日凌晨2点30分左右，被告人唐X伙同他人乘红色桑塔纳轿车在广饶县境内石大公路热采矿三矿大门东侧截住鲁E2XXXX号六轮农用车，持刀并采用拳打脚踢手段，抢劫驾驶员王A人民币870元、“西门子”手机一部，价值500元，矿工手电一个，价值15元。　　认定上述事实的证据有：1、被告人唐X供述，他一看要抢车，开车的人叫他下车，他说怕认出来，说后面有帽子，高个子拿了一顶太阳帽戴在他头上先下来，开车的和他各自戴了一顶帽子下了车。高个子冲着在拖挂车右面那个人过去抢了一部手机，矮个子去驾驶室抢另一个司机什么东西他不清楚，他站在车前面，临走朝站在车右侧的那个司机踢了一脚，并说快走吧。那个人往后一退没踢着。继而，在石大公路矮个子开车不断地挤一辆农用车，向西走了三、四百米远，把农用车截下，高个子和矮个子先后下车，他下车时看见高个子正把农用车司机摁在地上用拳打他，矮个子踢了他两脚，他站在两个车之间。2、受害人聂C陈述，7月13日晚12点左右，他们开车至东王公路支脉沟以北大约一公里的公路右侧停下，他下车检查轮胎，张D在车上坐着，他来到车右边时，从南面过来一辆红色桑塔纳轿车停在我车左前方，从车上下来三个戴白色太阳帽的人,其中一个高个子上前抓住他的头发，另一只手拿着一把刀子抵在他的脖子上，从他上衣口袋里抢走80元钱和“诺基亚”5510型手机一部，一个穿白色T恤衫的人站在他的汽车前面，上前用脚踢他的肚子，他往后一退，没有踢着他。3、受害人张D陈述，7月13日晚12点左右，他和聂C将车停在东王公路三干路口北检查轮胎，过来一辆红色无牌桑塔纳轿车斜堵在他们车前，从车上下来三个戴白色太阳帽的人，一个高个子抓住聂C的头发说：拿钱，另一个上车左手掐住他的脖子，右手拿一把刀子顶在他的左肋处，问钱在哪里?把一个黑色提包给了他，包内有现金250元、行车证、附加费等凭证。4、受害人王A陈述，7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿门东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车往北挤他的车，从车上下来三个人，穿白色T恤衫的人手里拿着一把刀站在车右门处，三个人对他进行拳打脚踢后，抢走现金870元、“西门子”手机一部，矿工手电一个。5、证人王宁证言，7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿门东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车把他们车截住，从轿车上下来三个人，一个高个子把他爸爸从车上拉下来，三个人对他爸爸进行拳打脚踢，一个穿白色T恤上衣的人手里还拿着一把刀子。抢走了钱、手机和矿工手电。6、广饶县公安局城里派出所抓获经过材料，拦截时，桑塔纳轿车强行冲过，干警立即驾车追赶，在广饶长途汽车站附近将轿车逼到右侧绿化带边缘，前排的两名犯罪嫌疑人弃车而逃，冯春学、叶金庆将坐在后排的犯罪嫌疑人唐X堵在车内抓获。7、随案移交的物证作案工具刀子四把、太阳帽三顶8、广饶县价格事务所价值认定报告书，“西门子”2588手机一部500元、“诺基亚”5510手机一部价值400元、矿工手电15元。上述证据经法庭质证，相互吻合、印证，来源合法有效，应予采信。本案事实清楚、证据确实、充分。　　本院认为，被告人唐X无视国法，采用暴力手段，抢劫公民私人所有的财产，其行为已构成抢劫罪，公诉机关的指控成立，应予支持。被告人唐X的辩解因证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十四条之规定，判决如下：　　被告人唐X犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元(于判决书生效后十日内缴纳)。　　没收作案工具刀子四把、太阳帽三顶。　　一审判决后，被告唐X对判决结果不服，以事实不清、量刑过重为由依法向东营市中级人民法院提起上诉。二审裁定维持原判。[相关法规]　　(一)、直接证据的证明力。　　根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。所谓主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施;所谓证明关系的不同，是指某一证据是否可以单独地直接地证明案件的主要事实。　　直接证据是能够直接指明案件主要事实的证据。常见的直接证据有：犯罪嫌疑人、被告人所作的有罪供述、被害人所作的能证明犯罪系何人所为的陈述，能证明某犯罪分子实施犯罪的证人证言，共同犯罪中共犯之间对彼此的犯罪行为的供述，能够直接证明犯罪分子如何犯罪的视听资料及某些书证等。否定犯罪存在或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的直接证据，则可以是7种证据中的任何一种。　　本案中被告人的供述、被害人的陈述、证人证言均为直接证据。但是直接证据要坚持几个原则：(1)、孤证不能定案。即只有一个直接证据，而无其他证据，其本身的真实性就得不到印证时不能做为定案的依据。(2)、收集、审查、运用直接证据应注意严格依照法定程序进行，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗等非法方法收集证据。审查时切忌先入为主，应全面分析，查证属实。　　本案中被告人一直坚持自己系胁迫参加了犯罪活动，自己没有进行抢劫活动。但除了被告人所做的辩解外，并无别的证据予以证明，这个证据就成为了一个孤证，坚持证据的可印证性、关联性和孤证不能定罪原则下，被告人的此项辩解因证据不足，不能予以支持。　　起诉书指控的第二起犯罪事实的有关证据均为直接证据，其中有被害人王A陈述、证人王宁证言、广饶县公安局派出所抓获经过材料，被害人王A和证人王宁的证言均能证明2001年7月14日凌晨2点30分左右，在石大路热采三矿东侧，一辆红色无牌桑塔纳轿车将他们的车截住后，从车上下来了三个人，一个高个子把王A从车上拉下来，三个人对其拳打脚踢，一个穿白色T恤衫的人手里拿着一把刀子，抢了手机、钱、矿工手电，而当被害人立即报案后广饶县公安局城里派出所抓获被告人时，其坐的车是无牌桑塔纳轿车，车上是三个人，体貌特征也符全被害人和证人所述。这样这几个证据经查证属实，且相互联系，相互印证的，在作案时间和地点、犯罪嫌疑人的体貌特征上也排除了一个正常人对被告人构成犯罪不会产生合理的疑问、犯罪没有发生的可能性怀疑、其他人作案的可能性怀疑。足以认定被告人参与并实施了抢劫行为。　　而在认定被告人的第一起犯罪事实时，由于被告人做了只承认其参与了抢劫，没有实施抢劫的无罪辩解，因此本案的直接证据就只有被害人的陈述了。而依据孤证不能定案的原则，仅有这一个证据是不能对被告人的犯罪行为予以认定的。这就需要间接证据的作用。　　(二)、间接证据的证明力　　间接证据是不能单独地指明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据，其与案件主要事实的联系是间接的，一个间接证据只能证明案件主要事实的某个阶段。因此，任何一个间接证据都需要与其他证据相结合，才能证明案件主要事实。而且由于间接证据关联方式的间接性，决定了运用间接证据证明案件主要事实，必须经过推理过程。且必须遵守以下规则：(1)、应审查间接证据的客观存在、相关性和合法性，只有客观存在的、与案件事实存在客观联系且为法律容许的证据方能采用。(2)、间接证据必须形成一个完整的证明体系，即有关犯罪时间、地点、过程、手段、工具、后果、目的、动机、犯罪嫌疑人、被告人的个人情况等，都有相应的证据证明。(3)、间接证据与案件事实之间，间接证据与间接证据之间必须得到合理性排除。(4)、间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得到结论是唯一的。　　本案中的间接证据为白色太阳帽三顶、抓获唐X时同时在其车上找到的被害人聂C养路费凭证二张、速度表、里程表检定合格证一本、附加费凭证一本、道路运输证一本、黑色包一个。而由于本案有被害人聂C、张D的陈述证明，三个戴白色太阳帽的人从一辆红色桑塔纳轿车上下来，一个高个子和另一个人抢了他们的手机、黑色包、包内就有行车证、附加费等凭证。物证和被害人的陈述是相互关联、相互印证，形成了一个证据链条，在作案的时间和三个犯罪嫌疑人的体貌特征上排除了合理性怀疑，而且也不足以认定没有犯罪发生和有其他人作案的可能性。因而足以认定被告人参与了抢劫行为的。",[案情]公诉机关广饶县人民检察院。被告人唐X，男，1963年5月5日出生于山东省寿光市，汉族，初中文化，农民，捕前住山东省寿光市王高镇某村。因涉嫌犯抢劫罪，2001年7月15日被广饶县公安局刑事拘留，同年8月10日转逮捕。,找法网,,2012.07.12
13,"2018-05-02 21:38:43",民事案？诈骗案？,刑事案例,[案情介绍]　　2007年12月间，新干县村民肖某、陈某与杨某相识。肖某、陈某以向杨某介绍对象为由，三人共同至云南省昆明市，期间路费、食宿费均由杨某提供。肖某、陈某二人给杨某介绍了当地的一位姑娘，在未到过女方家中了解的情况下，杨某遂要家人从新干汇款2万元至肖某银行卡中作为结婚礼金，该女子随即就与三人一起回到新干。在新干杨某家中住了两晚之后，杨某提出要与其打结婚证，该女子借口外出就再也没有回来。2008年元月6日，杨某找到肖某、陈某，二人于是向杨某出具了收条，证明代为收取了2万元的结婚礼金，并承诺在120天内为杨某介绍对象，否则就退还所收2万元礼金。但肖某、陈某既未为杨某介绍对象，也未退还2万元，肖某更是不知所踪。[案情分析]　　〔分岐〕　　对本案是否应当作为民事案件立案审理，存在二种不同的观点：　　第一种观点认为，本案不应立民事案件。本案属于诈骗犯罪，当事人应向当地公安机关报案。肖某、陈某与杨某相识后，知其想找个对象成家，于是便用欺骗、捏造事实等方式，将杨某骗至云南，以向杨介绍当地年轻女性为由，骗取杨的结婚礼金。杨某则应听信二人之言，盲目将2万元彩礼汇入肖某银行帐号上，符合诈骗犯罪的构成要件，故应以诈骗罪进行处理。　　第二种观点认为，本案属于民间借贷，应当作为民事案件立案。在本案中，杨某是将2万元钱汇入到肖某的银行卡上，而肖某、陈某二人在与杨某介绍对象不成后，向杨某出具了代为收取2万元的欠条，并承诺在120天内如若不能为其介绍对象则退还2万元礼金，故这属于双方当事人之间的债权债务行为，应认定为民间借贷纠纷。　　〔评析〕　　笔者同意第一种意见。理由如下：　　根据刑法第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从犯罪构成上看，客体上本案侵害的对象是杨干兵合法的2万元收入;客观要件上，肖、陈二人是以欺骗、捏造事实等方式，以向杨某介绍对象为由骗取杨的结婚礼金;主体上肖、陈二人均已达法定刑事责任年龄，具有法定刑事责任能力;主观要件上，肖、陈二人主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有财物的目的。故本案肖、陈二人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪进行处理。[案情结果]　　笔者认为，本案不应立民事案件。本案属于诈骗犯罪，当事人应向当地公安机关报案。肖某、陈某与杨某相识后，知其想找个对象成家，于是便用欺骗、捏造事实等方式，将杨某骗至云南，以向杨介绍当地年轻女性为由，骗取杨的结婚礼金。杨某则应听信二人之言，盲目将2万元彩礼汇入肖某银行帐号上，符合诈骗犯罪的构成要件，故应以诈骗罪进行处理。[相关法规]　　根据刑法第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从犯罪构成上看，客体上本案侵害的对象是杨干兵合法的2万元收入;客观要件上，肖、陈二人是以欺骗、捏造事实等方式，以向杨某介绍对象为由骗取杨的结婚礼金;主体上肖、陈二人均已达法定刑事责任年龄，具有法定刑事责任能力;主观要件上，肖、陈二人主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有财物的目的。故本案肖、陈二人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪进行处理。,"〔案情〕 2007年12月间，新干县村民肖某、陈某与杨某相识。肖某、陈某以向杨某介绍对象为由，三人共同至云南省昆明市，期间路费、食宿费均由杨某提供。肖某、陈某二人给杨",找法网,,2012.07.12
14,"2018-05-02 21:38:48",附带民事诉讼的被告人,刑事案例,"[案情介绍]　　案情　　李某因琐事与刘某发生争执，次日刘某邀吴某携带匕首前往李某家中报复行凶，李某受伤后向居住在其隔壁的表哥魏某求救，魏某赶来又被刘某和吴某刺伤，刘某和吴某遂逃离现场。经法医鉴定，魏某系因锐器刺破股动脉失学性休克死亡，李某构成轻微伤。案发后吴某在逃。魏某亲属提起附带民事诉讼要求刘某承担丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等共计人民币13000元。[案情分析]　　分歧　　针对该案的附带民事部分处理有二种不同意见：　　第一种意见认为，应将在逃的同案犯吴某列为附带民事诉讼被告人，缺席判决其承担民事赔偿责任。理由是：1、共同犯罪案件中，犯罪造成的危害或损害结果应当视为共同犯罪行为人的整体行为所致，承担赔偿责任的主体自然应当是所有的共同犯罪行为人。2、判决所有的共同犯罪行为人承担附带民事赔偿责任，既实现了被告人之间的利益均衡，同时又符合诉讼经济原则。　　第二种意见认为，不能将在逃同案犯列为附带民事诉讼被告人。理由是：1、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十六条明确规定了附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的主体，其中不包括共同犯罪案件的在逃人犯;2、刑事案件中的在逃犯，未经公安机关抓捕归案，附带民事诉讼起诉状无法直接送达，在在逃犯没有到庭，没有行使举证等民事权利等情况下，对其作出缺席判决，有失公正。　　管析　　笔者赞同第二种意见。理由是：1、附带民事诉讼对刑事诉讼具有从属性和依附性，在逃犯没有被刑事起诉，就失去了刑事诉讼的前提，那么对其提起附带民事诉讼也就无从谈起。2、共同致害人对共同的民事致害行为和结果应承担连带责任，对在逃犯不判令承担民事责任，并不意味着归案后永远也不追究其民事责任。譬如在归案后，判决其对附带民事诉讼原告尚未足额获得赔偿的部分承担连带责任。3、最高人民法院在1999年的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人。”　　综上，该案在逃的同案犯吴某不应列为附带民事诉讼的被告人。[案情结果]　　笔者认为，不能将在逃同案犯列为附带民事诉讼被告人。理由是：1、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十六条明确规定了附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的主体，其中不包括共同犯罪案件的在逃人犯;2、刑事案件中的在逃犯，未经公安机关抓捕归案，附带民事诉讼起诉状无法直接送达，在在逃犯没有到庭，没有行使举证等民事权利等情况下，对其作出缺席判决，有失公正。[相关法规] 1、附带民事诉讼对刑事诉讼具有从属性和依附性，在逃犯没有被刑事起诉，就失去了刑事诉讼的前提，那么对其提起附带民事诉讼也就无从谈起。2、共同致害人对共同的民事致害行为和结果应承担连带责任，对在逃犯不判令承担民事责任，并不意味着归案后永远也不追究其民事责任。譬如在归案后，判决其对附带民事诉讼原告尚未足额获得赔偿的部分承担连带责任。3、最高人民法院在1999年的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人。”","案情 李某因琐事与刘某发生争执，次日刘某邀吴某携带匕首前往李某家中报复行凶，李某受伤后向居住在其隔壁的表哥魏某求救，魏某赶来又被刘某和吴某刺伤，刘某和吴某遂逃离",找法网,,2012.07.13
15,"2018-05-02 21:38:54",“拿走”他人存物属盗窃,刑事案例,"[案情介绍]　　案情：一日，韩某在某超市内购物，将提包(内有价值近千元的西服和价值1.5万元的摄像机)放进了超市的存包柜。在进商场不到半个小时后，发现存包牌丢了。通过商场录像显示，李某在捡到存包牌后，立即返身前往存包柜，用存包牌打开柜子，取走了韩某的提包。[案情分析]　　分歧：本案在审理中，对李某的行为如何定性，有以下三种不同的意见。　　第一种意见认为，李某的行为构成侵占罪。侵占罪的行为人非法占有的对象与合法持有的对象应当是同一的，超市的存包牌作为取包的凭证，商场按照“见牌如见人”的规定进行兑换，拾得了存包牌几乎等于就获得了存包牌所代表的财物，所以应该定为侵占罪。　　第二种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。本案中，超市的存包牌作为超市存取包的惟一凭证，消费者只要持有存包牌，意味着存包人和取包人的权力是一致的。所以，当取包人并不是原先的存包人或者取包人没有受存包人委托时，此时取包人的行为就是一种冒领行为。因此，李某以非法占有的故意，采用隐瞒真相、虚构事实的方法将包取出的行为完全符合诈骗罪的构成特征。　　第三种意见认为，李某的行为构成盗窃罪。　　评析：笔者同意第三种意见。理由如下:　　第一，李某的行为不符合侵占罪的构成要件。侵占罪侵犯的对象必须是代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物。侵占罪和盗窃罪的区别主要在于，前者行为人在侵占他人财物行为时，所侵占的财物就在其实际控制之下，侵占只能是将自己占有的财物转变为自己所有的财物;而后者的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在其实际控制之下，行为人是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三人占有的财物。本案中，韩某放在存包柜的财物始终均未脱离自己的占有。李某非法占有的财物既不是代为保管的他人财物，也不是他人的遗忘物、埋藏物，因此李某的行为不构成侵占罪。　　第二，李某的行为不构成诈骗罪。所谓诈骗罪，它是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。它的两个显著特征是：对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或虚构事实的方法欺骗对方，使之上当;对财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，“自愿”地对其财物作出处理，而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。诈骗罪的客观行为应当具有一定的客观逻辑顺序，即受托人在取得财产之前以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——受托人取得财产——被害人受到财产上的损害。诈骗罪和盗窃罪的区别主要表现在客观方面：盗窃罪是以“秘密窃取”的手段非法占有公私财物;而诈骗罪则以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，致使公私财物的所有者或合法占有者产生错觉和信任感，“自愿、主动”将财物交付诈骗行为人。本案中，李某之所以能够非法占有财物，不是通过对受害人韩某产生实际的心理影响而使“受害人陷于错误认识，仿佛‘自愿’地交出财物的”，而是他在拾到存包牌后，从韩某直接控制之下的存包柜内秘密地窃取财物，因此亦不能认定为诈骗罪。　　第三，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取财物是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别于其他财产犯罪的重要标志。 所谓秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有人或者经手者发觉的方法，窃取其财物的行为。　　盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪。盗窃行为的“秘密性”的含义包括以下三点：(1)所谓“秘密”是行为人的一种主观愿望和判断。从行为人的主观愿望来说，其不愿让人知道，也就是说，行为人意欲避开财物所有人或保管人，在其不知晓的情况下，占有其财物。从行为人的主观判断来说，其自以为自己的行为没有被财物所有人或保管人发觉和知晓。至于客观上财物所有人或保管人是否发觉行为人的窃取行为，对秘密窃取的成立并无影响。(2)所谓“秘密性”是针对财物所有人或保管人而言的。只要行为人的行为没有被财物所有人或保管人发觉，其行为就是秘密的，至于所有人或保管人以外的其他人是否发觉，并不影响行为秘密性的认定。(3)“秘密性”必须贯穿于行为人取财行为的始终。盗窃罪的秘密性主要是就取财行为而言的，至于行为人进入或离开作案现场是悄悄地还是大摇大摆地，对行为成立盗窃罪并无影响。　　本案中，存包柜和存包牌的设置并不具有一种识别身份功能，而只是为不是包主的他人前去开启设置障碍。在这种情况下，拾牌者完全是以“秘密窃取”为手段完成了其非法占有财物的目的，只不过此时他利用了拾到存包牌的有利条件而已。李某在韩某根本不知情的状态下，在捡到存包牌后，采取秘密的手段将存包柜内的价值1.6万元的财物取走，从而实现自己对财物的非法占有，该行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，因此应以盗窃罪追究其刑事责任。[案情结果]　　笔者认为，李某的行为构成盗窃罪。[相关法规]　　第一，李某的行为不符合侵占罪的构成要件。侵占罪侵犯的对象必须是代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物。侵占罪和盗窃罪的区别主要在于，前者行为人在侵占他人财物行为时，所侵占的财物就在其实际控制之下，侵占只能是将自己占有的财物转变为自己所有的财物;而后者的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在其实际控制之下，行为人是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三人占有的财物。本案中，韩某放在存包柜的财物始终均未脱离自己的占有。李某非法占有的财物既不是代为保管的他人财物，也不是他人的遗忘物、埋藏物，因此李某的行为不构成侵占罪。　　第二，李某的行为不构成诈骗罪。所谓诈骗罪，它是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。它的两个显著特征是：对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或虚构事实的方法欺骗对方，使之上当;对财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，“自愿”地对其财物作出处理，而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。诈骗罪的客观行为应当具有一定的客观逻辑顺序，即受托人在取得财产之前以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——受托人取得财产——被害人受到财产上的损害。诈骗罪和盗窃罪的区别主要表现在客观方面：盗窃罪是以“秘密窃取”的手段非法占有公私财物;而诈骗罪则以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，致使公私财物的所有者或合法占有者产生错觉和信任感，“自愿、主动”将财物交付诈骗行为人。本案中，李某之所以能够非法占有财物，不是通过对受害人韩某产生实际的心理影响而使“受害人陷于错误认识，仿佛‘自愿’地交出财物的”，而是他在拾到存包牌后，从韩某直接控制之下的存包柜内秘密地窃取财物，因此亦不能认定为诈骗罪。　　第三，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取财物是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别于其他财产犯罪的重要标志。 所谓秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有人或者经手者发觉的方法，窃取其财物的行为。　　盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪。盗窃行为的“秘密性”的含义包括以下三点：(1)所谓“秘密”是行为人的一种主观愿望和判断。从行为人的主观愿望来说，其不愿让人知道，也就是说，行为人意欲避开财物所有人或保管人，在其不知晓的情况下，占有其财物。从行为人的主观判断来说，其自以为自己的行为没有被财物所有人或保管人发觉和知晓。至于客观上财物所有人或保管人是否发觉行为人的窃取行为，对秘密窃取的成立并无影响。(2)所谓“秘密性”是针对财物所有人或保管人而言的。只要行为人的行为没有被财物所有人或保管人发觉，其行为就是秘密的，至于所有人或保管人以外的其他人是否发觉，并不影响行为秘密性的认定。(3)“秘密性”必须贯穿于行为人取财行为的始终。盗窃罪的秘密性主要是就取财行为而言的，至于行为人进入或离开作案现场是悄悄地还是大摇大摆地，对行为成立盗窃罪并无影响。",案情：一日，韩某在某超市内购物，将提包(内有价值近千元的西服和价值1.5万元的摄像机)放进了超市的存包柜。在进商场不到半个小时后，发现存包牌丢了。通过商场录像显示，,找法网,,2012.07.16
16,"2018-05-02 21:38:59",瞒骗同伙干“私活”是共同犯罪吗,"刑事案例 - 破坏市场经济秩序罪",[案情介绍]　　[案情]：　　甲系某旅行社营业部经理，乙系该营业部职员。该营业部在承办私人出境旅游业务的经营过程中，甲为非法牟利，私刻了国外旅行社公章，并多次指使乙通过仿冒签名、盖假图章、虚填出境人身份等方式伪造国外旅行社的邀请函，骗取出境签证给他人使用。一次，乙为牟私利，私自接了一批帮散客办签证的业务，并对甲谎称是与甲有业务往来的丙要办这批签证。甲相信了，并像往常一样让乙伪造外方邀请函及在申请签证时填写虚假信息。事后，乙从非法获利中拿出部分并以丙的名义交给甲。最终甲、乙二人仅因这批签证导致多名偷渡者非法出境而被检察院起诉。本案中，被蒙骗的甲能否认定为乙骗取出境证件罪的共犯?[案情分析]　　[分歧]：　　第一种观点认为：本案乙是借丙的名义，瞒骗甲一同骗取签证，甲对此次犯罪没有共同故意。即使甲、乙二人以前曾多次构成骗取出境证件罪，这次乙的行为也属于实行过限，甲对此不承担责任。　　第二种观点认为：乙虽然瞒着甲干“私活”，但二人多次骗取签证行为已构成骗取出境证件罪，且犯罪仍在继续之中，正是这种持续的犯罪状态为乙的干“私活”创造了犯罪条件，所以甲仍是本案的共同犯罪人。　　[评析]：　　第一，对两人多次骗取签证行为的定性。根据刑法第319条，骗取出境证件罪即行为人以劳务输出、经贸往来或其他名义，弄虚作假、骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的行为。可见本罪是行为犯，并不要求危害结果的出现。甲为非法牟利，曾私刻国外旅行社公章，并多次指使乙以仿冒签名、加盖假图章、虚填出境人身份等方式伪造国外旅行社的邀请函，骗取签证给他人使用。作为有多年出境游工作经验的甲、乙明知这些签证申请人可能是偷渡者，仍然骗取签证供他们使用。因此，笔者认为，甲乙二人的多次骗取签证行为已构成骗取出境证件罪，且属于刑法总则中的持续犯。　　第二，是否有共同故意。由于受乙蒙骗，甲不知道真正要求营业部办这批签证的人是乙，而误以为是以前有过业务往来的丙。这属于认识错误，并不影响甲的定罪量刑。甲对骗取这批签证仍然是有故意的，例如她像往常一样指使乙在办理过程中伪造外方邀请函及在虚填签证申请信息。此外，该营业部骗取签证的办法与流程是甲设定的，甲一直在积极实施骗取出境证件行为，乙正是利用了甲在共同犯罪中的认识错误完成了自己的“私活”。　　第三，是否有共同行为。共同犯罪要求共同犯罪人为追求同一危害社会结果完而实施相互联系、彼此配合的犯罪行为，即共同行为应当属于同一犯罪构成要件的行为。虽然这次乙是假借丙的名义干“私活”，但笔者认为不属于实行过限。所谓实行过限，即超出共同故意范围之外又犯其他罪，这部分过限行为不属于共犯范畴，由犯罪行为人独自承担责任。例如甲、乙在入室盗窃中，乙在甲不知情的情况下把户主杀害。乙的杀人行为就属于实行过限，因为故意杀人罪已经超出盗窃罪的犯罪构成。若甲乙共同盗窃中，乙只是在盗窃了部分财物后向甲隐瞒盗窃所得，则不属于实行过限，甲仍需对乙隐瞒的赃物承担责任。本案甲、乙两人在共同骗取出境证件的过程中，乙虽然瞒着甲干了点“私活”，但没有超出骗取出境证件罪的犯罪构成，因此不属于行为过限。　　综上所述，笔者认为虽然乙瞒着甲干了些“私活”，但乙的瞒骗是融合在甲、乙二人共同骗取出境证件罪之中的，正所谓“骗中有骗”。主观方面，甲受乙蒙骗以为是丙要求营业部办理这批签证，这属于认识错误。对假邀请函、假信息骗签证的行为，甲是明知的并与乙一同积极实施的，由此放任了危害后果的产生。故认识错误不影响对甲具有共同故意的认定。客观方面，乙干的“私活”，也是骗取出境证件，没有超出原共同犯罪的犯罪构成，不属于实行过限。[案情结果]　　笔者认为，这起“骗中有骗”的案件具有一定的复杂性与代表性。类似的隐瞒同伙干“私活”案件，只要该“私活”是在共同犯罪过程发生的，且未超出原犯罪构成范围，即使其他共犯存在认识错误，做“私活”也可认定为共同犯罪。[相关法规]　　第一，对两人多次骗取签证行为的定性。根据刑法第319条，骗取出境证件罪即行为人以劳务输出、经贸往来或其他名义，弄虚作假、骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的行为。可见本罪是行为犯，并不要求危害结果的出现。甲为非法牟利，曾私刻国外旅行社公章，并多次指使乙以仿冒签名、加盖假图章、虚填出境人身份等方式伪造国外旅行社的邀请函，骗取签证给他人使用。作为有多年出境游工作经验的甲、乙明知这些签证申请人可能是偷渡者，仍然骗取签证供他们使用。因此，笔者认为，甲乙二人的多次骗取签证行为已构成骗取出境证件罪，且属于刑法总则中的持续犯。　　第二，是否有共同故意。由于受乙蒙骗，甲不知道真正要求营业部办这批签证的人是乙，而误以为是以前有过业务往来的丙。这属于认识错误，并不影响甲的定罪量刑。甲对骗取这批签证仍然是有故意的，例如她像往常一样指使乙在办理过程中伪造外方邀请函及在虚填签证申请信息。此外，该营业部骗取签证的办法与流程是甲设定的，甲一直在积极实施骗取出境证件行为，乙正是利用了甲在共同犯罪中的认识错误完成了自己的“私活”。　　第三，是否有共同行为。共同犯罪要求共同犯罪人为追求同一危害社会结果完而实施相互联系、彼此配合的犯罪行为，即共同行为应当属于同一犯罪构成要件的行为。虽然这次乙是假借丙的名义干“私活”，但笔者认为不属于实行过限。所谓实行过限，即超出共同故意范围之外又犯其他罪，这部分过限行为不属于共犯范畴，由犯罪行为人独自承担责任。例如甲、乙在入室盗窃中，乙在甲不知情的情况下把户主杀害。乙的杀人行为就属于实行过限，因为故意杀人罪已经超出盗窃罪的犯罪构成。若甲乙共同盗窃中，乙只是在盗窃了部分财物后向甲隐瞒盗窃所得，则不属于实行过限，甲仍需对乙隐瞒的赃物承担责任。本案甲、乙两人在共同骗取出境证件的过程中，乙虽然瞒着甲干了点“私活”，但没有超出骗取出境证件罪的犯罪构成，因此不属于行为过限。,"[案情]： 甲系某旅行社营业部经理，乙系该营业部职员。该营业部在承办私人出境旅游业务的经营过程中，甲为非法牟利，私刻了国外旅行社公章，并多次指使乙通过仿冒签名、盖",找法网,,2012.07.16
17,"2018-05-02 21:39:05",瞒妻将房产抵押引发纠纷,"行政法案例 - 行政诉讼案例","[案情介绍]　 2006年9月3日，黄某为了向银行申请贷款20万元，瞒着妻子吴某与银行签订一份《抵押合同》，约定将黄某与吴某的夫妻共有房屋抵押给银行，抵押合同上吴某的签字及手印均是由黄某代签及代按，并且在妻子吴某毫不知情下，伪造了妻子吴某委托办理相关房屋抵押登记的手续向房产局办理了抵押登记。后因黄某未如约还银行贷款，银行于2008年6月向法院起诉，要求实现抵押权以收回借款，吴某这才知道事情的真相，遂向法院提出了抵押无效的抗辩，要求法院判决抵押登记行为无效。　[案情分析]　　本案在审理过程中，出现了三种观点：　　第一种观点认为，吴某应通过行政诉讼来审查抵押登记的效力，而不应在民事诉讼中进行审查。　　第二种观点认为，吴某可以在民事诉讼中直接要求法院审查该抵押登记行为的效力，而法院也有权在民事诉讼中直接就该抵押登记行为的效力作出评判，无须经由先行政后民事的程序。　　第三种观点认为，法院有权在民事诉讼中就抵押权设定是否生效作出评价，但由于登记机关的抵押登记未依法撤销，故应由法院向登记机关发司法建议书，待登记机关撤销登记后再确认抵押权的效力。　　评析：　　笔者同意第一种意见，其理由是：　　根据我国《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消来，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律别有规定除外。本案中，该房屋已在房产局办理了抵押登记，故其抵押是有效的。根据行政法相关规定，行政机关依法作出的具体行政行为与同样代表国家作出的生效判决一样，只要没有依法定程序撤消，它就具有公定力和法律效力．即使发现登记是错误的，也只能依法定程序撤消。故吴某应先通过行政诉讼来审查抵押登记的效力。我国民事诉讼法第136条则规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。故在本案中，法官应当行使释明权，告知当事人行政行为对案件裁判的影响，征求当事人是否另行提起行政诉讼，请求人民法院对行政行为的合法性进行审查；若当事人另行提起行政诉讼，则应中止民事诉讼。[案情结果]　 笔者认为，吴某应通过行政诉讼来审查抵押登记的效力，而不应在民事诉讼中进行审查。[相关法规] 《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消来，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律别有规定除外。本案中，该房屋已在房产局办理了抵押登记，故其抵押是有效的。根据行政法相关规定，行政机关依法作出的具体行政行为与同样代表国家作出的生效判决一样，只要没有依法定程序撤消，它就具有公定力和法律效力．即使发现登记是错误的，也只能依法定程序撤消。故吴某应先通过行政诉讼来审查抵押登记的效力。我国民事诉讼法第136条则规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。故在本案中，法官应当行使释明权，告知当事人行政行为对案件裁判的影响，征求当事人是否另行提起行政诉讼，请求人民法院对行政行为的合法性进行审查；若当事人另行提起行政诉讼，则应中止民事诉讼。","案情： 2006年9月3日，黄某为了向银行申请贷款20万元，瞒着妻子吴某与银行签订一份《抵押合同》，约定将黄某与吴某的夫妻共有房屋抵押给银行，抵押合同上吴某的签字及手印",找法网,,2012.07.09
18,"2018-05-02 21:39:12",滥用民事诉权的司法界定,行政法案例,"[案情介绍]　 上诉人(一审原告)：陕西省安康市T医药有限公司(以下简称T公司)。　　被上诉人(一审被告)：Z铁路局。　　2002年11月15日，T公司与Z铁路局原下属单位Y医院(下称Y医院)签订了药品购销合同。后Y医院不按合同支付货款，T公司向安康市中级人民法院提起诉讼，要求Y医院偿还货款。2003年12月2日Y医院与T公司达成和解协议(约定Y医院购买T公司的药品等共计116万元，并且还签订了300万元的《药品购销协议》)，根据该协议，T公司即向安康市中级人民法院申请撤诉。但后来，Y医院仅履行了17万余元的药品销售额。　　2004年11月26日，安康铁路分局(Y医院上级单位)将T公司起诉到安康铁路运输法院，要求撤销Y医院与T公司签订的《药品购销协议》。后经T公司提出管辖异议后，该案由郑州铁路运输中级法院审理。2005年3月18日由于铁路系统机构调整，原郑州铁路局下辖的安康铁路分局与Z铁路分局合并为Z铁路局，该案原告由安康铁路分局变为Z铁路局。2005年6月20日，Z铁路局以其为原告重新制作了民事诉状，并于同日申请变更诉讼请求。后郑州铁路运输中级法院作出(2005)郑铁中民初字第6号裁定：Y医院是依法成立的事业法人，依法独立享有民事权利承担民事义务，原协议相对人是T公司和Y医院，Z铁路局不是本案适格的原告，裁定驳回Z铁路局起诉。裁定书送达后，双方均未上诉，该裁定书已发生法律效力。　　根据此裁定，T公司认为，Z铁路局与其没有任何合同关系，却将其起诉，迫使其为应诉花费大量人力财力，更严重损害其商业信誉。现起诉Z铁路局要求赔偿因其滥诉导致的损失137643.75元及经营损失45万元。　　Z铁路局认为，Y医院不是事业单位法人，只是原安康铁路分局管理的非法人单位;(2005)郑铁中民初字第6号民事裁定书是邮寄送达，其没有收到该裁定，以致错过上诉时机。　　另查明，T公司起诉Z铁路局后，Z铁路局向Z铁路运输中级法院提出申诉，Z铁路运输中级法院作出《不予立案复查通知书》，并答复称：“Z铁路局在原审中可以作为原告参加诉讼，是适格的诉讼主体”。[案情分析]　　【焦点】　　本案中最关键的争议焦点是Z铁路局起诉T公司是否属于滥用民事诉权行为。　　【评析】　　滥用民事诉权作为一种新类型案件已经呈现出愈演愈烈的趋势，甚至有学者称之为“公害”。如何在司法实践中对滥用民事诉权行为进行正确界定、并有效制约已成为当前审判实践中需要面对的一个非常重要的问题。本案在近年来铁路法院审理的民商事案件中更具有典型的意义。　　一、滥用民事诉权的内涵　　诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利，是公民的一项宪法性权利。[刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第248页。]在外延上包含起诉权、上诉权、反诉权、申请再审权。作为一种司法济的手段当事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时可据此请求法院进行审判，以强制实现民事权益。　　滥用民事诉权是指当事人明知或应当知道自己的请求缺乏事实依据和法律依据，为了达到自己的某种不正当目的，利用法律赋予的诉讼权利,以合法形式进行不正当的诉讼,以期通过诉讼纠缠法院或对方当事人，从而造成不必要的人力和财力及司法资源浪费的的行为。其特征有三：(1)滥用民事诉权行为是行为人出于非法目的，不正当行使诉权，给对方造成损害，这时本质特征;(2)滥用诉权行为具有行使诉权的表面形式，这时形式特征;(3)滥用诉权行为是一种侵权行为，具有违法性，这是法律特征。　　二、滥用民事诉权的认定　　滥用民事诉权行为在表现形式上具有一定特殊性，但实质仍为一般侵权行为，故应适用过错归责原则。一般而言，审判实践中对其进行认定时应考虑以下四个要件：　　(1)行为人实施了滥用诉权的行为。　　按照侵权法的一般理论，加害行为有积极加害行为和消极加害行为之分。滥用民事诉权的行为当属积极加害行为，一般不会是消极加害行为，比如行为人为了达到自己非法目的，滥用起诉权，使对方当事人成为被告，将其卷入诉讼。　　(2)行为人主观上具有过错。　　过错是一般侵权行为的归责原则。而作为基于过错责任原则而认定的侵权行为构成要件的过错，是指行为人可归责的主观心理状态，它通常以行为人的不法行为表现出来。[张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第133页。]民法基本理论上存在故意和过失两种过错形式。笔者认为，基于滥诉行为是一种积极加害行为，具有较强的目的性，所以其过错形式应以故意为判断标准。　　(3)滥用民事诉权行为给相对方造成损失。　　有损害事实的发生是一般侵权行为一个重要的构成要件。这种损害应包括财产性损失和非财产性损失，前者如金钱等的损失，后者如商誉降低、个人信誉贬损等。　　(4)相对方的损失与行为人的违法行为之间具有因果关系。　　法律上的因果关系包括直接因果关系和间接因果关系，在滥用民事诉权引起的诉讼中，笔者认为，受损害的结果应与滥诉行为人的滥用民事诉权行为具有直接因果关系，是一种引起与被引起的必然关系。　　本案中，首先，原安康铁路分局作为原告起诉T公司，是经安康铁路运输法院释明的，其诉讼目的是请求依法撤销Y医院与T公司之间签订的合作协议;其次，后来由于国家对铁路机构的调整，原郑州铁路局Z铁路分局和安康铁路分局合并为Z铁路局，Z铁路局作为合并后的新主体代替原安康铁路分局成为原诉的原告，且这也是郑州铁路运输中院通知要求其参加诉讼所致，诉讼目的本身也并未改变。综上可以认定，Z铁路局起诉T公司时符合正当行使诉权的要件，主观上并不存在过错，其起诉行为与T公司的损失之间并不具有法律上的因果关系。因此，一、二审法院均认为，Z铁路局不构成滥用民事诉权是正确的。　　三、对滥用民事诉权行为的规制与完善　　本案中，虽然一、二审法院均认为Z铁路局不构成滥用民事诉权的行为，驳回了T公司的诉讼请求。但关于滥用民事诉权在审判实践中的界定、规制等问题却不得不引起我们的重视和思考。　　滥用民事诉权在我国目前的法律规定中仍较为模糊，法律性质不明确，立法上的缺失反映到审判实践中就只能是法官的尴尬和受损害方的无助，出现侵权者得不到惩罚，受损者得不到救济的现象。因此有必要进一步完善我国制约滥用民事诉权的行为的相关法律法规。笔者认为可从程序和实体两方面入手：程序方面，建议将“诚实信用原则”确立为民事诉讼的基本原则之一;同时对起诉时原、被告的资格从严审查。我国现行民诉法仅将原告的起诉条件中关于被告的要求仅为“有明确的被告”，无形中为滥用民事诉权现象的发生埋下了隐患。实体方面，将滥用民事诉权行为明确规定为一种侵权行为，规定相应的民事责任。在这方面，中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典·侵权行为篇草案建议稿》第三十九条规定：“恶意对他人提起诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。恶意起诉、告发行为对受害人的名誉、隐私或其他人格尊严构成严重损害的，适用迸发第二十七条、二十八条的规定”。这虽是可喜的一大进步，但未将滥用民事诉权明确为一种侵权行为不可谓是一大遗憾。[案情结果]　　【审判】　　Z铁路运输法院认为，本案系T公司诉Z铁路局滥用民事诉权产生的纠纷，仍属于一般侵权纠纷，应适用过错归责原则。即T公司应当举出证据证明Z铁路局在原诉中主观上存在过错，不符合提起诉讼的一般要件和特殊要件，显然没有案件事实和法律理由，其诉讼行为与T公司所受损失之间具有因果关系。结合已经认定的证据和事实，2004年郑州铁路局安康铁路分局作为原告起诉时，是经安康铁路运输法院释明的，其诉讼目的是请求撤销Y医院与T公司签订的《药品购销协议》。在原诉中，Z铁路局作为原告参加诉讼，也是由郑州铁路运输中级法院通知要求其参加诉讼所致，其诉讼目的没有变化。而造成原诉中原告主体名称发生变化的根本原因在于国家对铁路运输企业的体制和所属部门作出的调整和变化。作为Z铁路局其主观上并无过错，其诉讼目的也是为了解决与银鑫公司之间实际存在的合同纠纷。而且Z铁路运输中级法院也认为Z铁路局在原审中可以作为原告参加诉讼，是适格的诉讼主体。所以，Z铁路局在原诉中是与案件事实有直接利害关系的法人，起诉时有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由，主观上没有过错，其行使的是合法的诉讼权利。对于T公司所诉要求西Y路局赔偿的经营损失，因其所提证据无法证明其没有经营盈利与Z铁路局与其进行的诉讼之间有因果关系，且经营损失的赔偿要求没有法律依据，故不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告T公司的诉讼请求。　　判决后，T公司不服提起上诉，其理由是：1.一审法院确定焦点偏差。原审将焦点确定为，Z铁路局是否滥用诉权不正确，应该是Z铁路局介入T公司与原Y医院之间的合同纠纷并替代该院以原告身份起诉T公司，是否具有过错;2.原审认定事实不清，判决不以事实为依据。Z铁路局并非原诉中合同相对人，原Y医院是独立的事业法人单位。请求二审法院依法改判。　　二审法院经审理认为，滥用诉权的行为是指，当事人故意或相当于故意的重大过失,缺乏合理根据,违反诉讼目的而行使法律所赋予的诉权,纠缠法院或对方当事人,从而造成不必要的人力和财力浪费的行为。滥用诉权本质上是一种侵权行为，应适用过错责任归责原则。所以行为人是否构成滥诉，应当从行为人主观上是否具有过错来分析。　　T公司在一审的起诉书中正是以滥诉起诉的，原审法院归纳的争议焦点正确，予以确认。　　本案中经过一审质证证实，Z铁路局在原诉中作为原告参加诉讼，并非自己主动加入，而是在郑州铁路运输中级法院通知其后才依法参加到诉讼中来的。原郑州铁路局安康铁路分局和被上诉人Z铁路局，提起诉讼或参加原诉均是法院释明或通知所为，二者的诉讼行为均是法院认可的合法诉讼行为，在诉权行使上均无过错。并且Z铁路局诉讼的目的是为了解决与T公司之间买卖合同纠纷，T公司提供的证据也不足以证明Z铁路局具有过错，故认为，Z铁路局不构成滥用诉权，同理对于T公司请求Z铁路局赔偿其经济损失，缺乏法律依据和事实证据不予支持。　　综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决驳回上诉，维持原判。[相关法规]　　滥用民事诉权作为一种新类型案件已经呈现出愈演愈烈的趋势，甚至有学者称之为“公害”。如何在司法实践中对滥用民事诉权行为进行正确界定、并有效制约已成为当前审判实践中需要面对的一个非常重要的问题。本案在近年来铁路法院审理的民商事案件中更具有典型的意义。　　一、滥用民事诉权的内涵　　诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利，是公民的一项宪法性权利。[刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第248页。]在外延上包含起诉权、上诉权、反诉权、申请再审权。作为一种司法济的手段当事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时可据此请求法院进行审判，以强制实现民事权益。　　滥用民事诉权是指当事人明知或应当知道自己的请求缺乏事实依据和法律依据，为了达到自己的某种不正当目的，利用法律赋予的诉讼权利,以合法形式进行不正当的诉讼,以期通过诉讼纠缠法院或对方当事人，从而造成不必要的人力和财力及司法资源浪费的的行为。其特征有三：(1)滥用民事诉权行为是行为人出于非法目的，不正当行使诉权，给对方造成损害，这时本质特征;(2)滥用诉权行为具有行使诉权的表面形式，这时形式特征;(3)滥用诉权行为是一种侵权行为，具有违法性，这是法律特征。　　二、滥用民事诉权的认定　　滥用民事诉权行为在表现形式上具有一定特殊性，但实质仍为一般侵权行为，故应适用过错归责原则。一般而言，审判实践中对其进行认定时应考虑以下四个要件：　　(1)行为人实施了滥用诉权的行为。　　按照侵权法的一般理论，加害行为有积极加害行为和消极加害行为之分。滥用民事诉权的行为当属积极加害行为，一般不会是消极加害行为，比如行为人为了达到自己非法目的，滥用起诉权，使对方当事人成为被告，将其卷入诉讼。　　(2)行为人主观上具有过错。　　过错是一般侵权行为的归责原则。而作为基于过错责任原则而认定的侵权行为构成要件的过错，是指行为人可归责的主观心理状态，它通常以行为人的不法行为表现出来。[张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第133页。]民法基本理论上存在故意和过失两种过错形式。笔者认为，基于滥诉行为是一种积极加害行为，具有较强的目的性，所以其过错形式应以故意为判断标准。　　(3)滥用民事诉权行为给相对方造成损失。　　有损害事实的发生是一般侵权行为一个重要的构成要件。这种损害应包括财产性损失和非财产性损失，前者如金钱等的损失，后者如商誉降低、个人信誉贬损等。　　(4)相对方的损失与行为人的违法行为之间具有因果关系。　　法律上的因果关系包括直接因果关系和间接因果关系，在滥用民事诉权引起的诉讼中，笔者认为，受损害的结果应与滥诉行为人的滥用民事诉权行为具有直接因果关系，是一种引起与被引起的必然关系。　　本案中，首先，原安康铁路分局作为原告起诉T公司，是经安康铁路运输法院释明的，其诉讼目的是请求依法撤销Y医院与T公司之间签订的合作协议;其次，后来由于国家对铁路机构的调整，原郑州铁路局Z铁路分局和安康铁路分局合并为Z铁路局，Z铁路局作为合并后的新主体代替原安康铁路分局成为原诉的原告，且这也是郑州铁路运输中院通知要求其参加诉讼所致，诉讼目的本身也并未改变。综上可以认定，Z铁路局起诉T公司时符合正当行使诉权的要件，主观上并不存在过错，其起诉行为与T公司的损失之间并不具有法律上的因果关系。因此，一、二审法院均认为，Z铁路局不构成滥用民事诉权是正确的。　　三、对滥用民事诉权行为的规制与完善　　本案中，虽然一、二审法院均认为Z铁路局不构成滥用民事诉权的行为，驳回了T公司的诉讼请求。但关于滥用民事诉权在审判实践中的界定、规制等问题却不得不引起我们的重视和思考。　　滥用民事诉权在我国目前的法律规定中仍较为模糊，法律性质不明确，立法上的缺失反映到审判实践中就只能是法官的尴尬和受损害方的无助，出现侵权者得不到惩罚，受损者得不到救济的现象。因此有必要进一步完善我国制约滥用民事诉权的行为的相关法律法规。笔者认为可从程序和实体两方面入手：程序方面，建议将“诚实信用原则”确立为民事诉讼的基本原则之一;同时对起诉时原、被告的资格从严审查。我国现行民诉法仅将原告的起诉条件中关于被告的要求仅为“有明确的被告”，无形中为滥用民事诉权现象的发生埋下了隐患。实体方面，将滥用民事诉权行为明确规定为一种侵权行为，规定相应的民事责任。在这方面，中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典·侵权行为篇草案建议稿》第三十九条规定：“恶意对他人提起诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。恶意起诉、告发行为对受害人的名誉、隐私或其他人格尊严构成严重损害的，适用迸发第二十七条、二十八条的规定”。这虽是可喜的一大进步，但未将滥用民事诉权明确为一种侵权行为不可谓是一大遗憾。",【案情】上诉人(一审原告)：陕西省安康市T医药有限公司(以下简称T公司)。被上诉人(一审被告)：Z铁路局。2002年11月15日，T公司与Z铁路局原下属单位Y医院(下称Y医院)签订了药品购销合同。,找法网,,2012.07.11
19,"2018-05-02 21:39:19",被公安局以借口扣押、罚款案,行政法案例,"[案情介绍]　　陈A等不服拓荣县公安局　　非法限制人身自由及罚款决定案　　原告：陈A，男，1961年1月26日出生，汉族，福鼎市人，住福鼎市桐山镇。　　原告：王B，女，1962年3月15日出生，汉族，福鼎市人，住福鼎市。　　原告：张C，女，1958年7月19日出生，汉族，福鼎市人，住福鼎市桐山镇。　　原告：陈D，女，1969年5月16日出生，汉族，福鼎市人，住福鼎市桐山镇。　　原告：李E，女，1964年3月28日出生，汉族，福鼎市人，住福鼎市桐山镇。　　被告：福建省Z县公安局。　　1994年6月18日，陈A等人雇车运载着自福安市赛岐镇购得美国产健牌香烟38箱途径Z县乍洋乡，被Z县公安局扣押。同日下午5时许，陈A及司机张F被带至Z县公安局至下午8时许才释放。计被羁押约3个小时。6月25日，Z县公安局以陈A等5人无任何手续贩运走私香烟为由，根据海关法对原告5人罚款73000元，扣押的香烟放行，但未作出处罚决定书。　　原告陈A等5人不服向福鼎县人民法院提起诉讼，原告认为被告对原告贩运香烟适用海关法进行处理，并采取罚款处罚，显然超越职权，请求法院判决撤销被告的罚款决定。同时，原告陈A认为被告无任何手续将其从Z县乍洋乡带到Z县公安局，限制其人身自由，是不合法的，请求法院判决撤销被告的具体行政行为并赔偿损失。　　被告Z县公安局没有提出答辩状。审理中，被告Z县公安局以(1995年)柘公10号文《关于撤销对陈A等5人罚款的决定》，决定撤销原已对陈A等5人作出的罚款决定，决定对陈A等5人的行为进行刑事侦查，另案处理。并在庭审中辩称被诉具体行政行为不复存在，请求法院裁定驳回原告的起诉。[案情分析]　　本案中，对于公安机关扣押香烟及罚款属于超越职权违法行为没有异议，但对于一审法院对本案是否拥有管辖权等问题争议颇大。　　一、关于原审法院对本案是否拥有管辖权的问题这一问题在本案一、二审期间，原、被告双方争议较大，因为根据行政诉讼法之规定，只有对限制人身自由的行政强制措施不服提起的行政诉讼，可由原告所在地的人民法院管辖(涉及不动产的行政案件除外)。因此，原审法院作为原告所在地法院受理本案就涉及到对原告陈A有否被公安机关限制人身自由的审查认定问题。经二审法院审理认为，有足够证据证明陈A在香烟被扣之日被公安机关无任何手续限制人身自由3小时，尽管时间不长，但不影响限制人身自由行为的成立。因为立法上并没有规定相对人的人身自由须被限制多长时间才构成行政诉讼法所规定的限制人身自由的行政强制措施，更何况，本案已体现了陈A的人身自由确实受到约束，而且是强制约束。因此原审法院对本案拥有管辖权。　　二、关于本案原告不同的诉讼请求能否合并审理的问题对于陈A不服公安机关罚款之诉能否与限制人身自由之诉合并审理，也是本案在审理阶段原、被告双方争执的焦点之一，而行政诉讼法对此未作明确规定。这就涉及到对最高人民法院于1993年7月9日作出的(93)行他16号《关于江西省高级人民法院赣高法函〔1993〕4号请示的答复》：“行政机关基于同一事实，对同一当事人作出限制人身自由和扣押财产两种具体行政行为，如果当事人对这两种具体行政行为均不服，向原告所在地人民法院提起诉讼，原告所在地人民法院可以将当事人的两个诉讼请求合并审理”的规定。能否适用于本案，我们认为尽管该批复所规定的合并审理条件与本案有所不同，但从以下三个方面来考虑，本案可以合并审理，且与最高人民法院(93)行他16号批复精神是吻合的。理由是：(1)本案的合并审理体现了“两便原则”，即便于原告起诉，便于人民法院审理案件，这与(93)行他16号批复中所隐含的“两便原则”是相一致的。(2)(93)行他16号批复所规定的合并审理的前提条件是基于同一事实同一当事人，而本案陈A两项诉讼请求符合该前提条件。(3)尽管扣押财产与罚款行为属于不同性质的具体行政行为，但该两行为所共同涉及的客体均为财产权。　　另外，对于王B等4人不服公安机关罚款之诉能否与陈A不服罚款之诉合并审理，也是涉及到原审法院对本案是否拥有管辖权的又一问题。我们认为可以合并审理是基于以下几个方面的理由：(1)公安机关对原告5人作出罚款73000元的处罚是一并作出的，开具的是同一张罚款收据，从该收据上看，看不出公安机关对原告5人分别作出多少罚款，因此，王B等4人不服罚款之诉与陈A不服罚款之诉属于不可分之诉，应予以合并审理。(2)根据行政诉讼法第二十六条的规定，当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，人民法院可以合并审理，本案符合该条的规定。据此，原审法院对本案原告几个不同的诉讼请求合并审理，是正确的。　　三、原审判决将限制人身自由行为确认为传唤行为是否错误的问题1.经二审审理查明，公安机关对陈A人身自由进行约束时，并未出示有关传唤手续，也未说明其对陈A实施过传唤行为，因此原审判决认定该行为属于传唤行为并判决予以维持的主要证据不足，是错误的。　　2. 从传唤的主体本意及类型上看，并不等同于限制人身自由。根据现行法律规定，传唤源自于治安管理处罚条例之规定，分为三种类型：口头传唤、书面传唤和强制传唤，而这三种类型的传唤中，只有强制传唤才有可能存在着限制人身自由的情况。因此原审法院在受理本案后又以判决形式认定该行为属传唤是错误的，所以二审法院才在二审判决中予以改判。　　四、关于原审法院在判决撤销公安机关罚款行为时，是否要一并判决其限期返还罚款的问题。　　从行政诉讼法的规定看，人民法院只对被诉具体行政行为是否合法进行审查，且对此只能作出维持或撤销被诉具体行政行为的判决(行政处罚显失公正的情况除外)。现在的问题是，对于被诉具体行政行为被判决撤销后，是否应当一并作出其他判决的内容(如：类似于民事诉讼中的判决给付)在立法上未作明确规定，但原审法院在判决撤销公安机关罚款行为的同时，一并作出判决公安机关限期返还罚款是基于以下考虑：由于受行政诉讼法所规定的具体行政行为不停止执行原则的影响，导致本案所涉及的罚款行为已在人民法院受案之前已执行完毕，因此，当原审法院在作出判决撤销公安机关的罚款行为时，虽然按照立法原意和判决意向，可以理解为该罚款行为应当恢复到执行前的状态，然而作为据以执行的法律文书，只有载明执行的具体内容，才能为执行提供明确具体的指向，否则就会给执行带来困难，以致于无法进行，且还会带来不利于行政审判工作的消极影响。因此，原审法院在判决撤销公安机关罚款行为的同时，判决其限期返还罚款金额是可行的。[案情结果]　　福鼎市人民法院审理认为，被告对原告陈A进行传唤是合法的，原告陈A要求撤销被告对其传唤限制人身自由的具体行为和请求赔偿损失，本院不予采纳。被告对原告进行罚款时没有制作、送达行政处罚决定书，违反法定程序，且被告在适用法律上没有引用具体条款，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第2目、第3目的规定，该院于1995年5月 31日作出判决：　　(一)维持被告Z县公安局1994年6月18日传唤原告陈A的具体行政行为;　　(二)撤销被告Z县公安局1994年6月25日对原告作出的罚款决定;　　(三)被告在本判决生效后2个月内，将罚款73000予以返还。　　Z县公安局不服，向宁德地区中级人民法院提起上诉。其上诉的主要理由有：　　1.一审法院判决该案程序错误。主要表现在原审法院对本案无管辖权，因为公安局未对陈A实施限制人身自由措施，因此，本案应由Z县法院受理，退一步说限制人身自由行为存在，那么对于限制人身自由与罚款之诉，不能合并审理，与最高人民法院(93)行他16号批复内容不一致。　　2.一审法院认定原告主体资格有误。在公安局出具的罚款收据上，虽只有写“陈A等五人”，但本局未对王B等4人进行行政处罚，因此，他们4人不具有原告主体资格。　　3.一审判决返还罚款没有法律依据。因为行政诉讼法并没有返还判决的规定。　　陈A等5人依法进行了答辩，其答辩的主要理由是：　　1.一审法院对本案依法拥有管辖权，因为行政诉讼法第二十六条及最高人民法院(93)行他16号批复已作了规定。　　2.一审法院判决撤销罚款行为是正确、公正的，判决公安机关限期返还罚款是合情合理的。　　宁德地区中级人民法院审理认为，Z县公安局根据海关法对原告陈A等5人作出罚款73000元的具体行政行为属于超越职权;且未制作、送达处罚决定书，其处罚程序不当;原审法院判决予以撤销并判令限期返还是正确的。Z县公安局没有办理法定手续非法限制被上诉人陈A人身自由，原审法院认定是传唤行为，并判决予以维持不当，应予改判。Z县公安局提出的原审法院对本案无管辖权等上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第3项、第五十四条第二项第2目、第3目、第4目之规定，该院于1995年12月13日作出判决：　　一、撤销福鼎市人民法院(1995)鼎行初字第5号行政判决第(一)项;　　二、撤销Z县公安局1994年6月18日非法限制陈A人身自由的具体行政行为;　　三、维持福鼎市人民法院(1995)鼎行初字第5号行政判决第(二)、(三)项。[相关法规]　　一、关于原审法院对本案是否拥有管辖权的问题这一问题在本案一、二审期间，原、被告双方争议较大，因为根据行政诉讼法之规定，只有对限制人身自由的行政强制措施不服提起的行政诉讼，可由原告所在地的人民法院管辖(涉及不动产的行政案件除外)。因此，原审法院作为原告所在地法院受理本案就涉及到对原告陈A有否被公安机关限制人身自由的审查认定问题。经二审法院审理认为，有足够证据证明陈A在香烟被扣之日被公安机关无任何手续限制人身自由3小时，尽管时间不长，但不影响限制人身自由行为的成立。因为立法上并没有规定相对人的人身自由须被限制多长时间才构成行政诉讼法所规定的限制人身自由的行政强制措施，更何况，本案已体现了陈A的人身自由确实受到约束，而且是强制约束。因此原审法院对本案拥有管辖权。　　二、关于本案原告不同的诉讼请求能否合并审理的问题对于陈A不服公安机关罚款之诉能否与限制人身自由之诉合并审理，也是本案在审理阶段原、被告双方争执的焦点之一，而行政诉讼法对此未作明确规定。这就涉及到对最高人民法院于1993年7月9日作出的(93)行他16号《关于江西省高级人民法院赣高法函〔1993〕4号请示的答复》：“行政机关基于同一事实，对同一当事人作出限制人身自由和扣押财产两种具体行政行为，如果当事人对这两种具体行政行为均不服，向原告所在地人民法院提起诉讼，原告所在地人民法院可以将当事人的两个诉讼请求合并审理”的规定。能否适用于本案，我们认为尽管该批复所规定的合并审理条件与本案有所不同，但从以下三个方面来考虑，本案可以合并审理，且与最高人民法院(93)行他16号批复精神是吻合的。理由是：(1)本案的合并审理体现了“两便原则”，即便于原告起诉，便于人民法院审理案件，这与(93)行他16号批复中所隐含的“两便原则”是相一致的。(2)(93)行他16号批复所规定的合并审理的前提条件是基于同一事实同一当事人，而本案陈A两项诉讼请求符合该前提条件。(3)尽管扣押财产与罚款行为属于不同性质的具体行政行为，但该两行为所共同涉及的客体均为财产权。　　另外，对于王B等4人不服公安机关罚款之诉能否与陈A不服罚款之诉合并审理，也是涉及到原审法院对本案是否拥有管辖权的又一问题。我们认为可以合并审理是基于以下几个方面的理由：(1)公安机关对原告5人作出罚款73000元的处罚是一并作出的，开具的是同一张罚款收据，从该收据上看，看不出公安机关对原告5人分别作出多少罚款，因此，王B等4人不服罚款之诉与陈A不服罚款之诉属于不可分之诉，应予以合并审理。(2)根据行政诉讼法第二十六条的规定，当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，人民法院可以合并审理，本案符合该条的规定。据此，原审法院对本案原告几个不同的诉讼请求合并审理，是正确的。　　三、原审判决将限制人身自由行为确认为传唤行为是否错误的问题1.经二审审理查明，公安机关对陈A人身自由进行约束时，并未出示有关传唤手续，也未说明其对陈A实施过传唤行为，因此原审判决认定该行为属于传唤行为并判决予以维持的主要证据不足，是错误的。　　2. 从传唤的主体本意及类型上看，并不等同于限制人身自由。根据现行法律规定，传唤源自于治安管理处罚条例之规定，分为三种类型：口头传唤、书面传唤和强制传唤，而这三种类型的传唤中，只有强制传唤才有可能存在着限制人身自由的情况。因此原审法院在受理本案后又以判决形式认定该行为属传唤是错误的，所以二审法院才在二审判决中予以改判。　　四、关于原审法院在判决撤销公安机关罚款行为时，是否要一并判决其限期返还罚款的问题。　　从行政诉讼法的规定看，人民法院只对被诉具体行政行为是否合法进行审查，且对此只能作出维持或撤销被诉具体行政行为的判决(行政处罚显失公正的情况除外)。现在的问题是，对于被诉具体行政行为被判决撤销后，是否应当一并作出其他判决的内容(如：类似于民事诉讼中的判决给付)在立法上未作明确规定，但原审法院在判决撤销公安机关罚款行为的同时，一并作出判决公安机关限期返还罚款是基于以下考虑：由于受行政诉讼法所规定的具体行政行为不停止执行原则的影响，导致本案所涉及的罚款行为已在人民法院受案之前已执行完毕，因此，当原审法院在作出判决撤销公安机关的罚款行为时，虽然按照立法原意和判决意向，可以理解为该罚款行为应当恢复到执行前的状态，然而作为据以执行的法律文书，只有载明执行的具体内容，才能为执行提供明确具体的指向，否则就会给执行带来困难，以致于无法进行，且还会带来不利于行政审判工作的消极影响。因此，原审法院在判决撤销公安机关罚款行为的同时，判决其限期返还罚款金额是可行的。",1994年6月18日，陈A等人雇车运载着自福安市赛岐镇购得美国产健牌香烟38箱途径Z县乍洋乡，被Z县公安局扣押。同日下午5时许，陈A及司机张F被带至Z县公安局至下午8时许才释放。,找法网,,2012.07.13
20,"2018-05-02 21:39:26",以同一事实重颁房产证于法无据,"行政法案例 - 行政许可案例","[案情介绍]　　案 情　　某业主从某房地产开发商处购买了一套住房。某市房地产管理局于2000年6月为该业主办理了房屋产权证。该业主入住后，发现房屋实际面积比产权证上确认的面积少5平方米。于是，该业主向该市政府有关部门申请行政复议，请求复议机关撤销市房管局颁发的房产证。复议机关审查后作出了维持市房产局颁发的房产证的复议决定。该业主不服，于2000年10月以市房管局为被告向法院提起了行政诉讼，请求判决撤销市房管局颁发的房产证。法院经审理认定，市房管局2000年6月颁发房产证所确认面积与实际面积不符，于2000年12月判决撤销了市房管局所颁发的房产证。判决生效后，该业主请求市房管局重新测量房屋面积，重新颁发房产证。不想，市房管局2001年2月重新颁发的房产证所确认的面积与第一份房产证一模一样。该业主愤而不平，于2001年3月再次以某市房管局为被告向法院提起了行政诉讼。法院经审理再次撤销了某市房管局2001年2月颁发的房产证[案情分析]　　评 析　　这是一起因行政机关的行政许可行为而引发的行政诉讼案件。某市房管局为业主颁发房屋产权证的行为是一种行政许可行为。依照我国行政诉讼法的规定，行政相对人认为行政机关的行政许可行为侵犯其合法权益的，可以向法院提起行政诉讼。　　本案的焦点是，在法院于2000年12月第一次判决撤销某市房管局颁发的房产证后，该房管局能否以同一事实和理由颁发一个与原房产证完全一样的房产证?　　我国行政诉讼法第五十五条有这样的规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。对这一条该如何理解?如果法院仅判决撤销行政机关的某一违法的行政行为，但并未责令该行政机关重新作出具体行政行为，是否该行政机关就可以以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为?本案被告市房管局在2001年3月的第二次诉讼中，就以行政诉讼法第五十五条的规定为依据辩称：2000年12月法院的判决只是撤销了其房产证，判决中并未有责令其重新作出具体行政行为的内容，所以其第二次颁发房产证的行为不受行政诉讼法第五十五条的约束。言下之意，其颁发一个跟原证相同的房产证是不违反行政诉讼法的。　　笔者认为，某市房管局的答辩理由是不成立的，其对行政诉讼法第五十五条的理解存在错误。行政诉讼法第五十五条的立法本意是为了防止行政机关的具体行政行为被判决撤销后，其迟迟不重新作出具体行政行为，所以赋予法院可以责令行政机关重新作出具体行政行为的权力。对行政机关重新作出具体行政行为的约束，不应以法院是否判决责令其重新作出具体行政行为为准，而是应以法院撤销判决的内容为准。行政诉讼法的立法目的之一是，通过法院审判撤销违法的行政行为，对行政机关的执法活动进行监督，是司法权对行政权的一种制约。如果一个具体行政行为被法院判决撤销了，意味着该行政行为违法。既然具体行政行为的违法性已被确认，那么，不论法院是否同时判决责令行政机关重新作出具体行政行为，行政机关重新作出具体行政行为时，都不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。否则，就是对法院判决权威的漠视，这是其一;其二，行政机关在其具体行政行为因违法已被法院撤销的情况下，仍明知故犯，以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，同时也是对“依法行政”原则的践踏。其性质比第一个具体行政行为的违法性更为严重。如果相对人再次向法院起诉，法院不但要判决撤销这一具体行政行为，而且还有权向该行政机关的上一级机关或者监察、人事机关提出司法建议，对有关责任人员进行处理。本案法院的判决是完全正确的。　　本案引发的另一个问题是：如果法院在2000年12月的判决中，就责令某市房管局重新颁发房产证，是否就不会引发第二次诉讼，同时也更符合诉讼效率、诉讼经济原则呢?我们知道，“不告不理”是诉讼中一项原则。该原则的含义有二：一是如果当事人不起诉，法院不会主动开始诉讼程序;二是当事人没有提的诉讼主张，法院不会主动作出判决。也就是说，法院判决应在当事人的诉讼请求范围内。这一原则体现了法院在诉讼中的消极性和被动性。本案中，某业主第一次起诉时，只请求法院判决撤销市房管局的房产证，并未提出要求房管局重新颁发房产证的主张。所以法院未判决责令房管局重新颁发房产证并无错误，因为法院不能就原告未提出的诉讼主张作出判决，否则就违背了“不告不理”原则。这也是本案带给人们的一个启发：行政相对人在对行政机关的具体行政行为提起撤销之诉时，如果相关事项还需行政机关重新作出具体行政行为加以确定，应一并提起履行之诉，也即要求法院判决撤销被诉具体行政行为的同时，判决责令行政机关重新作出具体行政行为。那样的话，就可能避免本案的情形，不会引发第二次诉讼，相对人的受侵害的权益也就能尽早获得救济。[案情结果] 法院经审理认定，市房管局2000年6月颁发房产证所确认面积与实际面积不符，于2000年12月判决撤销了市房管局所颁发的房产证。判决生效后，该业主请求市房管局重新测量房屋面积，重新颁发房产证。不想，市房管局2001年2月重新颁发的房产证所确认的面积与第一份房产证一模一样。该业主愤而不平，于2001年3月再次以某市房管局为被告向法院提起了行政诉讼。法院经审理再次撤销了某市房管局2001年2月颁发的房产证[相关法规]　　我国行政诉讼法第五十五条有这样的规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。对这一条该如何理解?如果法院仅判决撤销行政机关的某一违法的行政行为，但并未责令该行政机关重新作出具体行政行为，是否该行政机关就可以以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为?本案被告市房管局在2001年3月的第二次诉讼中，就以行政诉讼法第五十五条的规定为依据辩称：2000年12月法院的判决只是撤销了其房产证，判决中并未有责令其重新作出具体行政行为的内容，所以其第二次颁发房产证的行为不受行政诉讼法第五十五条的约束。言下之意，其颁发一个跟原证相同的房产证是不违反行政诉讼法的。","案 情 某业主从某房地产开发商处购买了一套住房。某市房地产管理局于2000年6月为该业主办理了房屋产权证。该业主入住后，发现房屋实际面积比产权证上确认的面积少5平方米",找法网,,2012.07.16
21,"2018-05-02 21:39:32",镇政府非法拘禁被诉,行政法案例,"[案情介绍] 案情：　　1993年，王某因承包合同与镇政府发生纠纷，镇政府违反承包合同，要求王某还款，王某不同意。后王某被镇政府的人带至旅馆进行谈话，并被迫在镇政府事先拟好的还款保证书上签字。其后，镇政府工作人员通知王某家人拿钱赎人。王某被限制人身自由共计64小时。1995年，王某向法院起诉镇政府，要求判定还款，保证书无效，并就其被非法拘禁一事向法庭提供了证据。法院将王某被非法拘禁这一事实在判决书中予以了认定，且据此判定还款保证书无效，判决镇政府，退还所收王某钱款。2003年，王某向检察院提出控告，要求追究1993年镇政府工作人员对他实行非法拘禁的刑事责任。[案情分析]　　分歧意见：检察院在受理王某控告后，在案件的处理上出现两种分歧意见。　　第一种意见认为，此案已过追诉时效，不应立案。因为镇政府的侵害行为发生在1997年刑法实施之前，根据从旧兼从轻的原则，本案适用1979年刑法。根据1979年刑法，本案追诉时效期限应为五年。王某1995年向法院提出的诉讼，仅是民事诉讼，而非刑事控告。王某在2003年对1993年所受人身权利的侵害提出控告，显然已过追诉期限，因此检察院不应立案侦查。　　第二种意见认为，王某在1995年曾提出控告，根据法律规定，被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉时效的限制。因而本案未过追诉时效，检察院应予立案侦查。　　评析：　　笔者同意第二种意见，本案未过追诉时效。　　第一种意见认为本案适用1979年刑法，追诉期限为五年，这一观点忽略了最高人民法院1997年9月颁布的《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》的规定。该司法解释第一条规定，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。而1979年刑法第七十七条是关于追诉时效中止的规定。这也就是说，对于发生在1997年刑法之前的犯罪行为，只要被害人在追诉期限内提出控告，且其控告的事实符合司法机关立案规定，而司法机关没有立案的，追诉期限将无限延长。　　另外，刑事诉讼法第八十四条第二款规定：被害人对侵犯其人身、#p#分页标题#e#财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、检察院或者法院报案或者控告。本案中，虽然王某在1995年向法院起诉镇政府，不是专门针对镇政府工作人员的非法拘禁行为，也没有明确要求追究镇政府工作人员非法拘禁行为的刑事责任，但支持这一诉讼请求的主要诉讼理由是镇政府工作人员对其人身自由的非法限制。笔者认为，这种诉说可以视同王某对其受到非法拘禁的控告。而且，也不能狭隘的认为，只有被害人到司法机关控告申诉部门反映情况才是控告，而向司法机关其他部门反映情况就不是控告。刑事诉讼法第八十四条第三款规定：公安机关、检察院或者法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人。1995年，法院对王某提出的人身自由受到非法限制这一事实在判决书中予以了认定，而对非法拘禁的查处不属于法院管辖，法院应将此案移送检察院处理。而本案由于法院的疏忽或者其他原因没有移送，导致没有立案，所以，本案属于应当立案而没有立案的情况。　　综上所述，本案不受追诉期限的限制，检察院应当对镇政府工作人员非法拘禁行为立案侦查。[案情结果]　　法院将王某被非法拘禁这一事实在判决书中予以了认定，且据此判定还款保证书无效，判决镇政府，退还所收王某钱款。2003年，王某向检察院提出控告，要求追究1993年镇政府工作人员对他实行非法拘禁的刑事责任。 笔者认为，王某在1995年曾提出控告，根据法律规定，被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉时效的限制。因而本案未过追诉时效，检察院应予立案侦查。[相关法规]　　第一种意见认为本案适用1979年刑法，追诉期限为五年，这一观点忽略了最高人民法院1997年9月颁布的《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》的规定。该司法解释第一条规定，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。而1979年刑法第七十七条是关于追诉时效中止的规定。这也就是说，对于发生在1997年刑法之前的犯罪行为，只要被害人在追诉期限内提出控告，且其控告的事实符合司法机关立案规定，而司法机关没有立案的，追诉期限将无限延长。　　另外，刑事诉讼法第八十四条第二款规定：被害人对侵犯其人身、#p#分页标题#e#财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、检察院或者法院报案或者控告。本案中，虽然王某在1995年向法院起诉镇政府，不是专门针对镇政府工作人员的非法拘禁行为，也没有明确要求追究镇政府工作人员非法拘禁行为的刑事责任，但支持这一诉讼请求的主要诉讼理由是镇政府工作人员对其人身自由的非法限制。笔者认为，这种诉说可以视同王某对其受到非法拘禁的控告。而且，也不能狭隘的认为，只有被害人到司法机关控告申诉部门反映情况才是控告，而向司法机关其他部门反映情况就不是控告。刑事诉讼法第八十四条第三款规定：公安机关、检察院或者法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人。1995年，法院对王某提出的人身自由受到非法限制这一事实在判决书中予以了认定，而对非法拘禁的查处不属于法院管辖，法院应将此案移送检察院处理。而本案由于法院的疏忽或者其他原因没有移送，导致没有立案，所以，本案属于应当立案而没有立案的情况。","案情： 1993年，王某因承包合同与镇政府发生纠纷，镇政府违反承包合同，要求王某还款，王某不同意。后王某被镇政府的人带至旅馆进行谈话，并被迫在镇政府事先拟好的还款保证书上签字。",找法网,,2012.07.16
22,"2018-05-02 21:39:40",居委会能否成为本案中的被告,行政法案例,"[案情介绍]　　某镇居委会于2003年3月26日以居民汪某招婿在家建房、生子的行为违反了村规民约及村民自治章程，收取了其2000元的建房用地费，4000元的小孩社会负担费。现汪某对居委会的该收费行为不服，提起行政诉讼，要求法院确认被告居委会的行为违法，并返还收取的6000元费用。[案情分析]　　本案在审理过程中，形成了几种观点：　　一种观点认为，本案不属行政诉讼案件的受案范围。因为居委会收取汪某建房用地费、小孩社会负担费的行为不是具体行政行为。村规民约及村民自治章程是每个村民应当遵守的行为规则，居委会依据村规民约及村民自治章程实施的收费行为，是平等主体之间的民事法律行为，原告汪某认为居委会收费行为侵犯了其合法权益，可通过民事诉讼程序要求居委会返还收取的费用。　　另一种观点认为，本案应以镇人民政府作为被告。因为居委会是居民自治组织，不具有行政职能，其隶属于其上级人民政府。居委会收取汪某建房用地费2000元、小孩社会负担费4000元的行为应由镇政府负责承担法律责任，故汪某应以镇政府为被告提起行政诉讼。　　笔者认为以上两种观点均有失偏颇。　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款又规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。所谓行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员使行行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。　　1、居委会并非镇人民政府的派出机关或下属机构。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条的规定，城市居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织。它协助人民政府或者它的派出机关开展工作。人民政府或它的派出机关对居委会的工作给予指导、支持和帮助，因此可以看出居委会与某镇人民政府之间没有行政管理的上下级关系。　　2、并非居委会的所有行为均是民事法律行为。依据《中华人民共和国城市居委会组织法》第十六条的规定，居委会办理本居住地区公益事业所需的费用经居民会议讨论决定，可以根据自愿的原则向居民筹集。该条规定授予了居委会在居民自愿的前提下筹集公益事业费用的行政职权，因此居委会对居民有一定的行政管理职能。所以居委会收取汪某费用的行为不是平等主体之间的民事法律行为，而是一种行政行为。故第一种观点是不能成立的。　　3、居委会收取费用的行为与镇人民政府无关。由于居委会与某镇人民政府没有行政上下级隶属关系，且具有一定的行政管理职能，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款之规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。如果居委会收取汪某两项费用是受居委会所在地的人民政府委托收取的，汪某对该收费行为不服，应当以委托收取的人民政府为被告提起行政诉讼。现汪某在无证据证明某镇人民政府委托居委会收取其建房用地费、小孩社会负担费的情况下，以人民政府为被告主体是不成立的。　　4、居委会的行为超越了法律法规授权范围。本案中汪某作为居委会的居民，如果违反了建房及计划生育的相关法律政策的规定，需要实施处罚的，应由其所在地的人民政府或其他职能部门依据相关法律规定作出书面的征收相关费用的决定，而不是由居委会依据村规民约、村民自治章程来收取。居委会除了在居民自愿前提下有向居民收取其他费用的职权，居委会的收费行为是超出了法定授权范围实施的行政管理的收费行为，依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》解释的第二十条第三款之规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。因此汪某对收费行为不服提起诉讼的，应当以居委会这一组织为被告提起行政诉讼。所以第二种观点也是错误的。　　5、居委会的收费依据与法律相悖。居委会向招婿在家建房生子的居民汪某收取的两项费用，以村规民约、村民自治章程为依据，而该村规民约、自治章程规定，居住在居委会内的女孩如招婿在家要建房的，需缴纳建房用地费，生育小孩的要交纳小孩社会负担费，这明显与《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》等法律、法规相抵触，因此该居委会的村规民约、村民自治章程不得作为收取汪某两项费用的依据。　　综上所述，对照行政行为的概念及法律的相关规定，居委会收取费用的行为，不是平等民事主体之间的行为，而是一种行政行为，但其收费超越了法律授予的职权，结合本案的情况，汪某对居委会收费行为不服不应以某镇人民政府为被告而应直接以居委会为被告提起行政诉讼，起诉其超越职权、违法要求履行义务，确认收费行为违法，并判决返还收取的费用。[相关法规]　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款又规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。所谓行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员使行行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。 《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条的规定，城市居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织。它协助人民政府或者它的派出机关开展工作。人民政府或它的派出机关对居委会的工作给予指导、支持和帮助，因此可以看出居委会与某镇人民政府之间没有行政管理的上下级关系。　　《中华人民共和国城市居委会组织法》第十六条的规定，居委会办理本居住地区公益事业所需的费用经居民会议讨论决定，可以根据自愿的原则向居民筹集。　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款之规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》解释的第二十条第三款之规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。　　","案情： 某镇居委会于2003年3月26日以居民汪某招婿在家建房、生子的行为违反了村规民约及村民自治章程，收取了其2000元的建房用地费，4000元的小孩社会负担费。现汪某对居委会的该收费行为不服，提起行政诉讼，要求法院确认被告居委会的行为违法，并返还收取的",找法网,,2012.07.27
23,"2018-05-02 21:39:49","住所环境有隐患 申请复议寻保护","行政法案例 - 行政复议案例","[案情介绍]　　1999年10月15日、10月22日，X大学退休教师刘老师向其住所所在地的江河公安分局胜利派出所、市公安局二处举报，称其居住的集体宿舍内有不明身份的住宿人员、走廊内集中易燃易爆物品、个别房间有人吸烟和使用液化气明火做饭，存在治安、消防等安全隐患。接到举报后，市公安局二处、江河公安分局胜利派出所会同X大学李家坡校区保卫办，在第二天对该楼进行检查，发现楼内外来租住人员多数未办理暂住证，管理混乱;租住人员在砖木结构的楼内使用煤气炉、电茶炉，火灾隐患突出。但未发现所反映的卖淫嫖娼现象。于是，市公安局二处向X大学李家坡校区发出整改通知书，督促李家坡校区保卫办对存在的问题在15日内进行整改，派出所也提出要求，让保卫办及时组织外来务工人员办理暂住证。此后，二处、派出所和保卫办又多次对该楼进行检查，收缴了一些违规电器等。刘老师却认为并非如此，又分别于10月26日、2000年1月7日向市公安局提出《安全保护申请书》、《治安拘留裁决申请书》，要求追究有关人员的责任。公安机关认为其要求无理，拒绝支持其请求。　　2000年1月28日，刘老师以市公安局对其提出的《行政处罚裁决申请书》、《安全保护申请书》、《治安拘留裁决申请书》未予处理为由，以市公安局为被申请人，以X大学及李家坡校区房产办主任为第三人，向省公安厅提出行政复议申请。[案情分析]　　本案是一件公民认为行政机关不履行法定职责提出的行政复议案件。申请人在日常生活中对行政机关的管理活动持有异议，在向行政机关提出要求未能得到预期愿望的情况下，便以该机关为被申请人，向其上一级机关申请复议。接受行政复议申请的行政机关依照法律规定对他的申请进行审查并作出复议决定，履行了复议职责，既维护了申请人通过复议行使的民主权利，也对下级行政机关的管理活动进行了监督。　　一、关于申请人所享有的复议申请权利问题　　按照我国宪法的规定，一切权利属于人民。基于这一基本原则，每个公民、法人或者社会组织依照法律享有人身权利、民主权利。行政复议申请权是民主权利的具体组成部分，依照《行政复议法》第二条规定，其具体表现为公民、法人等在接受行政管理的同时，有权对自己认为的管理机关违反法律的行政行为，向其上一级机关提出异议，上一级机关应当对所提出的请求进行审查复核，作出明确的结论，以利于加强行政机关的领导和监督，保证行政工作的正确高效。应当特别强调的是，这种监督和领导的活动是由管理相对人即人民群众启动的。因此广大群众正确理解和行使这个权利就成为行政复议法律制度的发展与完善的重要因素。在本案中，刘老师对本地区治安秩序及行政管理中存在的问题，能够依照法律规定的方式提出，把与行政机关的不同意见纳入法律的范围加以解决，究其本质也是人民群众当家作主的一种具体体现。　　二、关于行政复议决定的内容　　《行政复议法》第二十八条对行政复议审查的结果做了规定，这也是行政复议机关所必须履行的义务。在我们国家，行政机关行使权力往往突出的，而其行使权利的义务则不易引人注目，这也是官本位的意识的一种体现。行政诉讼和行政复议制度在这个方面做了质的突破，规定行政复议机关对行政复议申请必须进行审查，作出决定，使人民群众以个体的身份对行政活动进行监督，以一种全新的方式来实现当家作主的权利.在本案中刘老师虽然是对行政机关实施行政管理的状况提出不同意见，进而行使复议申请权，但行政机关并未草率处理，而是严格按规定办理，进行审查后作出复议决定，既对下级行政机关的工作进行了检查复核，也保证了公民依法行使监督权民主权利，是完全应当的。[案情结果]　　省公安厅依法受理了刘老师的申请，按照行政复议法的规定进行了审查，于2000年月4月2日作出了行政复议决定书。省公安厅经审查认为：市公安局在接到申请人的举报后，对申请人反映的情况及时进行了检查和督促整改，但目前申请人居住的行政楼内仍然存在消防、治安安全隐患，对此市公安局应继续督促江大李家坡校区落实整改措施。申请人提出的其他要求，包括对第三人的处理要求，不属于行政复议审理的范围。遂根据《行政复议法》第二十八条一款(二)项规定作出复议决定：责令被申请人市公安局继续督促X大学对李家坡校区原经济干部管理学院行政楼的安全隐患进行整改。[相关法规]　　按照我国宪法的规定，一切权利属于人民。基于这一基本原则，每个公民、法人或者社会组织依照法律享有人身权利、民主权利。行政复议申请权是民主权利的具体组成部分。　　《行政复议法》第二条规定，其具体表现为公民、法人等在接受行政管理的同时，有权对自己认为的管理机关违反法律的行政行为，向其上一级机关提出异议，上一级机关应当对所提出的请求进行审查复核，作出明确的结论，以利于加强行政机关的领导和监督，保证行政工作的正确高效。应当特别强调的是，这种监督和领导的活动是由管理相对人即人民群众启动的。因此广大群众正确理解和行使这个权利就成为行政复议法律制度的发展与完善的重要因素。　　《行政复议法》第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：　　(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持;　　(二)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行;　　(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：　　1.主要事实不清、证据不足的;　　2.适用依据错误的;　　3.违反法定程序的;　　4.超越或者滥用职权的;　　5.具体行政行为明显不当的。　　(四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。　　行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。","[案情] 1999年10月15日、10月22日，X大学退休教师刘老师向其住所所在地的江河公安分局胜利派出所、市公安局二处举报，称其居住的集体宿舍内有不明身份的住宿人员、走廊内集中易燃易爆物品、个别房间有人吸烟和使用液化气明火做饭，存在治安、消防等安全隐患。",找法网,,2012.07.30
24,"2018-05-02 21:39:59",企业诉房管局侵权,行政法案例,"[案情介绍]　　原告：X有限公司。法定代表人：顾X，总经理。　　被告：X房产管理局。法定代表人：陈X，局长。　　第三人：W实业公司。法定代表人：李X，总经理。　　1992年，W公司与城西危房办洽商购买胡家竹园商办楼一、二、六层，并汇去购房款181万元。是年秋，W公司与X公司协商合办餐饮娱乐场所。X公司化去107万元对该楼一、二层进行装璜，并开始对外营业。经营不到一年，合作失败。次年夏，双方重新商定，该楼一、二层改由X公司直接向城西危房办购买，价格为110万元。11月，城西危房办按双方约定的X公司正式开出第04号房屋销售发票101.53万元和房屋建设费发票2.9万元。X公司当即付购房款80万元。余款于1995年底结清。1994年5月，W公司背着X公司以第04号房屋销售发票遗失为由，要求城西危房办重开第07、08号两张房屋销售发票，将购房单位改为W公司。10月，W公司趁X公司总经理人身自由受限制之机，藉此销售发票向南通市房屋登记管理部门申领两处房屋所有权证。房屋登记管理部门未经公告程序，即给W公司颁发了第312512号房屋所有权证。1996年1月，W公司又到该房屋登记管理部门办理了房屋抵押登记手续，以此商办楼一、二、六层设定抵押，向中国银行南通分行贷款169万元，贷款期限届满，W公司未能归还本息，南通分行遂主张对抵押物行使抵押权。法院判决南通分行在抵押房屋的折价款、拍卖变卖款中优先受偿。X公司获悉后便提起民事诉讼，要求法院确认该商办楼一、二层所有权归其所有，后因故撤回起诉。1996年6月，X提起本行政诉讼。原告诉称，1993年原告向W公司转卖胡家竹园商办楼一、二层，房款付清，该房屋实际交付并使用至今。W公司隐瞒真实情况向被告申领了房屋所有权证。被告办理房产所有权登记行为侵犯了原告的合法权益，请求法院判决撤销第312512号房屋所有权证，并要求将商办楼一、二层房屋所有权登记在自己的名下。被告辩称，W公司申领胡家竹园商办楼一、二、六层房屋所有权证的资料齐全，其审核无误，颁发给W公司的房屋所有权证于法有据，请求法院依法公断。　　[案情分析]　　这是一起由房屋所有权登记行为引起，并多种法律关系交叉、重合在一起的行政案件。在案件审理中，从程序到实体萌发了多种观点。现从以下五个方面将本案所涉争议逐一展开并略作剖析。　　一、行政诉讼争议的标的是否为生效判决所羁束争议的诉讼标的为生效的判决所羁束，行政诉讼应当不予受理，已受理的应当驳回起诉。这是“一事不再理”法定原则的客观要求，也是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的最新规定，对此无疑应当执行。有人认为，本案中争议的诉讼标的已为民事审判中抵押权确认有效判决的效力所羁束，南通分行取得优先受偿权，X公司的起诉应当驳回。因而，本案争议的诉讼标的是否为生效的判决所羁束成为争议的第一个焦点。理顺法律关系是认识这个问题的前提。本案客观上存在多种法律关系，除了X公司与W公司存在变更房屋买卖法律关系外，还存在以下一些法律关系：一是基于W公司的产权登记申请，房屋权属登记机关与申请人之间建立的房屋所有权登记法律关系;二是基于W公司的抵押权登记申请，房屋权属登记机关与申请人之间建立的房屋抵押登记法律关系;三是基于贷款合同而存在的W公司与南通支行间建立的贷款关系和贷款担保法律关系。这几种法律关系既各自独立存在，又紧密联系，互相影响，贷款担保法律关系是建立在抵押登记法律关系基础之上的，抵押登记法律关系又是建立在房屋所有权登记法律关系基础之上的，房屋所有权登记法律关系则是建立在房屋所有权取得合法、有效的基础上的。X公司起诉房屋所有权登记机关的登记行为侵权，试图通过诉讼来变更原有的房屋所有权登记法律关系。如果X公司的这种试图成功，无疑会影响其他法律关系的效力，南通分行的优先受偿权则面临危机。这就是本案法律关系互相关联、相互影响的一面。贷款抵押担保法律关系是否有效的诉讼是在W公司与南通分行间展开的，也是在抵押物所有权设定无争议的前提下展开的。它所展示的是双方在抵押担保法律关系中的权利与义务。抵押权的效力是该诉讼的标的。这种效力依附于债权，即使抵押物灭失，抵押权人失去的也只是抵押物权，债权并不丧失。这种效力优先于没有设定抵押权的其他债权，没有设定抵押权的其他债权无疑应受此生效判决所羁束。但这种优先受偿权能不能对抗他人主张抵押物的所有权呢?这就是法律关系之间各自独立的一面。X公司提起行政诉讼的诉讼标的是房屋所有权的归属，而民事审判中的诉讼标的为抵押物的效力，两者不为同一。抵押权的效力无力羁束房屋所有权的归属。相反，倒是房屋所有权归属的生效判决，却能制约抵押权的效力。如果房屋所有权的归属诉讼为抵押权有效判决的效力所羁束，那么，最终留给X公司的司法救济渠道只有一条，即向穷困潦倒的W公司索要购房款，名为救济，实为画饼充饥。行政诉讼法律意义上的“诉讼标的为生效判决的效力所羁束”是法律的统一性、稳定性和权威性的客观要求。这里的“羁束”，不应是宽泛的羁束，而是特定的羁束;不应是间接的羁束，而是直接的羁束;不应是果对因的羁束，而是因对果的羁束。全面、客观、公正地理解这一规定的内涵，实为行政审判健康进行的要旨。　　二、抵押权人是否为本案适格的第三人抵押权人是否为本案适格的第三人，成为争议的第二个焦点。有人主张，在本案中应确立抵押权人的第三人诉讼地位。其主要理由是房产更正登记之诉的处理结果可能与抵押权人有法律上的利害关系。在行政诉讼第三人的法学理论上，这是一个令人耳目一新的课题。它把行政诉讼的第三人从本诉的行政法律关系中当事人扩展到与本诉行政法律关系有关联的其他法律关系中的当事人。前文已经讲到本案所涉的其他法律关系比较多，但引起行政诉讼的行政法律关系，是房屋权属登记机关与申请人之间建立的房屋所有权登记法律关系。房屋的实际所有权人对房屋权属登记机关的房屋所有权登记行为不服提起行政诉讼，已形式上取得房屋所有权人依法是适格的第三人。将此房屋所有权设定抵押，履行房屋抵押登记程序，这又是一种新的法律关系，即房屋抵押登记法律关系。如果房屋的实际所有权人认为房屋抵押登记机关的抵押登记行为违法或侵权，那么此时此刻，抵押权人才是适格的第三人。围绕房屋登记管理行为这个圆心，还可以引发出除上面两种法律关系以外的其他法律关系，如房屋租赁登记法律关系，房屋所有权变更登记法律关系。另外，在同一房地产抵押物上可以设定数个抵押权，也就存在数个抵押权人。如果其中一种法律关系进入诉讼，其他关联法律关系的当事人应作为第三人的立论成立，那末，类似这种诉讼都有数量不等的第三人，行政诉讼很有可能变成“一揽子”诉讼。行政诉讼法意义上的第三人只能是与提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。这里的利害关系是直接的法律上的权利义务关系。抵押权人与提起诉讼的房屋所有权登记行为没有形成直接的法律上的权利义务关系，因而，不是本案适格的第三人。　　三、争议的房屋所有权是否为X公司所拥有X公司对诉争房屋是否取得所有权是本案进入实体审理阶段中的首要议题。如果X公司没有取得房屋所有权，等待它的只能是裁定驳回起诉。有人认为，X公司并未取得房屋所有权，或者说W公司与X公司的房屋变更买卖行为应属无效。　　其主要理由是：(1)公有房屋买卖必须进入房屋交易市场，并到房屋交易主管部门办理公有房屋买卖审批手续。W公司与X公司的房屋变更买卖行为是私下交易，没有按规定办理房屋买卖审批手续，程序不合法;(2)房屋权属发生转移，承受者应当依照《中华人民共和国契税暂行条例》的规定，按双方当事人所签订的合同以及所确定的价格缴纳契税，纳税人持契税完税凭证和权属变更方面的资料，办理房屋所有权变更登记手续。纳税人未出具契税完税凭证，房屋权属登记部门不予办理房屋权属变更登记手续。本案中，X公司如果作为房屋买卖的承受人，未履行契税行为，则缺少合法买卖的法定条件。不能说这一观点站不住脚，因为其内容盖出自法律规范的规定或要求。现在我们需要探讨的是另一个层面，即在房屋变更买卖手续不完善的情况下，该房屋买卖是否视为有效。《城市房地产管理法》出台前的城市房屋买卖，在买卖手续不完善的情况下，衡量房屋买卖行为有效的原则是自愿、契约、付款、实际使用的管理。最高人民法院1984年9月8日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定，买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。直至1994年出台的《城市公有房屋管理规定》中还规定，擅自买卖公房的，经审查允许买卖的，责令其补办手续，缴纳契税，经审查不允许买卖的，买卖合同无效。本案所涉房屋属允许买卖范畴，W公司与X公司有变更买方主体的约定，并征得卖方城西危房办的同意，这种变更由当事人的合意趋向合法，卖方正式向X公司开具了房屋销售发票，X公司也已交付房款并实际使用和管理了该房屋。该起房屋买卖符合事实买卖的法定条件，也与合同法的范本原理不相悖，无疑应当肯定。而且，X公司未能及时补办、完善有关手续，履行契税义务，客观上是因为其法定代表人的人身自由受到限制。因客观原因而使条件不能成就的，法律历来是宽容的，执法者不必苛求。　　四、公信力原则是否为本案所适用有人认为，在没有抵押权人利益的情况下，X公司的权益应当给予保护。抵押物经过抵押登记，完全符合受登记公信力保护的法律要件，现在抵押权人取得标的物的限制物权，物权变动已不可逆转。物权法理论将第三人利益是否能够得到保护系结在公示之上的公信力原则是物权法定原则内容之一。物权变动直接影响相对人及第三人利益，关系到社会经济秩序的稳定和交易安全，客观上要求物权变动应当采取一定方式公布于众，使他人能清楚地认识物权变动的内容。因此，要发挥物权的排它作用，保护善意第三人的利益，维护交易安全，必须设定物权的公示制度。无疑，这一制度将成为未来中国物权立法的一种选择。但在目前，物权上的这种原则能否成为解决这一争议所适用的原则呢?不少同志主张公信力原则在本案的适用，企图使行政判决虚化，可谓公示情结。其实，笔者也十分推崇这一原则，因为公示是公正的前提，是使行为通向公正的必由之路。但主张公信力原则者必须认识到本案中客观上存在着两个需要公信力保护的第三人，即抵押贷款担保法律关系中的南通分行和房屋权属登记法律关系中的X公司。抵押权人需要公信力原则为其保障，房屋所有权人也需要公信力原则为其申张，岂能厚此薄彼?　　纵然并非如此，但问题的提出和解决的不周延，必然要影响到命题的抗衡力。而且，运用未来物权法上公信力原则来处理实践中的案件未免操之过急：(1)作为处理民事法律关系基本依据的民法通则尚无物权概念，更谈不上物权法定原则;(2)不动产物权变动的登记制度尚未在我国系统建立起来，虽然出现了类似“城市房屋权属登记管理办法”、“土地登记规则”、“城市房地产抵押登记办法”等登记制度，但这还不是完全的民法物权法意义的登记制度，而是带有浓厚的行政法色彩的制度，是以行政权干预或实施管理为目的的制度，具有公法上的效力。(3)就是在上述这些登记制度中，直接影响公信力的不动产登记的公示制度也没有很好地建立起来。有的虽已建立，实践中负责不动产登记的部门却不进行公示(本案中的房屋所有权登记就没有公示)。公示制度尚不健全。还不能满足公信力的要求，公信力从何谈起?(4)不动产登记的官员素质也不能适应登记制度的要求。就本案来讲，W公司以两张购房发票，向房屋所有权登记部门申领两处房产的房屋所有权证，而房屋所有权登记部门却向W公司核发一张房屋所有权证，将两处房产登记在一张房屋所有权证上，申请行为与登记行为不合一;房产评估所与房产权属登记部门合为一体，缺少了必要的监督机制;抵押资产评估是抵押登记的前提，房产评估所进行评估须到实地进行调查。评估资产中的一、二层为X公司所经营使用，评估报告中竟毫无反映，且对房屋的装修、装璜及附属设施等的评估值仅20万元，与实际明显不符。这种评估质量和登记作风与无懈可击的公信力制度形成强烈的反差。要使现行的登记制度满足法律上公信力效力的要求，显然是不可预期的祈盼和追求。　　五、抵押权人在本案中是否享有优先受偿权贷款抵押权是一种担保物权，又是一种价值权。贷款人看中的不是抵押物的使用价值，而是抵押物的价值。贷款抵押权的性质决定了抵押权人取得优先受偿权。但优先受偿权只在两种情况下才可实现：一是对同一财产先后设定数个抵押权，则按设定顺序受偿，设定在先的，就抵押物价款享有优先受偿权;二是有抵押债权人对无抵押债权人享有优先受偿权。优先受偿权是贷款抵押权的最重要、最基本的内容，如果贷款抵押权人不享有优先受偿权，被抵押担保的债权就等同于一般债权，抵押失去意义。有人认为，南通分行作为抵押权人在本案中仍然享有优先受偿权，因为X公司与W公司之间发生的关系仍属于一般债权关系。对此，笔者在前两部分已经有所提及，这里再稍作说明。不可否认，依据买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，在当事人就合同的意思达成一致时，合同即产生约束力。债权法上的约束力不具备排他的效力。如果说X公司与W公司的行为仅为债权法上的约束力所羁束，显然这种观点是成立的。一般情况下，不动产物权的变动依赖物权变动中登记行为而生效。然而，本案的事实及当时的法律规划表明，不动产物权的变动在没有完成公示行为的情况下，是可以补救的。而且，W公司具有欺诈故意，X公司则存在法定事由而无法履行登记申请。在此情况下，就不能机械地依赖形式上的公示行为而去否认事实上的物权变动。X公司从1993年使用讼争房屋至今，W公司也一直认为房屋产权为X公司所有。客观地说，双方之间已不是一般意义上的债权债务关系。房屋所有权为完全物权，而抵押权为限制物权。抵押权优于债权，但无法对抗他人主张抵押物的所有权。　　因此，抵押权人的优先受偿权在本案中难以实现。物权法中应当建立有异议抗辩登记制度和更正登记制度，以丰富和健全公示制度，增强其公信力，作为保护实际物权人利益的有效措施，防止第三人依据错误登记而取得物权。抵押权可能因多种原因而不能成就，本案就是一例，即设定抵押权的房产实为他人所有，而且抵押登记也存在难以弥合的错误。W公司以瞒报房屋权属情况的非法手段获得房屋权属证书，房屋权属登记机关在发现这种违法登记时应主动注销该房屋所有权证书，以正视听。房屋权属登记机关不履行法定职责，人民法院判决其履行这一法定职责在所必然。行政诉讼法规定人民法院审理行政案件只对具体行政行为是否合法进行审查，我们对本案的审理也只能如此，别无选择。[案情结果]　　崇川区人民法院经审理认为：X公司与W公司虽有房屋转售约定，但在W公司向房屋登记管理部门申领房屋所有权证时，尚未取得房屋所有权。被告依照第三人的书面申请和房屋开发商出具的购房人名称与申请人一致的购房发票，为其办理房产所有权登记并颁发了房屋所有权证，符合商品房屋产权户籍管理的规定。现X公司要求法院判令撤销被告颁发给W公司的通政房字第312512号房屋所有权证，并要求将商办楼一、二层房屋所有权登记在自己的名下缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，该院于1999年9月29日作出判决如下：一、维持X房产管理局颁发给W公司的通政房字第312512号房屋所有权证;二、驳回原告X公司要求申领胡家竹园商办楼一、二层房屋所有权证的请求。　　一审判决后，X公司不服，上诉于南通市中级人民法院。　　南通市中级人民法院经审理认为：房屋销售发票是取得房屋所有权的有效凭证。城西危房办给X公司出具的房屋销售发票已确认胡家竹园商办楼一、二层的购房单位是X公司。X公司也依约付清房款，并从1993年实际占有、使用至今，X公司拥有该房产所有权事实清楚，证据充分。对X公司的合法权益依法应予保护;W公司背着X公司，采取欺骗手段，要求城西危房办重新开出购房单位为W公司的销售发票，并以此发票申领了房屋所有权证，该行为属虚报、瞒报房屋所有权属情况等非法手段获得房屋权属证书的行为;X房产管理局在查证属实的事实面前拒绝注销该房屋所有权证与法不合。根据《城市房屋权属登记管理办法》第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项之规定，该院于2000年3月3日作出如下判决：一、撤销南通市崇川区人民法院(1999)案行初字第17号行政判决书;二、撤销X房产管理局1994年10月12日颁发给W公司的通政房字第312512号房屋所有权证;三、责令X房产管理局在本判决生效之日起60日内作出向X公司颁发胡家竹园商办楼一、二层房屋所有权证书的具体行政行为。[相关法规]　　《中华人民共和国契税暂行条例》规定，按双方当事人所签订的合同以及所确定的价格缴纳契税，纳税人持契税完税凭证和权属变更方面的资料，办理房屋所有权变更登记手续。纳税人未出具契税完税凭证，房屋权属登记部门不予办理房屋权属变更登记手续。　　最高人民法院1984年9月8日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定，买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。　　1994年出台的《城市公有房屋管理规定》中还规定，擅自买卖公房的，经审查允许买卖的，责令其补办手续，缴纳契税，经审查不允许买卖的，买卖合同无效。　　《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项 具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。 第六十一条第(三)项 原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。　　《城市房屋权属登记管理办法》第二十五条有下列情形之一的，登记机关有权注销房屋权属证书：　　(一)申报不实的;　　(二)涂改房屋权属证书的;　　(三)房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的;　　(四)因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。　　注销房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，送达当事人，并收回原发放的房屋权属证书或者公告原房屋权属证书作废。　　第三十五条 房屋权属证书破损，经登记机关查验需换领的，予以换证。房屋权属证书遗失的，权利人应当及时登报声明作废，并向登记机关申请补发，由登记机关作出补发公告，经6个月无异议的，予以补发。",1992年，W公司与城西危房办洽商购买胡家竹园商办楼一、二、六层，并汇去购房款181万元。是年秋，W公司与X公司协商合办餐饮娱乐场所。X公司化去107万元对该楼一、二层进行装璜，并开始对外营业。,找法网,,2012.07.31
25,"2018-05-02 21:40:06",侵犯专利权案,"商事案例 - 知识产权",[案情分析]　　[解析]　　本案是西安市中级人民法院对外国企业作出的首起诉前禁令案，禁令作出后，珠海X公司与美国D公司长达三年之久的专利纠纷以握手言和告终。　　在诉讼过程中，为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人权利的行为，法院有权根据当事人申请发布一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令，就是临时禁令。临时禁令具有强制性和暂时性，以禁止或限制行为人某种行为为内容，其效力一般延续至诉讼终结，并被生效裁判所确定的永久或一定期间的禁令或撤销禁令的裁定所代替，在有证据证明临时禁令实施的条件不具备时也可以在诉讼中裁定撤销禁令。而知识产权诉前禁令是指知识产权权利人在起诉前请求法院作出的要求被控侵权人不为一定行为的命令，以及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害可能的行为。《与贸易有关的知识产权协议》第44条规定：司法当局应有权令一方当事人停止侵权，特别是应有权在进关后立即组织那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。我国专利法等与知识产权有关的法律也规定了禁令制度，并称之为“诉前停止侵权行为”。禁令属于知识产权权利人在其权利受到损害时的一项救济措施，它的建立对保护知识产权权利人及制止侵权行为的发生具有重要的意义。　　本案中，D有限公司生产的产品已进口至中国境内。申请人认为涉诉产品侵犯了其专利权，因此申请人提出申请，禁止D有限公司向中国境内进口侵权产品，是与《与贸易有关的知识产权协议》第44、45条规定一致的。但需说明的是，由于专利的地域性，法院不能裁定禁止国外企业生产、销售其产品，只能限制其向中国境内进口在中国拥有专利权的产品。[案情结果]　　[裁判]　　西安市中级人民法院经审理认为，X集成电路设计有限公司已提交了证明其专利权真实有效的专利登记簿副本、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证及被申请人实施侵犯其专利权行为的初步证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料;同时也向法院提供了申请责令被申请人停止侵犯01145044.4发明专利权行为的担保，故其申请符合我国专利法第六十一条、最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第九条之规定，依法应予支持。遂裁定：一、被申请人D有限公司在收到本裁定后立即停止侵犯申请人X集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权的行为，即停止向中华人民共和国境内销售侵犯专利号为01145044.4的“可变取样频率的过取样数字类比转换器”发明专利权的产品;二、被申请人东莞市S电子科技有限公司在收到本裁定后立即停止侵犯申请人X集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权的行为，即停止进口、使用、销售侵犯专利号为01145044.4的“可变取样频率的过取样数字类比转换器”发明专利权的产品;三、被申请人黄某在收到本裁定后立即停止侵犯申请人炬力集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权的行为，即停止侵犯销售专利号为01145044.4的“可变取样频率的过取样数字类比转换器”发明专利权的产品。　　X集成电路设计有限公司在法院采取上述停止侵犯专利权行为的措施后15日内向法院提起民事诉讼。案件审理期间，X集成电路设计有限公司于2007年6月27日以双方和解为由，向法院提出撤诉申请，据此法院参照最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十二条“专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后15日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施”之规定，裁定：解除本院(2007)西立禁字第001号民事裁定采取的D有限公司、东莞市S电子科技有限公司、黄某停止侵犯X集成电路设计有限公司01145044.4号发明专利权行为的措施。[相关法规]　　在诉讼过程中，为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人权利的行为，法院有权根据当事人申请发布一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令，就是临时禁令。临时禁令具有强制性和暂时性，以禁止或限制行为人某种行为为内容，其效力一般延续至诉讼终结，并被生效裁判所确定的永久或一定期间的禁令或撤销禁令的裁定所代替，在有证据证明临时禁令实施的条件不具备时也可以在诉讼中裁定撤销禁令。而知识产权诉前禁令是指知识产权权利人在起诉前请求法院作出的要求被控侵权人不为一定行为的命令，以及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害可能的行为。《与贸易有关的知识产权协议》第44条规定：司法当局应有权令一方当事人停止侵权，特别是应有权在进关后立即组织那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。我国专利法等与知识产权有关的法律也规定了禁令制度，并称之为“诉前停止侵权行为”。禁令属于知识产权权利人在其权利受到损害时的一项救济措施，它的建立对保护知识产权权利人及制止侵权行为的发生具有重要的意义。,"[要旨] 我国专利法根据《与贸易有关的知识产权协议》的标准规定了禁令制度，即诉前停止侵权行为，外国企业制造的产品进口到中国境内，只要符合诉前禁令的条件，人民法院应",找法网,,2012.07.16
26,"2018-05-02 21:40:15",《反垄断法》首案,"商事案例 - 反垄断案例","[案情介绍]　　12月18日上午，北京市第一中级人民法院公开开庭宣判了原告唐山市Z信息服务有限公司(简称唐山Z公司)诉被告北京X网讯科技有限公司(简称X公司)垄断纠纷案，判决驳回原告唐山市Z信息服务有限公司的诉讼请求。本案是《反垄断法》正式实施后北京法院作出判决的第一起案件。本案的裁判不仅给出了“相关市场”和“市场支配地位”的界定方法，而且对如何认定“滥用市场支配地位的行为”进行了有益探索，因而有着深远的意义。　　原告唐山Z公司诉称，由于其降低了对X搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。　　被告X公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是X搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。[案情分析]　　法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。　　其次，《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在“垃圾外链”行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了X搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解X搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站而非单独指向全民医药网。庭审过程中，原告也承认其经营的全民医药网确实存在“垃圾外链”。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益，同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网存在大量“垃圾外链”的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。　　综上，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，我院依据《民事诉讼法》第六十四条、《反垄断法》第十七条第(四)项及第五十条之规定，判决驳回了原告的全部诉讼请求。　　宣判后，双方当事人未当庭表示是否上诉。　　宣判结束后，该案承办法官佟姝接受了记者采访，并针对“相关市场”概念、为何没有认定X具有中国搜索引擎市场支配地位等问题回答了记者提问。　　对于记者提出的“相关市场”概念问题，佟姝法官回答到，相关市场是《反垄断法》中一个非常重要和基础性的概念，在对任何垄断行为进行讨论之前，都要首先定义“相关市场”。这里的“相关市场”与我们通常所说的包含形形色色各类商品和服务的“市场”不是同一个概念，“相关市场”是指经营者在一定时期内就某种商品或者服务进行竞争的范围，在这一范围之内，经营者提供的商品或者服务具有替代性，并存在着竞争关系。　　对于判决中没有认定X具有“中国搜索引擎市场”支配地位的原因，佟姝法官解释，本案中原告对被告是否具有市场支配地位负有举证责任，而根据原告所提供的证据来看，我们认为不具有证明被告具有市场支配地位的证明力，所以，我们对X在本案中是否具有市场支配地位认定的基础是原告所提供的证据。此外，公众所提到的“使用率高”、“知名度高”等等概念与《反垄断法》所称的“市场支配地位”不是一个概念，后者一般要通过严密的经济分析的过程才能够予以确定。　　佟法官还就此案与其他正在审理的反垄断案件相比，所具有的特殊之处进行了说明。她表示本案的特殊之处在于承办法官在案件的审理过程中要面临法律与技术的双重挑战，在对《反垄断法》中相关法律问题进行研究的同时，我们还要对案件当中所涉及的与互联网技术有关的，比如搜索引擎的工作机制问题、反作弊措施的实施等问题进行分析，法律问题与技术问题的密切结合是本案中的亮点，当然也在一定程度上增加了我们的审理难度。[案情结果]　　综上，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，我院依据《民事诉讼法》第六十四条、《反垄断法》第十七条第(四)项及第五十条之规定，判决驳回了原告的全部诉讼请求。　　宣判后，双方当事人未当庭表示是否上诉。[相关法规] 首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。　　其次，《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在“垃圾外链”行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了X搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解X搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站而非单独指向全民医药网。庭审过程中，原告也承认其经营的全民医药网确实存在“垃圾外链”。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益，同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网存在大量“垃圾外链”的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。",12月18日上午，北京市第一中级人民法院公开开庭宣判了原告唐山市Z信息服务有限公司(简称唐山Z公司)诉被告北京X网讯科技有限公司(简称X公司)垄断纠纷案，判决驳回原告唐山市Z信息服务有限公司的诉讼请求。本案是《反垄断法》正式实施后北京法院作出判决的第一�,找法网,,2012.07.13
27,"2018-05-02 21:40:24",股权转让案例,"商事案例 - 合伙企业案例","[案情介绍]　　裁判要旨　　股权转让协议的认定应以股东意思自治为原则，只要协议不违反法律上禁止转让的规定，就具有法律效力。工商登记并不是股权转让协议的生效要件，未经登记并不能认定股权转让协议无效，只是不能产生对抗善意第三人的效力。　　案情　 1999年7月，周X、陈X、江苏省常州市钟楼区Z路街道资产管理经营公司(以下简称Z公司)分别出资25万元、24.75万元、0.25万元 成立了常州市A通讯器材销售中心有限公司(以下简称A公司)。此后，A公司经历了多次股权转让：1.2002年3月，陈X将股权转让给王X(这 一转让由股东会决议、公司章程修正案及股权转让协议为证，但股东会决议、公司章程修正案及股权转让协议均未经工商部门备案)2.2002年12月，Z 公司将股权转让给周X(股东会决议上陈X的签名及盖章为周X所签和加盖，公司章程修正案经常州市工商行政管理局新北分局备案)3.2003年9 月，周X将股权转让给丁X(签订了股权转让协议，王X在协议上签名表示同意)4.2003年10月，王X将股权转让给周X(签订了股权转让协 议)5.2003年11月，陈X将股权转让给周X之妻周F(股东变更登记手续已办理)。　 第三次股权转让发生争议，丁X将周X与A公司告上法庭。丁X与周X签订的股权转让协议约定，周X将A公司的50.5%股权及公司开办的龙城市场所占的资本份额(包括市场登记股份在内)转让给丁X;丁X分两期将补偿款10万元交付周X;周X负责办理公司股权转让和变更执照手续;丁X在接手该公司前，原公司的一切债权、债务均由周X承担，丁X接手后一切事务自行负责。原告丁X当天即支付了5万元。事后周X一直没有办理公司变 更手续，丁X主张权利无果，遂诉至法院，要求确认其与周X签订的股权转让协议有效，周X继续履行合同，按约将其股权转让给丁X，并办理相关的工商 变更手续。[案情分析]　　评析　 本案经一审、二审至再审，究其原因就在于司法实践中对股权转让协议的效力认定与变更工商登记手续是何种关系存在不同的认识。笔者认为，公司法调整的对象 应侧重于公司的组织关系和内部关系，对公司的经营关系和外部关系则是次要的。因此，法律对于公司的规制应当遵循私法自治的原则，减少强制性干预，增强公司 章程的法律效力，赋予公司团体更多的自由。从这个角度来看，探讨本案的价值就在于厘清对此类案件的裁判思路和观念。　　(一)工商登记行为性质及其与股权转让的关系　 工商登记系行政管理行为，实质上是在公司外部而产生的一种行政法律关系，它并非设权性登记，记载于登记机关的股东姓名或名称不能产生创设股东资格的效 果，其性质属于宣示性登记，主要表现为证权性功能，从而使公司有关登记事项具有公示性和外观性。未经登记并不会导致商事行为无效，只是该事项不具有对抗第 三人的效力。从股权转让行为的性质来看，股权转让实质上是在公司内部产生的一种民事法律关系，通过转让方与受让方、公司的民事法律行为就可以完成。这是一 种私权的转让，双方对转让达成一致，并且已经满足强行法的限定条件，法律无理由对当事人的意思自治再加以限制。因此，工商登记不是对股权转让合同效力进行 评价的标准，不是股权转让的生效要件。　　(二)股权转让协议合法性的认定　 合同是当事人之间真实意思的表示，股权转让协议是一种合同，其效力的判断应依据合同效力的自身规则进行判断。根据合同法及相关司法解释的规定，只要在签 订股权转让合同时，不存在当事人意思不真实的情形，也不违反法律禁止转让的规定，该合同就具有法律效力，对转让人与受让人具有约束力。一般而言，审查股权 转让协议是否合法有效，应审查以下几点：1.股东转让的股权是否真实完整，不存在瑕疵;2.转让人与受让人就转让事宜意思表示是否真实;3.向股东以外的 其他人转让出资，是否经过半数以上的股东同意;4.是否侵害其他股东的优先购买权。　　本案中，A公司的最初股东有周X、Z公司、陈X。股权转让协议有五次，存在争议的王X是否为A公司股东涉及的是第一次股权转让是否有效的问题，而这也是认定其他转让协议效力的基础。　 从陈X与王X签订的股权转让协议的内容看，为双方的真实意思表示，股权转让不违反国家法律和行政法规的强制性规定，并经过股东会决议和公司章程修正 案确认，故该份股权转让协议的效力应予以确认，受法律保护，王X在当时是A公司的实际股东。周X与丁X签订的股权转让合同，是双方当事人的真实意 思表示，虽没有经过股东会议决议，但事后另一股东王X对此表示同意，因此，该协议有效。[案情结果]　　裁判　 　一审法院认为，丁X与周X签订的股权转让协议从形式到内容均是当事人真实意思的表示，且符合法律规定的股权转让要件，判决协议合法有效，要求周X 继续履行与丁X签订的股权转让协议，并与A公司一起于判决生效之日起三十日内将工商变更登记手续办理完毕。案件受理费由周X负担。　 　周X不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，虽A公司在2002年3月10日对陈X与王X之间的股权转让事宜已由股东会作出决议并对章程的有关 内容作了修改，但双方对该股权转让的内容并未实际履行，不能产生股权转让的法律后果。且股东会作出的决议及对章程的修改也未经工商部门备案，客观上致使拟 转让股权的效力被长时间搁置。受让人王X只有根据与转让人陈X的股权转让合同，接受A公司的股权让渡，并办理工商过户登记手续之后，才最终取得股 权，才能对公司要求行使股东的权利义务，以股东身份对抗其他第三人。因此，周X与丁X签订股权转让协议时，王X的股东身份并没有确立，而陈X也未 丧失股东资格。因此，二审法院判决周X与丁X签订的股权转让协议不产生法律效力，应认定为无效。　　丁X不服二审判决并申诉。江苏省常州市中级人民法院判决撤销二审判决，维持一审判决。[相关法规]　 (一)工商登记行为性质及其与股权转让的关系　 工商登记系行政管理行为，实质上是在公司外部而产生的一种行政法律关系，它并非设权性登记，记载于登记机关的股东姓名或名称不能产生创设股东资格的效 果，其性质属于宣示性登记，主要表现为证权性功能，从而使公司有关登记事项具有公示性和外观性。未经登记并不会导致商事行为无效，只是该事项不具有对抗第 三人的效力。从股权转让行为的性质来看，股权转让实质上是在公司内部产生的一种民事法律关系，通过转让方与受让方、公司的民事法律行为就可以完成。这是一 种私权的转让，双方对转让达成一致，并且已经满足强行法的限定条件，法律无理由对当事人的意思自治再加以限制。因此，工商登记不是对股权转让合同效力进行 评价的标准，不是股权转让的生效要件。　　(二)股权转让协议合法性的认定　 合同是当事人之间真实意思的表示，股权转让协议是一种合同，其效力的判断应依据合同效力的自身规则进行判断。根据合同法及相关司法解释的规定，只要在签 订股权转让合同时，不存在当事人意思不真实的情形，也不违反法律禁止转让的规定，该合同就具有法律效力，对转让人与受让人具有约束力。一般而言，审查股权 转让协议是否合法有效，应审查以下几点：1.股东转让的股权是否真实完整，不存在瑕疵;2.转让人与受让人就转让事宜意思表示是否真实;3.向股东以外的 其他人转让出资，是否经过半数以上的股东同意;4.是否侵害其他股东的优先购买权。","裁判要旨 股权转让协议的认定应以股东意思自治为原则，只要协议不违反法律上禁止转让的规定，就具有法律效力。工商登记并不是股权转让协议的生效要件，未经登记并不能认定",找法网,,2012.07.16
28,"2018-05-02 21:40:28",股权转让纠纷,"商事案例 - 公司法案例","[案情介绍] 原告徐某的翁父婆母与被告陈某关系一向很好，且徐某在1997年前一直在陈某担任副厂长的A厂工作。A厂原系乡镇企业，该厂在1992年前曾向该厂职工发行了一批记名股票，并制定了股份合作制章程。其中第11条规定：企业职工个人量化入股，产权归个人，参与分红计息，可转让、可继承，但不能退股。股东义务一章中规定：股东按股份承担企业经营风险责任。徐某进厂时按当时的政策规定：带资1000元入厂。后又投资1000元，A厂将徐某的2000元作为股份。1996年，企业改制为股份制企业，并换发了股票证，其时徐某2000元的股份共值14000余元。1996年改制后，先后有多名职工在不能退股的条款制约下将股份转让与他人，但未办理过户手续。1997年，徐某辞职做服装生意，将股权证交与陈某，并从陈某手中取走2000元钱。但当时双方对股权证问题未作书面说明。自1997年后，徐某的股份红利均由陈某领取，徐某未去领取。2003年4月，A厂再次改制，并清算了原有股份价值，收回原股权证，按股份现值以现金或欠条的形式退还给个人，至此，该股份已价值近4万元。2003年8月，徐某找到陈某要求还款2000元，并要求取回股权证明。陈某以徐某当时是将股份按2000元本金转让给了自己，拒绝将股权证明交与徐某，而徐某则坚持该股份证明为质押。至此时，该股权证明仍是以徐某名字记名。在取回无望的情况下，徐某起诉要求依法取回自己的股权证。 织梦内容管理系统[案情分析] 针对该案中的股权证明为质押还是转让这一争议焦点，目前有两种观点均有各自的支持理由。 观点一、该股权证明属质押关系。 理由：1、按照《公司法》、《定向募集股份有限公司内部职工技股管理规定》、《体改委（1993）114号》文件规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转移。且在A厂组织发放的股权证明（股票证）上清楚记载：股份转让必须登记且经董事长批准。而该股权并未经这些程序，公司仍以徐某的名字登记造册。且若为转让，为何陈某在6年时间内都没有进行股权变更、过户？ 2、该股权不可能以2000元本金转让。股权证明易手时（即1997年）该股权已价值14000多元，按价值论，徐某怎么也不可能会将该股权以本金形式2000元转让给陈某。基于此两点，该股权证明只能被认定为质押关系。 3、即使系转让关系，徐某也是在不知自己的2000元股份已经量化到14000余元的情况下交易的，因徐某只是工人而已，在A厂只是工作，而没有参加A厂的经营，A厂也未向工人们公布过该厂的经营状况，而陈某则是A厂的副厂长，对经营状况非常清楚，已经知道2000元变成14000余元，基于此，本着公平和诚实信用的原则，法院应当支持原告的主张。#p#分页标题#e# 观点二、此股权证明属转让关系。 理由：1、根据该厂股权转让惯例，虽然按照《公司法》等法律法规的规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转让。但该厂在96年转制后，因为是乡镇企业，有多名股东未经董事会同意私下转让过户，股权证仍为原股东姓名，而该厂年终分红时，由持有人以手中股权前往领取红利，财务室认证不认人，这已成为该厂股权转让的惯例，即交证不背书。徐某在陈某手中接过2000元，并将股权证交与陈某，已可视为按惯例转让该股权。 2、徐某的行为已构成事实默认。在涉案股权证易手前，即1997年以前，该股份红利一直为徐某领取，1997年，该股权证易手后，至2003年彻底改制期间，红利一直由陈某领取，徐某并未提出异议（该股权红利每年400-500元不等）。徐某在知道自己股权价值的情况下，在6年时间内未提出异议，其行为已可认定为默认放弃该股权，即默认转让。 3、考虑该股权证易手时的具体情况。该厂在彻底改制前，已呈现出一片衰败景象，虽然在97年时该股份价值14000余元，但因不能退股，使其成为一份空头支票，当时转让惯例为只支付本金，徐某在缺钱情况下，将手中这份空头支票以本金形式转让与陈某是合理的，也是应该考虑到的。且陈某在受让到该股份后，已承担起了该股份的经营风险，因为该股份可能会升值，也可能会一文不值。 织梦内容管理系统 4、还有一个不可忽视的事实因素：即2003年彻底改制前，该厂股份因不能退股，只能领取红利，股东手中只当是拿着不能取钱的存折光领取利息。2003年，该厂彻底改制清算股份，变为以现金或欠条形式将股份收回，这时的股权证又突然变成了一份可以取钱的存折，且价值又再次翻番达4万余元。你说谁人不心动，徐某以当初为质押为由要求取回该股权，即取回该股权现值也是可以想象的。基于当时徐某与陈某的良好关系，该股权易手时并未签定任何书面说明。在该股份已价值约4万余元并可变现的情况下产生质押与转让争议纠纷，根据诚信原则应认定该股份当时属转让关系，原告的主张不受法律的保护。 笔者同意第二种意见。[案情结果] 笔者认为此股权证明属转让关系。[相关法规] 1、根据该厂股权转让惯例，虽然按照《公司法》等法律法规的规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转让。但该厂在96年转制后，因为是乡镇企业，有多名股东未经董事会同意私下转让过户，股权证仍为原股东姓名，而该厂年终分红时，由持有人以手中股权前往领取红利，财务室认证不认人，这已成为该厂股权转让的惯例，即交证不背书。徐某在陈某手中接过2000元，并将股权证交与陈某，已可视为按惯例转让该股权。 2、徐某的行为已构成事实默认。在涉案股权证易手前，即1997年以前，该股份红利一直为徐某领取，1997年，该股权证易手后，至2003年彻底改制期间，红利一直由陈某领取，徐某并未提出异议（该股权红利每年400-500元不等）。徐某在知道自己股权价值的情况下，在6年时间内未提出异议，其行为已可认定为默认放弃该股权，即默认转让。 3、考虑该股权证易手时的具体情况。该厂在彻底改制前，已呈现出一片衰败景象，虽然在97年时该股份价值14000余元，但因不能退股，使其成为一份空头支票，当时转让惯例为只支付本金，徐某在缺钱情况下，将手中这份空头支票以本金形式转让与陈某是合理的，也是应该考虑到的。且陈某在受让到该股份后，已承担起了该股份的经营风险，因为该股份可能会升值，也可能会一文不值。 织梦内容管理系统 4、还有一个不可忽视的事实因素：即2003年彻底改制前，该厂股份因不能退股，只能领取红利，股东手中只当是拿着不能取钱的存折光领取利息。2003年，该厂彻底改制清算股份，变为以现金或欠条形式将股份收回，这时的股权证又突然变成了一份可以取钱的存折，且价值又再次翻番达4万余元。你说谁人不心动，徐某以当初为质押为由要求取回该股权，即取回该股权现值也是可以想象的。基于当时徐某与陈某的良好关系，该股权易手时并未签定任何书面说明。在该股份已价值约4万余元并可变现的情况下产生质押与转让争议纠纷，根据诚信原则应认定该股份当时属转让关系，原告的主张不受法律的保护。","案情简介： 原告徐某的翁父婆母与被告陈某关系一向很好，且徐某在1997年前一直在陈某担任副厂长的A厂工作。A厂原系乡镇企业，该厂在1992年前曾向该厂职工发行了一批记名股",找法网,,2012.07.16
29,"2018-05-02 21:40:34",代理人失职该如何承担责任,"商事案例 - 保险法案例","[案情介绍]　　某工厂自1996年1月1日以来一直向某保险公司投保企业财产险，保险期间为一年。合同到期后该厂提出了续保要求。1997年1月7日，该厂向保险公司的业务员王某递交了财产保险投保单，投保了85万元的财产保险，王某接到该厂的投保单并足额收取了该厂的企业财产保险费。但因种种原因，王某未及时将该投保单和保费交到保险公司，因此保险公司亦未给该厂签发保险单。　　1997年1月12日，该厂因电器线路开关打火发生火灾，烧毁了生产厂房、设备及原材料等大部分企业财产。火灾发生后，该厂及时通知了保险公司并提出索赔要求，保险公司认为并未收到该厂的保险费，也未经核保签发保单，因此拒绝承担赔偿责任。该厂诉至法院，要求保险公司承担赔偿责任。法院受理该案后，判决保险公司赔偿该厂保险金约65万元。[案情分析]　　保险公司内部对该案的处理存在两种意见：　　第一种意见认为虽然该厂填写了投保书，并将投保书和保险费交给了保险公司的业务人员，但保险公司并未收到该厂的保险费，也未经核保同意承保，保险合同尚未成立，因此，保险公司不应承担赔偿责任。　　第二种意见认为王某作为保险公司的代理人，接受投保人的投保书和保险费的行为，视同为保险公司的行为。该行为是对投保人订立保险合同的要约行为的承诺，表明保险合同已经成立，保险公司应当承担赔偿责任。　　笔者同意第二种意见。首先根据《保险代理人管理规定》，个人保险代理人是根据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内办理保险业务的个人，代理推销保险产品和收取保险费是保险代理人的授权范围，保险代理人在授权范围内的行为，均应视同为保险公司的行为，该案中王某接受了投保单位的投保书和保险费，应视同为保险公司接受了投保单位的投保书和保险费，由此产生的法律后果应由保险公司承担。　　其次，根据《保险法》的规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”一般来说，保险合同只有在保险公司收到保险费并同意承保后才能成立。但是，本案由于业务员未及时将投保书和保险费交到保险公司，致使本应按正常的承保条件、标准可以承保的而未承保。根据我国《民法通则》关于民事责任承担的 “过错责任原则”，本案中保险公司未及时承保的“过错”是保险代理人造成，投保人不负责任。　　所以，本案保险公司应承担赔偿保险金的责任，然后保险公司可以根据《民法通则》有关“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承当民事责任”的规定，追究王某的经济责任，以切实保证保险代理人职责的实现。[案情结果]　　法院受理该案后，判决保险公司赔偿该厂保险金约65万元。[相关法规] 《保险代理人管理规定》，个人保险代理人是根据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内办理保险业务的个人，代理推销保险产品和收取保险费是保险代理人的授权范围，保险代理人在授权范围内的行为，均应视同为保险公司的行为。 根据《保险法》的规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”一般来说，保险合同只有在保险公司收到保险费并同意承保后才能成立。 《民法通则》规定：代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承当民事责任 。","[案情介绍] 某工厂自1996年1月1日以来一直向某保险公司投保企业财产险，保险期间为一年。合同到期后该厂提出了续保要求。1997年1月7日，该厂向保险公司的业务员王某递交了",找法网,,2012.07.25
30,"2018-05-02 21:40:42",金融证券案例,"商事案例 - 金融证券案例","[案情介绍] 法公布（2000）第60号　　中华人民共和国最高人民法院民事判决书　　（1999）经终字第273号　　上诉人（原审被告）：中国太平洋保险公司大庆分公司。　　住所地：黑龙江省大庆市让胡路区西滨路。　　负责人：毕X，该分公司总经理。　　委托代理人：岳运生，北京市岳成律师事务所律师。　　委托代理人：耿成岩，黑龙江省太平洋律师事务所律师。　　被上诉人：（原审原告）齐齐哈尔市商业银行X支行。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市X区。　　负责人：李X，该行行长。　　委托代理人：赵华朕，黑龙江省华龙律师事务所律师。　　被上诉人（原审被告）：哈尔滨A期货咨询服务有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区。　　法定代表人：韩X，该公司总经理。　　被上诉人（原审被告）：哈尔滨B期货经纪有限公司。　　住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区。　　法定代表人：王X，该公司董事长。　　委托代理人：陈远礼，哈尔滨市东方红律师事务所律师。　　上诉人中国太平洋保险公司大庆分公司为与被上诉人齐齐哈尔市商业银行X支行、哈尔滨A期货咨询服务有限公司、哈尔滨B期货经纪有限公司欠款保证纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（1996）黑经初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李N担任审判长，审判员臧M、徐M参加的合议庭进行了审理，书记员李M担任记录。本案现已审理终结。　　黑龙江省高级人民法院经审理查明：1995年6月30日至1996年2月1日，原齐齐哈尔市X区D城市信用合作社（以下简称D信用社）及其所属的原齐齐哈尔市S百货经销站（以下简称S经销站），与哈尔滨A期货咨询服务有限公司大庆分公司（以下简称A大庆分公司）、哈尔滨A期货咨询服务有限公司（以下简称A公司）、哈尔滨C期货经纪有限公司（以下简称C公司）、中国太平洋保险公司大庆分公司（以下简称太保大庆公司），签订了12份存款协议和国库券投资协议，其中由A公司提供担保的有7份协议，由太保大庆公司提供担保的有4份协议。具体情况是：1、1995年6月30日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将100万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。2、同年7月11日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议书，约定：D信用社将100万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。3、同年7月11日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将40万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。4、同年7月11日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将50万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。5、同年7月13日，D信用社与A大庆公司和A公司签订一份存款协议，约定：D信用社将100万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，A公司为A大庆公司的担保人。6、同年10月31日，D信用社与A大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将50万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％。A公司在该协议上加盖了公章。7、同年10月31日，纠岸信用社与A大庆公司和A公司签订一份国库券投资协议书，约定：D信用社将面值50万元的1992年5年期国库券存入A大庆公司，期限为一年，期满后A大庆公司退还原券种原面值的国库券，并支付利润5万元。A公司为A大庆公司的担保人。8、同年7月1日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份国库券投资协议书，约定：D信用社将面值200万元的1992年5年期国库券和面值50万元的1993年3年期国库券存入A大庆公司，并由太保大庆公司托管，期限为八个月，到期由A大庆公司支付利润25万元，250万元的国库券由太保大庆公司按原券种原面值退还给D信用社，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费2.5万元。此协议到期的前一天（1996年2月29日），D信用社将协议中约定的总面值为200万元的1992年5年期国库券部分，与C公司签订一份新的国库券投资协议，期限为一年，年回报率为10％。另外总面值50万元的1993年3年期国库券由C公司按当时价格折算为859950元，以现金和现金汇票方式于1995年3月1日给付D信用社。9、1995年12月5日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将200万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为20％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人、做D信用社投资到期本息保险。10、1996年1月25日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将200万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为23％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人，做D信用社投资到期本息保险，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费2万元。11、1996年1月25日，D信用社与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：D信用社将110万元存入A大庆公司，期限为6个月，年回报率为15％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人、做D信用社投资到期本息保险，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费1.1万元。12、1996年2月1日，D信用社所属的原S经销站与A大庆公司和太保大庆公司签订一份存款协议，约定：S经销站将200万元款项存入A大庆公司，期限为一年，年回报率为25％，太保大庆公司为A大庆公司的担保人、做S经销站投资到期本息保险，A大庆公司向太保大庆公司支付保险手续费2万元。上述12份协议签订后，D信用社及其所属的原S经销站按协议约定将款项及国库券给付A大庆公司、C公司。至一审诉讼时，D信用社共收回A大庆公司支付的利息177万元与50万元1993年3年期国库券等值的价款859950元，尚有存款本金1150万元和国库券250万元未能收回。#p#分页标题#e#　　另查明：S经销站系D信用社（现已变更为齐齐哈尔市商业银行X支行，以下简称X支行）于1994年开办，但未依法办理注册登记手续。1996年底，该经销站被撤销，其债权债务由D信用社承担。A公司于1994年11月核准登记，法定代表人为韩X，注册资金1000万元，主营范围为：从事期货信息方面的咨询、服务，购销钢材、木材、机械、百货等。A大庆公司为A公司的分支机构，不具有法人资格。A公司及A大庆公司自1996年4月后停止了经营活动。C公司经中国证券监督管理委员会和国家工商行政管理局批准，于1995年12月28日成立，注册资金为1000万元，法定代表人亦为韩X。A公司与C公司名义上是两个企业，但财产互不独立。1996年5月27日，黑龙江省E发展实业总公司（以下简称E总公司）、哈尔滨B实业有限公司（以下简称B公司）决定出资接收C公司，承担其全部债权债务，并实际接收了C公司和A公司的帐目。同年5月31日，E总公司和B公司向国家工商行政管理局提出变更登记申请，同年7月3日，C公司变更为哈尔滨B期货经纪有限公司（以下简称B期货公司），法定代表人由韩X变更为王X。[案情分析]　　黑龙江省高级人民法院经审理认为：X支行超越经营范围将资金以存款方式、将国库券以投资方式存入A大庆公司，违反了中国人民银行的有关规定，A大庆公司并非金融机构却吸收银行和工商企业存款，违反了国家金融管理法规，故本案存款协议和国库券投资协议均应认定无效。原S经销站与A大庆公司签订的存款协议亦应认定无效。太保大庆公司在明确载明该公司为A大庆公司担保人、在做投资到期本息保险内容的协议上签字盖章，其行为构成担保，太保大庆公司辩称不是担保人而是保险人的理由不能成立，应不予支持。本案主合同无效，担保合同亦应认定无效。太保大庆公司作为金融机构知道或者应当知道X支行向A大庆公司存款的行为是违法的，但其仍然提供担保，故其应承担相应的过错责任。原S经销站撤销后的债权债务已由开办单位X支行承担，故X支行有权主张原S经销站的权利。A大庆公司系A公司的分支机构，其债权债务应由A公司承担。A公司与C公司名义上是两个企业，但财产互不独立，故应依法共同承担民事责任。C公司变更为B期货公司后，依法律规定，C公司的债权债务应由B期货公司承继。B期货公司辩称其与X支行无任何权利义务关系的理由不能成立，该公司应与A公司共同向X支行承担返还本金、支付利息的义务。X支行的存款利息及滞纳金问题应参照中国人民银行规定的流动资金贷款利率及滞纳金为日万分之四的规定分别处理，存款合同期内的利息应以1995年6月30日为界限计算，此前的年利率为10.98％，以后为12.06％，依此标准计算，X支行应获利息为1068570元，合同期外至1998年12月31日的滞纳金为3138760元。原S经销站存入A大庆公司的200万元款项属企业间借贷行为，依照法律规定本金予以返还，约定取得利息应予收缴。鉴于本案所涉250万元国库券已过兑付期，故A公司和B期货公司应按每百元兑付165.74元的比率折算为4143500元，给付X支行。1997年4月1日兑付之日起至1998年12月31日的滞纳金应按日万分之四计算为1057421元。上述利息、滞纳金扣除X支行已收取的177万元利息后，合计为3494851元。该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款之规定，判决：一、A公司、B期货公司向X支行偿还存款本金、国库券兑付款本金共计15643500元，偿付利息、滞纳金3494751元（滞纳金计算至1998年12月31目，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。二、太保大庆公司对A公司、B期货公司的上列债务在存款本金710万元、利息和滞纳金2109490元范围内承担连带赔偿责任（滞纳金计算至1993年12月31日，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。上列判项于判决气效后10日内给付。一审案件受理108477元，由A公司和B期货公司承担。　　太保大庆公司不服黑龙江省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：A大庆公司与X支行签订存款协议时，双方均要求太保大庆公司予以保险，太保大庆公司即加盖了保险业务部对外签订保险单的业务专用章。存款协议第三条规定“丙方为乙方的担保人，做甲方投资到期本息保险，并由乙方支付丙方保险手续费，即甲方投资总额的10‰”。上述约定系存款保险，而非担保人。本案存款协议因违反有关金融法规，应认定其无效。太保大庆公司在存款保险中亦超越经营范围，该保险违法，故太保大庆公司的保险责任属绝对除外责任。即使保险合法有效，亦应适用保险法，不应适用担保法。作为保险标的存款只有被保险人破产或消亡，也只有被保险标的灭失以后，才能向保险人理赔。A公司只是处于暂时还款困难，即被保险标的并未灭失。X支行与A大庆公司于1996年1月25日签订的110万元存款协议，约定存款期限为6个月。太保大庆公司是保险人，而X支行于同年8月1日才向A大庆公司要求返还存款，已超过保险期限，故太保大庆公司对此笔存款不再承担保险责任。S经销站于1996年2月1日将200万元款项存入A大庆公司，太保大庆公司系保险人，与X支行无任何法律关系，该行称S经销站系其开办且有权主张该笔债权，与事实不符。X支行将款项存入A大庆公司违反了有关金融法规，故不应计算利息及滞纳金。故请求撤销原审判决、发回重审或改判太保大庆公司不承担保险责任。　　X支行答辩称：太保大庆公司既是本案合同中的担保人，又是保险人，具有双重保证身份。S经销站系X支行所开办，故X支行有主张该200万元款项的权利。本案主债务人A公司和B期货公司未提起上诉，即对承担本案民事责任服判。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。A公司和B期货公司均未提交书面答辩状。在本案二审质证时，B期货公司口头答辩称：B期货公司因客观原因错过了上诉期限。原审判决忽略了一个事实，即B期货公司接收C公司是政府行为，早在接收之前，C公司和A公司的帐户已经分开。本案主债务的形成是基于X支行与A公司和太保大庆公司的违法行为造成的，且该债务发生在C公司被接收之前，故B期货公司没有义务承担上述民事责任。原审判决既已认定本案合同无效，但又按万分之四计算滞纳金不当。　　本案二审查明：对于S经销站的设立及撤销问题，在本案原审期间，X支行于1998年12月20日向原审法院出具一份说明称：S经销站是我行（原D信用社）于1994年4月为安置本行待业青年开办的，未依法登记，不具有法人资格，1996年末被撤销，其债权债务由开办单位负责清理，民事责任由开办单位承担。齐齐哈尔市工商行政管理局在该说明上签署“情况属实”字样并加盖了单位公章。本案二审期间，太保大庆公司向本院提交一份齐齐哈尔市工商行政管理局X分局企业科出具的证明材料，该材料称：S经销站的注册时间为1993年2月17日，主管部门为齐市富区杜达乡镇企业办公室，法定代表人孙红梅，吊销时间是1997年3月。太保大庆公司据此认为S经销站与X支行没有任何关系，X支行无权就该200万元债权主张权利。X支行向本院提交一份齐齐哈尔市X区杜尔门沁达斡尔族乡人民政府（以下简称社达乡政府）出具的证明材料，该材料称：S经销站挂靠我乡企业办，95年当时D信用社有些待业青年需要安置，经双方协商，同意挂靠乡政府企业办，并由D信用社一次性拨付给S经销站200万元资金，为安置待业青年创收。96年D信用社将该200万元款项以S经销站名义，提供给A大庆公司，并由太平洋公司提供担保进行期货创收。97年因该笔款项进行期货交易没有收回，S经销站被迫停业，并被吊销营业执照。该笔款项确系D信用社提供，并由其组织清收。该笔债权与我乡政府及S经销站无关。　　本院认为：D信用社与A大庆公司签订的存款协议以及和C公司签订的国库券投资协议，违反了有关金融法规之规定，扰乱了金融秩序，依法均应认定无效。D信用社委托S经销站存入A大庆公司的200万元款项，该存款协议亦应认定无效。太保大庆公司在上述4份存款协议上签字盖章。其中1995年12月5日的存款协议第三条约定：“太保大庆公司为A大庆公司的担保人，做D信用社投资到期本息保险”；1996年1月25日的两份存款协议和1996年2月1日的存款协议第三条除有上述约定外，还约定：“并由A大庆公司支付太保大庆公司保险手续费，即D信用社投资总额的10‰”。上述约定属于保证担保性质，而非单纯的保险约定。太保大庆公司上诉称其不是担保人而是保险人的上诉理由不能成立，本院不予支持。　　基于本案主合同无效，故A公司为上述存款和国库券投资协议而向D信用社提供的担保，以及太保大庆公司为上述存款而向D信用社和S经销站提供的担保，亦应认定为无效。太保大庆公司作为金融机构应当知道D信用社向A大庆公司存款和进行国库券投资系违法行为，但仍然提供担保，故其有过错，应承担相应的赔偿责任。　　A大庆公司系A公司的分支机构，故其债权债务应由A公司承担。关于X支行是否享有原S经销站存入A大庆公司的200万元款项的权利问题，本案二审查明的事实表明，S经销站系D信用社所开办。虽然S经销站挂靠在杜达乡政府，但并不等于S经销站即系杜达乡政府所开办。杜达乡政府已明确表示该200万元款项系D信用社通过S经销站进行期货交易的，该乡不是该200万元款项的权利人。因此，应认定本案存款关系中的200万元款项系D信用社委托S经销站存入A大庆公司的。　　D信用社现已变更为X支行，故该支行系变更后的权利义务承受者。原审判决认定X支行享有以S经销站名义存入A大庆公司的200万元款项的权利并无不当。太保大庆公司上诉称以S经销站名义存入A大庆公司的200万元款项与X支行无关的理由不能成立。　　原审判决认定A公司与C公司名义上是两个企业，但财产互不独立，故其应依法共同承担本案民事责任。C公司现已变更为B期货公司，故B期货公司为变更后的权利义务承受者。B期货公司并未对原审判决提起上诉。该公司于本案二审质证时口头答辩称该公司接收C公司系政府行为，其不应承担本案民事责任，上述理由不能成立，本院不予支持。　　《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依照上述规定，本案产生了返还和赔偿的法律后果。鉴于本案所涉250万元国库券已过兑付期限，故A公司和B期货公司应按每百元兑付165.74元的比率折算人民币4143500元返还给X支行。[案情结果] 法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款之规定，判决：一、A公司、B期货公司向X支行偿还存款本金、国库券兑付款本金共计15643500元，偿付利息、滞纳金3494751元（滞纳金计算至1998年12月31目，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。二、太保大庆公司对A公司、B期货公司的上列债务在存款本金710万元、利息和滞纳金2109490元范围内承担连带赔偿责任（滞纳金计算至1993年12月31日，1999年1月1日至判决生效后10日内的滞纳金按日万分之四另行计算）。上列判项于判决气效后10日内给付。一审案件受理108477元，由A公司和B期货公司承担。　　原审判决除认定S经销站未依法办理注册登记与事实不符外，其余认定的事实基本正确，责任划分得当，但判处的利息不当，应予纠正。太保大庆公司上诉称其不应承担本案民事责任的理由不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：　　一、变更黑龙江省高级人民法院（1996）黑经初字第52号民事判决主文第一项为：哈尔滨A期货咨询服务有限公司和哈尔滨B期货经纪有限公司共同向齐齐哈尔市商业银行X支行返还15643500元款项并赔偿利息损失（其中100万元从1995年6月30日起计息、190万元从1995年7月11日起计息、100万元从1995年7月13日起计息、50万元从1995年10月31日起计息、828700元从1995年10月31日起计息、3314800元从1996年2月29日起计息、200万元从1995年12月5日起计息、310万元从1996年1月25日起计息、200万元从1996年2月1日起计息，上述款项均从计息之日至实际给付之日止按人民银行同期一年期存款利率分段计算利息，齐齐哈尔市商业银行X支行已收回哈尔滨A期货咨询服务有限公司大庆分公司支付的利息177万元与50万元1993年3年期国库券等值的价款859950元，应从上述债务总额中予以扣除）。　　二、变更黑龙江省高级人民法院（1996）黑经初字第52号民事判决主文第二项为：中国太平洋保险公司大庆分公司对哈尔滨A期货咨询服务有限公司和哈尔滨B期货经纪有限公司的上述债务，在存款本金710万元及相应利息（其中200万元从1995年12月5日起计息、310万元从1996年1月25日起计息、200万元从1996年2月1日起计息，上述利息均从计息之日至实际给付之日按人民银行同期一年期存款利率分段计算）范围内向齐齐哈尔市商业银行X支行承担连带赔偿责任。　　上述给付限自本判决送达之次日起10日内履行，逾期给付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理。　　本案一审案件受理费108477元，由哈尔滨A期货咨询服务有限公司和哈尔滨B期货经纪有限公司共同承担。二审案件受理费108477元，由中国太平洋保险公司大庆分公司承担。　　本判决为终审判决。[相关法规]　 《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”",上诉人中国太平洋保险公司大庆分公司为与被上诉人齐齐哈尔市商业银行X支行、哈尔滨A期货咨询服务有限公司、哈尔滨B期货经纪有限公司欠款保证纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（1996）黑经初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李N担任,找法网,,2012.07.26
31,"2018-05-02 21:40:51",股票持有卡被抢可公示催告,商事案例,[案情介绍]　　申请人：万X，男，47岁。　　1993年10月24日下午，申请人万X由成都市城北体育馆返家，途经刀具厂农贸市场时，一歹徒从左后方扑上前，用利器割断申请人背在左肩上的布包带，将布包抢走。申请人虽奋力追赶，但未将其抓获。随即，申请人到公安机关报案，但案件一直未能侦破。　　申请人万X向成都市成华区人民法院申请公示催告，称：被抢布包中装有户名为李X的四川X股份有限公司股票持有卡1000股，系自己在1993年9月29日在成都市城北体育公园(自发的股票交易市场)所购。现因被抢，故申请公示催告。　[案情分析]　　1.关于股票持有卡丧失，能否公示催告的问题。根据《民事诉讼法》和《公司法》的规定，可以提起公示催告以取得司法救济的，应是按照规定可以背书转让的票据和股票。本案申请人要求公示催告的是股票持有卡，那么，股票持有卡丧失后，能否提起公示催告?股票持有卡是我国股份制试行过程中股东所持公司股份的特有凭证形式，是根据国务院1993年4月发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第五十三条的规定，由证监会指定的机构集中保管股票后向股东出示的持有股票的凭证。与股票相比，股票持有卡除形式不同以外，其余在发行、代表权益、转让方式上均与股票相同，丧失股票持有卡也与丧失股票的法律后果相同。因此，对持有人来讲，持有或丧失股票持有卡和持有或丧失股票完全相同。根据股票持有卡的上述内涵和特征，凡因股票持有卡丧失，向法院申请公示催告的，应当视为记名股票予以受理。　　2.关于可背书转让的票据和记名股票被抢劫后，能否申请公示催告的问题。按民诉法和公司法规定，可以背书转让的票据和记名股票被盗、遗失或者灭失时，可以申请公示催告。据此，很多理论文章都把被盗、遗失和灭失作为票据和股票申请公示催告的必要法定事由，认为非此三种事由导致票据和股票丧失的，均不能申请公示催告。然而，现行法律只采用列举式确定申请公示催告的法定事由，执法中只限于法律字面的理解，是不能完全解决实践中遇到的特殊问题的，从理论上来讲，也显得不周密。从立法精神和公示催告的原理来看，应将可适用公示催告的事由定义为：被盗、遗失或灭失等非因持有人自己的意志丧失对票据和股票的占有。包括绝对丧失(如灭失)和相对丧失(如被盗、被遗失等)两种情况。国际上有关立法对票据丧失的法定事由通常也是这种列举式和概括式的结合，或者完全采用概括式。如《联合国国际汇票和国际本票公约》提“毁灭、偷窃或其他原因而丧失票据”;《英国汇票和本票法》和《台湾票据法》均提“丧失票据”;《日本支票法》提“毁灭、被盗或其他原因”。据此分析，票据和股票被抢劫，对合法持有人来说，首先是其意志以外的原因;其次也意味着持有人相对丧失了对票据和股票的占有，票款有被他人冒领的可能;再次还因为抢劫人虽然是特定的，但对持有人来说实际上是不明确的，况且票据被抢后还可能被非法转让，因而也符合公示催告关于被催告人不特定的要求。可见，票据、股票被抢产生的法律后果与被盗、遗失完全相同，可以适用公示催告。正是基于以上认识，成华区人民法院受理了万X的公示催告申请。　　3.关于通过非规范化交易取得的股票丧失后的公示催告问题。由于股份制在我国处于试行阶段，股票交易尚未完全规范，有的不通过证券交易所而是自发地在股票黑市上进行交易。对于通过不规范交易取得的股票丧失后，向法院申请公示催告的问题，要研究的问题有两个：一是可否申请公示催告，二是谁是合格申请人。我们认为，如果非规范交易的股票属于记名股票，就可以向法院申请公示催告。因为记名股票本身属于可以公示催告的范围，非规范交易只涉及记名股票的转让方式是否符合法律规定和是否有效的问题，而并不改变记名股票本身的性质和功能，它的丧失同样可能产生失权的法律后果和引起股东与企业之间的矛盾。只有用公示催告方式才能有效保护权利人的合法权益，解决丧失股票所引起的社会矛盾。至于合格申请人，我们认为，应当是不规范交易以前股票记载的最后合法持有人。因为无论是股票还是票据，都必须按照法定方式和程序进行转让。而按照法律规定，记名股票的转让必须采用背书方式并在法律允许的证券交易所进行才能过户，产生转让的法律效力。非规范交易，实际上就是未按上述法定方式和程序所进行的交易，其转让行为是无效的，股票的合法持有人仍然是交易以前而非交易后的人。应当注意的是，这类申请，往往是交易以后的人向法院申请公示催告。根据上述观点，法院在立案审查时应将合格申请人问题告知交易前后的双方，合格申请人同意申请公示催告的，才能进行公示催告程序;申请人不愿意或找不到合格申请人的，应以申请人不合格为理由，裁定驳回申请。本案万X是非法交易后的持有人，又找不到股票持有卡上载明的最后合法持有人，故成华区人民法院以申请人不合格为理由，裁定驳回了他的申请。　　4.关于不应当受理的公示催告申请受理后，如何结束程序的问题，民事诉讼法没有对这个问题作出规定。审理中存在着两种意见：一种意见认为，公示催告是一个特殊程序，根据普通程序和特殊程序的关系以及执法原理，特殊程序无规定的，应当适用普通程序的有关规定，故受理申请后才发现不符合受理条件的，应当裁定驳回申请，以结束程序。另一种意见则认为，督促程序、公示催告程序都分别是解决一类问题的独立的程序，而且是非讼程序，与审理选民资格案件等程序不同，它们与普通程序没有一般与特殊的关系。因此，即使法律对其某些程序问题没有规定，也不能适用普通程序的有关规定。鉴于法律规定有不完善的地方和实践中可能出现一些特殊情况，可以根据司法解释和法律规定的精神予以处理。比如对前述提出的问题，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第227条规定了对不符合公示催告受理条件的，应在七日内裁定驳回申请。因此，法院在收到申请后有充足的时间而且应当尽量在这个时间内审查是否符合受理条件。确因特殊原因受理后才发现不应当受理的，也可以根据上述司法解释的精神，同时比照普通程序驳回起诉的原理，裁定驳回申请。成华区人民法院采纳了第二种意见。[案情结果]　　成华区人民法院受理申请后查明：四川X股份有限公司确有股东姓名记载为李X、股东编码为TL0009738的1000元股票持有卡，但无交易或过户的记载。而据李X称，其从未购买过四川X股份有限公司的股票。　　成华区人民法院经审理认为：申请人万X申请公示催告，要求宣告所指股票持有卡无效。但此股票持有卡姓名不是申请人姓名，申请人又不能证明自己是该股票持有卡的最后持有人。因此，万X不能作为该股票持有卡丢失后的公示催告申请人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十三条、第一百零八条第(一)项的规定，于1994年8月13日裁定如下：　　驳回申请人万X公示催告的申请。[相关法规]　　根据《民事诉讼法》和《公司法》的规定，可以提起公示催告以取得司法救济的，应是按照规定可以背书转让的票据和股票。　　根据国务院1993年4月发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第五十三条的规定，由证监会指定的机构集中保管股票后向股东出示的持有股票的凭证。　　按民诉法和公司法规定，可以背书转让的票据和记名股票被盗、遗失或者灭失时，可以申请公示催告。　　最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第227条规定了对不符合公示催告受理条件的，应在七日内裁定驳回申请。　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十三条　人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。　　第一百零八条　起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;,「案情」1993年10月24日下午，申请人万X由成都市城北体育馆返家，途经刀具厂农贸市场时，一歹徒从左后方扑上前，用利器割断申请人背在左肩上的布包带，将布包抢走。申请人虽奋力追赶，但未将其抓获。随即，申请人到公安机关报案，但案件一直未能侦破。,找法网,,2012.07.30
32,"2018-05-02 21:40:56",此案应否以诚信原则作出处理？,商事案例,"[案情介绍]　　原告徐某的翁父婆母与被告陈某关系一向很好，且徐某在1997年前一直在陈某担任副厂长的A厂工作。A厂原系乡镇企业，该厂在1992年前曾向该厂职工发行了一批记名股票，并制定了股份合作制章程。其中第11条规定：企业职工个人量化入股，产权归个人，参与分红计息，可转让、可继承，但不能退股。股东义务一章中规定：股东按股份承担企业经营风险责任。徐某进厂时按当时的政策规定：带资1000元入厂。后又投资1000元，A厂将徐某的2000元作为股份。 1996年，企业改制为股份制企业，并换发了股票证，其时徐某2000元的股份共值14000余元。1996年改制后，先后有多名职工在不能退股的条款制约下将股份转让与他人，但未办理过户手续。1997年，徐某辞职做服装生意，将股权证交与陈某，并从陈某手中取走2000元钱。但当时双方对股权证问题未作书面说明。自1997年后，徐某的股份红利均由陈某领取，徐某未去领取。2003年4月，A厂再次改制，并清算了原有股份价值，收回原股权证，按股份现值以现金或欠条的形式退还给个人，至此，该股份已价值近4万元。2003年8月，徐某找到陈某要求还款2000元，并要求取回股权证明。陈某以徐某当时是将股份按2000元本金转让给了自己，拒绝将股权证明交与徐某，而徐某则坚持该股份证明为质押。至此时，该股权证明仍是以徐某名字记名。在取回无望的情况下，徐某起诉要求依法取回自己的股权证。[案情分析]　　针对该案中的股权证明为质押还是转让这一争议焦点，目前有两种观点均有各自的支持理由。　　观点一、该股权证明属质押关系。　　理由：1、按照《公司法》、《定向募集股份有限公司内部职工技股管理规定》、《体改委(1993)114号》文件规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转移。且在A厂组织发放的股权证明(股票证)上清楚记载：股份转让必须登记且经董事长批准。而该股权并未经这些程序，公司仍以徐某的名字登记造册。且若为转让，为何陈某在6年时间内都没有进行股权变更、过户?　　2、该股权不可能以2000元本金转让。股权证明易手时(即1997年)该股权已价值14000多元，按价值论，徐某怎么也不可能会将该股权以本金形式2000元转让给陈某。基于此两点，该股权证明只能被认定为质押关系。　　3、即使系转让关系，徐某也是在不知自己的2000元股份已经量化到14000余元的情况下交易的，因徐某只是工人而已，在A厂只是工作，而没有参加A厂的经营，A厂也未向工人们公布过该厂的经营状况，而陈某则是A厂的副厂长，对经营状况非常清楚，已经知道2000元变成14000余元，基于此，本着公平和诚实信用的原则，法院应当支持原告的主张。　　观点二、此股权证明属转让关系。　　理由：1、根据该厂股权转让惯例，虽然按照《公司法》等法律法规的规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转让。但该厂在96年转制后，因为是乡镇企业，有多名股东未经董事会同意私下转让过户，股权证仍为原股东姓名，而该厂年终分红时，由持有人以手中股权前往领取红利，财务室认证不认人，这已成为该厂股权转让的惯例，即交证不背书。徐某在陈某手中接过2000元，并将股权证交与陈某，已可视为按惯例转让该股权。　　2、徐某的行为已构成事实默认。在涉案股权证易手前，即1997年以前，该股份红利一直为徐某领取，1997年，该股权证易手后，至2003年彻底改制期间，红利一直由陈某领取，徐某并未提出异议(该股权红利每年400-500元不等)。徐某在知道自己股权价值的情况下，在6年时间内未提出异议，其行为已可认定为默认放弃该股权，即默认转让。　　3、考虑该股权证易手时的具体情况。该厂在彻底改制前，已呈现出一片衰败景象，虽然在97年时该股份价值14000余元，但因不能退股，使其成为一份空头支票，当时转让惯例为只支付本金，徐某在缺钱情况下，将手中这份空头支票以本金形式转让与陈某是合理的，也是应该考虑到的。且陈某在受让到该股份后，已承担起了该股份的经营风险，因为该股份可能会升值，也可能会一文不值。　　4、还有一个不可忽视的事实因素：即2003年彻底改制前，该厂股份因不能退股，只能领取红利，股东手中只当是拿着不能取钱的存折光领取利息。2003年，该厂彻底改制清算股份，变为以现金或欠条形式将股份收回，这时的股权证又突然变成了一份可以取钱的存折，且价值又再次翻番达4万余元。你说谁人不心动，徐某以当初为质押为由要求取回该股权，即取回该股权现值也是可以想象的。基于当时徐某与陈某的良好关系，该股权易手时并未签定任何书面说明。在该股份已价值约 4万余元并可变现的情况下产生质押与转让争议纠纷，根据诚信原则应认定该股份当时属转让关系，原告的主张不受法律的保护。　　笔者同意第二种意见。[案情结果]　　笔者认为：此股权证明属转让关系。[相关法规] 按照《公司法》、《定向募集股份有限公司内部职工技股管理规定》、《体改委(1993)114号》文件规定：记名股票转让必须背书并登记后才生效，所有权才发生转移。","案情简介： 原告徐某的翁父婆母与被告陈某关系一向很好，且徐某在1997年前一直在陈某担任副厂长的A厂工作。A厂原系乡镇企业，该厂在1992年前曾向该厂职工发行了一批记名股票，并制定了股份合作制章程。其中第11条规定：企业职工个人量化入股，产权归个人，参�",找法网,,2012.07.30
33,"2018-05-02 21:41:04",非法定鉴定部门鉴定工伤无效,"劳动法案例 - 工伤赔偿案例","[案情介绍]　　被告贺某是原告莲花县某焰花材料有限责任公司的员工，2006年5月10日，由于油压车间发生爆炸，造成被告多处骨折。2006年5月15日原 告对被告要求进行丧失劳动能力程度鉴定签署“同意按程序申报”的意见。2007年9月15日，萍乡市劳动鉴定委员会作出鉴定结论，鉴定为“因工伤残七级”。2007年11月28日，被告向莲花县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁机构按该鉴定结论作出仲裁裁决后，原告不服，向莲花县人民法院提起诉讼，并 于2008年4月28日书面申请要求对被告伤残程度作重新鉴定。在法院审理过程中，双方当事人协商后选定江西省萍乡司法鉴定中心为鉴定机构进行重新鉴定。 2008年5月26日该机构做出“被鉴定者贺某，伤残程度九级”的结论。　[案情分析]　　当事人自行协商选定的鉴定机构作出的劳动能力鉴定结论能否采信?　　第一种意见认为，应采信萍乡市司法鉴定中心的鉴定结论。理由是在审理过程中，是双方当事人自愿达成协议进行重新鉴定，并按程序由双方当事人选定萍乡司法鉴定中心为鉴定机构，既然是双方自愿一致的选择，就应该认定这一结论。　　第二种意见认为，应采信萍乡市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论。理由是根据法律法规定的规定，对工伤伤残鉴定只是法定机构即劳动鉴定委员会作出， 当事人在对鉴定有异议的，应当在收到鉴定结论之日起15日内向省级的劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。而被上诉人莲花县某焰花材料有限责任公司未在收到鉴定 结论后按程序向省级的劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定。双方当事人选定的重新鉴定机构萍乡司法鉴定中心并非法定鉴定机构，其作出的鉴定结论不应采信，故应认定第一份萍乡市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论。　　[管析]　　笔者同意第二种意见。　　本案是属于一起工伤损害赔偿案件，根据《工伤保险条例》和《劳动法》的规定，工伤事故赔偿通常要经过工伤认定、劳动能力鉴定两个环节后，再由劳 动仲裁机构进行仲裁，对仲裁不服的才可以向法院提起诉讼要求工伤保险待遇，而产生争议的关键就在于劳动能力鉴定的这个环节上。笔者认为，鉴定结论直接关系 到当事人的合法权益，对鉴定机构的选择，必须确定明确的原则，不能随意为之，否则势必造成裁判权行使上的混乱。根据我国《民事诉讼法》第七十二条的规定， 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。正确执行《民事诉讼法》，必须明确 劳动鉴定委员会是否属于法定鉴定部门。《工伤保险条例》对劳动能力鉴定委员会依法对劳动者的伤残程度进行鉴定作了明确规定，劳动能力鉴定委员会即应属法定 的鉴定部门。并在《工伤保险条例》第二十六明确规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论 之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。因 此，在审理工伤争议案件中，对于劳动者伤残程度问题，应当委托法定的鉴定部门只能劳动能力鉴定委员会进行鉴定，不应另行委托其他机构鉴定，此案中第一份由萍乡劳动鉴定委员会作出的鉴定结论应该是合法有效的。[案情结果]　　笔者认为，应采信萍乡市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论。理由是根据法律法规定的规定，对工伤伤残鉴定只是法定机构即劳动鉴定委员会作出， 当事人在对鉴定有异议的，应当在收到鉴定结论之日起15日内向省级的劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。而被上诉人莲花县某焰花材料有限责任公司未在收到鉴定 结论后按程序向省级的劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定。双方当事人选定的重新鉴定机构萍乡司法鉴定中心并非法定鉴定机构，其作出的鉴定结论不应采信，故应认定第一份萍乡市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论。[相关法规] 根据《工伤保险条例》和《劳动法》的规定，工伤事故赔偿通常要经过工伤认定、劳动能力鉴定两个环节后，再由劳 动仲裁机构进行仲裁，对仲裁不服的才可以向法院提起诉讼要求工伤保险待遇，而产生争议的关键就在于劳动能力鉴定的这个环节上。笔者认为，鉴定结论直接关系 到当事人的合法权益，对鉴定机构的选择，必须确定明确的原则，不能随意为之，否则势必造成裁判权行使上的混乱。根据我国《民事诉讼法》第七十二条的规定， 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。正确执行《民事诉讼法》，必须明确 劳动鉴定委员会是否属于法定鉴定部门。《工伤保险条例》对劳动能力鉴定委员会依法对劳动者的伤残程度进行鉴定作了明确规定，劳动能力鉴定委员会即应属法定 的鉴定部门。并在《工伤保险条例》第二十六明确规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论 之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。","案情] 被告贺某是原告莲花县某焰花材料有限责任公司的员工，2006年5月10日，由于油压车间发生爆炸，造成被告多处骨折。2006年5月15日原告对被告要求进行丧失劳动能力程度",找法网,,2012.07.10
34,"2018-05-02 21:41:12",法院能否强制执行买断工龄款？,劳动法案例,[案情介绍]　　2007年11月，李某向宋某借款10万元做木材生意，后因亏本未按期归还宋某借款，宋某为此向法院提起诉讼，法院依法判决李某归还宋某10万元借款本金及利息。判决生效后，因李某无财产可供执行，案件一直未能得以执结。直至2008年9月，李某所在国企因改制施行买断工龄政策，李某单位应支付李某买断工龄款2万元。宋某得知这一情况后，要求法院到李某单位协助提取李某买断工龄款2万元。[案情分析]　　【分歧】　　对于本案李某买断工龄款2万元能否强制执行，存在二种不同意见。　　第一种意见认为，“买断工龄”是改革开放初期我国一些国有企业在改革过程中安置富余人员的一种办法，即参照员工在企业的工作年限、工资水平、工作岗位等条件，结合企业的实际情况，经企业与员工双方协商，报有关部门批准，由企业一次性支付给员工一定数额的货币，从而解除企业和富余员工之间的劳动关系，把员工推向社会的一种形式。因此，“买断工龄”是企业支付给员工“买断工龄”的工资，应该视为企业解除与员工之间的劳动关系后企业支付给员工的经济补偿金。本案李某买断工龄款属李某的个人财产，与破产安置补偿费等属相同性质，与工资等具有相似之处，因此，在保留被执行人的生活所需的基础上，依法理应可以强制执行。　　第二种意见，李某买断工龄款具有特定的人身性质，是李某今后的生活、医疗、养老和再就业的保障所必需的费用，因此法院不能对该款强制执行。　　【管析】　　笔者赞同第二种意见，理由：　　一、买断工龄是指对尚未到退休年龄的职工，用工单位以对该职工今后的生活一次性给付一笔钱的办法，使该职工提前退休，致以后该职工的任何事情均与单位无关的一种行为。对于买断工龄款的性质，目前通说认为是指企业在与职工协议解除劳动合同时基于职工对企业多年的贡献而自行确定的给予一定数额的补偿金。其功能一方面是保障职工失业后一段时期内的生活，为其今后再就业提供一定的资助和保障，另一方面也是对其过去工作贡献的一种劳动补偿，是一种变相的工资补偿或劳动报酬补偿。该买断工龄款类似于养老保险金，是对职工失去工作后能在一定时期内得以继续谋生、再就业、减少生存风险的一种经济扶助，如果允许强制执行，势必违背国企改制的初衷。　　二、买断工龄款是为被买断职工今后生活提供的资助和保障，带有较强的人身依附性，以这种形式所得的财产，在本质上与平时的工资、奖金等普通劳动所得有明显的区别，它是企业对职工下岗后的生活费补偿，主要是对特定人今后事业、养老、就医等方面的救济、补偿性质，是为了保障其基本生存需要的费用，具有一定的人身专属性，法院强制执行违背法律的原则性。　　三、本案2万元买断工龄款尽管属李某的个人财产，但之前法院已经查明李某无财产支付能力，加之李某失业，尚需一定的基本生活费用，从这一角度出发，无论站在道义还是法律的公正线上，法院依法均不宜强制执行该款。[案情结果]　　笔者意见，李某买断工龄款具有特定的人身性质，是李某今后的生活、医疗、养老和再就业的保障所必需的费用，因此法院不能对该款强制执行。[相关法规]　　一、买断工龄是指对尚未到退休年龄的职工，用工单位以对该职工今后的生活一次性给付一笔钱的办法，使该职工提前退休，致以后该职工的任何事情均与单位无关的一种行为。对于买断工龄款的性质，目前通说认为是指企业在与职工协议解除劳动合同时基于职工对企业多年的贡献而自行确定的给予一定数额的补偿金。其功能一方面是保障职工失业后一段时期内的生活，为其今后再就业提供一定的资助和保障，另一方面也是对其过去工作贡献的一种劳动补偿，是一种变相的工资补偿或劳动报酬补偿。该买断工龄款类似于养老保险金，是对职工失去工作后能在一定时期内得以继续谋生、再就业、减少生存风险的一种经济扶助，如果允许强制执行，势必违背国企改制的初衷。　　二、买断工龄款是为被买断职工今后生活提供的资助和保障，带有较强的人身依附性，以这种形式所得的财产，在本质上与平时的工资、奖金等普通劳动所得有明显的区别，它是企业对职工下岗后的生活费补偿，主要是对特定人今后事业、养老、就医等方面的救济、补偿性质，是为了保障其基本生存需要的费用，具有一定的人身专属性，法院强制执行违背法律的原则性。,"【案情】 2007年11月，李某向宋某借款10万元做木材生意，后因亏本未按期归还宋某借款，宋某为此向法院提起诉讼，法院依法判决李某归还宋某10万元借款本金及利息。判决生效",作者:,,2013.03.06
35,"2018-05-02 21:41:21",法官能否主动审查诉讼时效？,劳动法案例,[案情介绍]　　原告罗某的丈夫郭某于1984年去世，原告一直未按有关文件要求，向其丈夫所在单位领取生活补助费。2008年3月，原告将郭某所在单位诉至法院，要求被告支付定期生活补助共计2万余元。本案在诉讼过程中，被告未以诉讼时效经过为由进行抗辩。[案情分析]　　【观点】　　针对法官能否主动审查诉讼时效的问题形成了两种意见：　　第一种观点：认为原告在法定的期间就不主张自己的权利，是对私权的一种处分。而人民法院作为中立的裁判者的地位，不得依靠职权主动审查诉讼时效是否过期。　　第二种观点：认为法院应主动审查时效是否过期。被告方不主张诉讼时效不能当然认为原告请求的合法性。对权利人请求权合法性的审查应当是人民法院应当履行的国家义务。原告向法院提起诉讼，即建立了原告与人民法院的民事诉讼法律关系。在本案中，被告方不主张诉讼时效此一不作为行为并不能得出人民法院也不受诉讼时效期间的约束。　　【管析】　　笔者同意第二种观点，理由如下：　　首先，我国国内法对此问题是存在法律规定的。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第一百五十三条明确规定：当事人超过诉讼期间起诉的，人民法院应予以受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回期诉讼请求。可见我国采取的是主动审查的模式。　　其次，我国当前诉讼模式依旧是职权主义的模式。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》中采用了一些当事人主义的成份，但这只限于法律有明确规定的情形。　　第三，被告未提出时效抗辩，视为其放弃时效利益的观点，仅是一种法律上的推定，这亦不符合我国现行法律的规定。《最高人民法院关于适用(民法通则)若干问题的意见》第六十六条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表示接受的，可以认定的默示。不作为默示只有在法律有规定或当事人双方约定的情况下，才可以视为意思表示。　　以上笔者是从当前我国的司法实际，结合法律规定的分析，“法官只服从于法律”，但是不可否认法官主动审查诉讼时效确实存在种种的不妥之处，随着审判方式改革的深化，笔者认为我国还是应当抛弃法官主动审查诉讼时效，以下笔者再提出几点自己的想法：　　首先，随着审判方式改革的深化，程序正义的引进，民事诉讼观念发生了巨大的变革和调整，特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》施行以后，民事诉讼模式及举证责任制度的设置采取了当事人主义，原先依照职权主义审判原则已不适应民事诉讼模式。　　其次，就理论上而言，时效制度属于实体法范畴，主动适用时效使实体法涉及程序法内容，却发生程序法的后果，立法逻辑存在明显欠缺。　　第三，法官应当保持中立裁判者的角色，法官告知被告时效抗辩将直接导致原告的败诉，会使被告对法官行使这种释明权的正当性和法院裁判的公正性产生怀疑。[案情结果]　　笔者观点：认为法院应主动审查时效是否过期。被告方不主张诉讼时效不能当然认为原告请求的合法性。对权利人请求权合法性的审查应当是人民法院应当履行的国家义务。原告向法院提起诉讼，即建立了原告与人民法院的民事诉讼法律关系。在本案中，被告方不主张诉讼时效此一不作为行为并不能得出人民法院也不受诉讼时效期间的约束。[相关法规]　　首先，我国国内法对此问题是存在法律规定的。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第一百五十三条明确规定：当事人超过诉讼期间起诉的，人民法院应予以受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回期诉讼请求。可见我国采取的是主动审查的模式。　　其次，我国当前诉讼模式依旧是职权主义的模式。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》中采用了一些当事人主义的成份，但这只限于法律有明确规定的情形。　　第三，被告未提出时效抗辩，视为其放弃时效利益的观点，仅是一种法律上的推定，这亦不符合我国现行法律的规定。《最高人民法院关于适用(民法通则)若干问题的意见》第六十六条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表示接受的，可以认定的默示。不作为默示只有在法律有规定或当事人双方约定的情况下，才可以视为意思表示。,"【案情】 原告罗某的丈夫郭某于1984年去世，原告一直未按有关文件要求，向其丈夫所在单位领取生活补助费。2008年3月，原告将郭某所在单位诉至法院，要求被告支付定期生活",找法网,,2012.07.10
36,"2018-05-02 21:41:26",劳动仲裁只可裁定执行内容,"劳动法案例 - 社会保障法案例","[案情介绍]　　王某，由于具有一定的幼儿教育经验，从1993年起被县保育院聘为幼儿教师，直至2008年7月止。聘用期间，双方先后签订过五份劳动合同，但对有关社会保险费缴纳问题，双方都未提及和办理。其中，2001年9月14日签订的第五份合同为一份长期合同。2008年6月，考虑自己身体、年龄等原因，王某向保育院提出辞职，并于7月25日双方解除劳动关系。提出辞职时，王某要求保育院为自己补缴工作期间的社会保险费，双方由此产生纠纷，王某遂向当地县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年9月28日，县劳动争议仲裁委员会作出终局裁决，内容为“根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方应到社会保险经办机构为申诉人办理在工作期间的社会保险费的缴纳，具体金额由各社会经办机构测算”。但裁决生效后，保育院一直未为王某办理在工作期间的社会保险费的缴纳。王某于2008年10月27日向法院申请强制执行，法院于2008年10月29日立案执行。在执行阶段，法院要求社保局协助测算王某在工作期间的社会保险费以及办理保险费的补缴，但社保局无法协助执行。[案情分析]　　在执行中争执的焦点为劳动争议仲裁委员会作出的裁决事项无明确执行内容，是否应裁定不予执行?　　第一种意见认为，不应裁定不予执行，应按裁决内容执行。其理由是，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、第五十一条的规定，现保育院未按生效裁决确定的义务履行，受理申请执行的人民法院应当依法执行。劳动争议仲裁委员会已作出终局裁决，根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方(县保育院)应到社会保险经办机构为申诉人(王某)办理在工作期间的社会保险费的缴纳。虽裁决内容中没有确定具体的社会保险费数额，但法院可以要求社保局协助测算和执行。社保局提出无法协助执行的依据—《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》，是于2008年11月28日下发的，而仲裁裁决却是于2008年9月28日作出，不能以后来下发的通知精神溯及先前裁决。因此，对劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决内容，应依法执行。对于社保局不予协助执行的行为，法院可依法对其采取强制措施，但这并不影响仲裁裁决的执行。　　第二种意见认为，应裁定不予执行。其理由是，劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决，只是笼统地规定被申诉方(县保育院)应到社会保险经办机构为申诉人(王某)办理在工作期间的社会保险费的缴纳。问题的关键是，王某1954年3月3日出生，在 2008年辞职时实际年龄已经超过法定退休年龄(50周岁)，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围。由于社会保险费的测算和缴纳，必须有社会保险机构的协助方可执行。仲裁裁决无明确的执行内容，社保局又无法协助，法院根本无法执行，应裁定不予执行，告知当事人可以重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。　　【评析】　　笔者同意第二种意见。理由如下：　　本案的执行依据—仲裁裁决内容“根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方应到社会保险经办机构为申诉人办理在工作期间的社会保险费的缴纳，具体金额由各社会经办机构测算”，对申请执行人在工作期间的社会保险费具体数额裁决并不明确，而且社会保险经办机构也无法协助执行。此裁决内容,只是明确了申请执行人享有养老、医疗、工伤社会保险等待遇的权利。王某1954年3月3日出生，于2004年3月就达到了法定退休年龄(50周岁)，在 2008年辞职时早已经超过法定退休年龄，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围，如强制要求社保局协助为王某办理补缴社会保险费，则显然违背了该通知的精神。　　根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。对于社会保险费用的范围，在劳动部1993年9月20日劳部发(1993)244号关于印发《<中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》的通知中对其范围已明确届定，“保险”指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。故对申请人依法所享有的相关保险待遇，申请人可依法敦促相关职能部门予以落实。对于无明确执行内容的裁决事项，申请执行人可以重新申请仲裁，或可依法另案主张自己的权利。　　因此，鉴于劳动争议仲裁委员会作出的裁决所确定的内容执行标的不明确，不具体，法院无法执行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(九)项之规定，应裁定对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不予执行。[案情结果]　　第二种意见认为，应裁定不予执行。其理由是，劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决，只是笼统地规定被申诉方(县保育院)应到社会保险经办机构为申诉人(王某)办理在工作期间的社会保险费的缴纳。问题的关键是，王某1954年3月3日出生，在 2008年辞职时实际年龄已经超过法定退休年龄(50周岁)，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围。由于社会保险费的测算和缴纳，必须有社会保险机构的协助方可执行。仲裁裁决无明确的执行内容，社保局又无法协助，法院根本无法执行，应裁定不予执行，告知当事人可以重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。[相关法规]　　本案的执行依据—仲裁裁决内容“根据《劳动法》第七十二条、《社会保险费征收暂行条例》(国务院令第259号)等规定，被申诉方应到社会保险经办机构为申诉人办理在工作期间的社会保险费的缴纳，具体金额由各社会经办机构测算”，对申请执行人在工作期间的社会保险费具体数额裁决并不明确，而且社会保险经办机构也无法协助执行。此裁决内容,只是明确了申请执行人享有养老、医疗、工伤社会保险等待遇的权利。王某1954年3月3日出生，于2004年3月就达到了法定退休年龄(50周岁)，在 2008年辞职时早已经超过法定退休年龄，不符合省劳动和社会保障厅2008年11月28日下发的《关于解决部分困难人员参加养老保险有关问题的通知》第一条第一款第三项“经法院判决或劳动仲裁应补缴参保且未达到法定退休年龄的未参保人员”的范围，如强制要求社保局协助为王某办理补缴社会保险费，则显然违背了该通知的精神。　　根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。对于社会保险费用的范围，在劳动部1993年9月20日劳部发(1993)244号关于印发《<中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》的通知中对其范围已明确届定，“保险”指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。故对申请人依法所享有的相关保险待遇，申请人可依法敦促相关职能部门予以落实。对于无明确执行内容的裁决事项，申请执行人可以重新申请仲裁，或可依法另案主张自己的权利。","【案情】 王某，由于具有一定的幼儿教育经验，从1993年起被县保育院聘为幼儿教师，直至2008年7月止。聘用期间，双方先后签订过五份劳动合同，但对有关社会保险费缴纳问题",找法网,,2012.07.24
37,"2018-05-02 21:41:34",调解能否中断诉讼时效,劳动法案例,"[案情介绍]　　2006年3月原告张某在被告生产车间上班时被机器致伤右手手指，原告住院治疗期间，被告支付了医疗费用。2006年5月，原告的伤经司法鉴定所鉴定为9级伤残。2007年12月5日，原告向劳动争议仲裁委员会提出要求确认其于2006年3月在被告车间上班手指受伤系工伤的申请。劳动仲裁委员会认为原告提出工伤申请时限已过，并经原告申请于2007年12月20日组织原被告双方调解，但双方因赔偿数额分歧较大，调解以无果告终。2008年11月4日原告起诉本院要求被告赔偿原告伤残赔偿金等各项经济损失共计人民币45000元。[案情分析]　　【分歧】　　针对该案，有两种不同处理意见：第一种意见认为虽然原告起诉至法院时距伤情鉴定已两年有余，超过了民事诉讼法中对人身损害赔偿诉讼时效为一年的规定，但被告在劳动仲裁委员会组织调解过程中愿意调解，对此应视为诉讼时效的中断，原告请求人身损害赔偿的诉讼时效应该从2007年12月20日起重新计算，因此原告起诉至法院时实际上并未超过诉讼时效，法院应酌情支持原告的诉讼请求。　　第二种意见认为本案原告起诉时超过诉讼时效应驳回原告的诉讼请求。　　【评析】　　笔者赞成第二种观点。所谓诉讼时效中断是指在诉讼时效期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断的法定事由有：1、提起诉讼;2、当事人一方提出要求;3、当事人一方同意履行义务;4、权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求。《中华人民共和国民事诉讼法》规定人身损害赔偿的诉讼时效为一年。　　结合本案，一、被告在劳动仲裁委员会组织调解过程中愿意给予原告一定的赔偿，是属于在调解中的让步，依据民诉法的规定不能以此做为诉求判决的依据，且双方因分歧较大未达成调解协议，并非上述法定事由中“当事人一方同意履行义务”的情况。二、原告向劳动仲裁委员会提出确认工伤的申请时已超过一年的诉讼时效，尽管其符合前述法定事由中“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求”的情况，但并不在诉讼时效期间内，不属于诉讼时效的中断。故笔者赞同第二种观点。[案情结果] 笔者认为本案原告起诉时超过诉讼时效应驳回原告的诉讼请求。[相关法规] 诉讼时效中断的法定事由有：1、提起诉讼;2、当事人一方提出要求;3、当事人一方同意履行义务;4、权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求。《中华人民共和国民事诉讼法》规定人身损害赔偿的诉讼时效为一年。　　结合本案，一、被告在劳动仲裁委员会组织调解过程中愿意给予原告一定的赔偿，是属于在调解中的让步，依据民诉法的规定不能以此做为诉求判决的依据，且双方因分歧较大未达成调解协议，并非上述法定事由中“当事人一方同意履行义务”的情况。二、原告向劳动仲裁委员会提出确认工伤的申请时已超过一年的诉讼时效，尽管其符合前述法定事由中“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求”的情况，但并不在诉讼时效期间内，不属于诉讼时效的中断。","【案情】 2006年3月原告张某在被告生产车间上班时被机器致伤右手手指，原告住院治疗期间，被告支付了医疗费用。2006年5月，原告的伤经司法鉴定所鉴定为9级伤残。2007年12",找法网,,2012.07.11
38,"2018-05-02 21:41:42",无管辖权裁决应视为未经仲裁,"劳动法案例 - 劳动合同案例",[案情介绍]　　裁判要旨　　劳动仲裁委员会以“不属本委管辖”为由驳回申请的案件属于未进行仲裁。一方当事人依据“不服裁决可起诉”的裁决内容向仲裁委所在地法院起诉，该法院根据对方当事人的管辖权异议裁定移送其他法院后，受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。　　案情　　原告孙某以“自己是被告某电力建设第二工程公司(以下简称电建公司)职工，电建公司一直未与原告签订劳动合同，且与同岗位职工不能享受同等待遇”为由向济南市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，济南市劳动争议仲裁委员会认定，东平县龙山职业介绍所自2005年5月与孙某签订劳动合同，并将孙某派遣到电建公司工作。据此，该委员会于2008年7月22日作出(2008)582号仲裁决定书，认为该案不属该委员会管辖，驳回了孙某的申请请求。次日，孙某诉至济南市历城区人民法院，该院同日受理。电建公司提出管辖权异议，认为孙某的用人单位系东平县劳动就业办公室(以下简称就业办)，劳动合同实际履行地在云南省富源县，本案应当由东平县法院或者富源县法院管辖。2008年8月27日，历城区法院作出(2008)历城民初字1530号民事裁定书，认为：被告提交的劳动合同书、劳务协议书均证明原告的用人单位系东平县龙山职业介绍所，因该介绍所已被注销，其相关权利义务由开办单位即就业办承担，而其住所地在东平县，故电建公司所提管辖异议成立。依照民诉法第三十八条规定，裁定将本案移送东平县人民法院审理。某省东平县人民法院受理该案后，被告电建公司以“本案属于劳动争议案件且未经仲裁”为由认为法院无权直接受理，要求驳回原告起诉。[案情分析]　　解析　　本案争议可以分解为三个层次：一是本案是否经过了仲裁程序;二是应当如何理解劳动争议起诉条件“对仲裁裁决不服”;三是受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。下面逐一进行分析。　　一、本案是否经过了仲裁程序　　本案中，济南市劳动争议仲裁委员会作出的(2008)582号仲裁决定书中的“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，是否表明其已经完成了仲裁程序，具备了向人民法院起诉的条件?　　实际上，本案尚未进入仲裁程序。理由如下：其一，双方当事人在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，只争议了仲裁管辖权，该仲裁委就以“不属本委管辖”驳回了原告的申请请求，本案实际上未进入实质仲裁程序就终结了仲裁。未进入程序就终结，更不必说完成仲裁程序了;其二，“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，只是仲裁决定书的格式用语，并不能表明本案已经完成了仲裁程序。并且，该仲裁决定书使用此格式用语本身就欠妥当;其三，仲裁委以“不属本委管辖”驳回原告申请，与裁决不予受理、逾期不作出裁决不同，前者是告知本案应由其他仲裁机关仲裁，只相对消灭了当事人的申请仲裁权，而后者是对该劳动争议不予仲裁，绝对消灭了当事人的申请仲裁权。综上所述，本案劳动争议的仲裁程序尚未完成。　　二、应当如何理解劳动争议起诉条件“对仲裁裁决不服”　　认为“对仲裁裁决不服是指对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁决定概括性不服，即只要不愿服从仲裁决定，不论不服的内容如何，都有权向人民法院提起诉讼。先裁后审是一种程序性规定，只要劳动者经过了仲裁机构的仲裁，不论结果如何，均应视为已经过了仲裁，法院应当受理”的观点，是错误的。　　“对仲裁裁决不服”是指对劳动争议仲裁委员会作出的实体处理不服。这是因为，综合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动者就劳动争议可以提起诉讼的情形有三种：一是劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出是否受理的决定;二是劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决;三是对实体争议裁决不服。这三种情形都是对劳动争议作出的实体处理(包括明示或默示的不予处理)。而本案劳动争议在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，该仲裁委只是告知原告不属本委员会处理，言外之意是其他仲裁委员会才是有权仲裁机关，对当事人的争议事项未作出实体处理，本案也就不符合起诉条件。此外，本案原告的诉讼请求除签订无固定期限劳动合同外，其他请求事项均是要求支付工资、经济补偿金等仲裁终局的事项，仲裁后无需再向法院起诉，裁决书可直接发生法律效力。从劳动争议调解仲裁法第四十七条的规定来看，先裁后审的“裁”是一种实体性处理，本案应驳回原告起诉，由原告首先向东平县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。　　三、受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”　　这里的“人民法院发生法律效力的裁判”是指已经审结案件的生效裁判。与此相对应，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是指其他案件生效裁判所确认的事实。而历城区法院移送来的案件并未审理完毕。“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是在裁判主文或裁判理由中直接确认的事实，历城区法院的裁定并没有直接确认已完成仲裁程序的事实。　　第一，在历城区法院，双方当事人只对法院的管辖权进行了争辩，对仲裁程序是否完成尚未进行陈述和辩论，如依据该裁定忽略当事人争议的程序事项(法院受理的条件是否已全部成就)径行审判，会损害被告的陈述和辩论权。　　第二，历城区法院移送管辖的裁定只能说明东平法院审理该案符合地域管辖的规定，可以受理，即具备了受理该案的部分条件。这与受理条件全部成就后的应当审理并不等同。受移送法院驳回起诉与移送管辖的裁定并不矛盾。　　第三，劳动争议调解仲裁法及此前的有关法律规定“先裁后审”的目的，是为了借助劳动争议仲裁委员会方便查清事实的优势及时解决劳动争议。本案未经实体裁决，法院受理后有许多事实需要查明，但由于法官不像仲裁员那样具备相关专业知识、了解该企业的劳动合同情况等优势，在查清这些事实时难以做到准确、高效，也就不利于本案争议的及时化解。而劳动争议仲裁更有利于及时、准确地化解争议，维护劳动者的合法权益。　　综上所述，受移送法院根据未经仲裁的事实驳回原告的起诉，符合相关法律的立法目的，不会损害劳动者的合法权益，也与济南市历城区法院作出的(2008)历城民初字1530号民事裁定书不相冲突。[案情结果]　　裁判　　某省东平县人民法院经审理认为，济南市劳动争议仲裁委员会以不属该委员会管辖驳回原告孙某的申请请求，本案未进入实质的仲裁程序，人民法院审理该案的条件尚未成就。济南市历城区法院依据双方当事人对管辖权的争议将该案移送本院管辖，移送案件的裁定只确认了本院可以管辖的事实。在劳动仲裁机关未对本案所争议事项进行裁决前，人民法院不应予以审理，应依法裁定驳回原告孙某的起诉。　　该裁定宣布后，原告提起上诉，某省泰安市中级人民法院审理后，裁定予以维持。[相关法规]　　一、本案是否经过了仲裁程序　　本案中，济南市劳动争议仲裁委员会作出的(2008)582号仲裁决定书中的“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，是否表明其已经完成了仲裁程序，具备了向人民法院起诉的条件?　　实际上，本案尚未进入仲裁程序。理由如下：其一，双方当事人在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，只争议了仲裁管辖权，该仲裁委就以“不属本委管辖”驳回了原告的申请请求，本案实际上未进入实质仲裁程序就终结了仲裁。未进入程序就终结，更不必说完成仲裁程序了;其二，“如不服本裁决，可于十五日内向人民法院提起诉讼”，只是仲裁决定书的格式用语，并不能表明本案已经完成了仲裁程序。并且，该仲裁决定书使用此格式用语本身就欠妥当;其三，仲裁委以“不属本委管辖”驳回原告申请，与裁决不予受理、逾期不作出裁决不同，前者是告知本案应由其他仲裁机关仲裁，只相对消灭了当事人的申请仲裁权，而后者是对该劳动争议不予仲裁，绝对消灭了当事人的申请仲裁权。综上所述，本案劳动争议的仲裁程序尚未完成。　　二、应当如何理解劳动争议起诉条件“对仲裁裁决不服”　　认为“对仲裁裁决不服是指对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁决定概括性不服，即只要不愿服从仲裁决定，不论不服的内容如何，都有权向人民法院提起诉讼。先裁后审是一种程序性规定，只要劳动者经过了仲裁机构的仲裁，不论结果如何，均应视为已经过了仲裁，法院应当受理”的观点，是错误的。　　“对仲裁裁决不服”是指对劳动争议仲裁委员会作出的实体处理不服。这是因为，综合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动者就劳动争议可以提起诉讼的情形有三种：一是劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出是否受理的决定;二是劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决;三是对实体争议裁决不服。这三种情形都是对劳动争议作出的实体处理(包括明示或默示的不予处理)。而本案劳动争议在济南市劳动争议仲裁委员会仲裁时，该仲裁委只是告知原告不属本委员会处理，言外之意是其他仲裁委员会才是有权仲裁机关，对当事人的争议事项未作出实体处理，本案也就不符合起诉条件。此外，本案原告的诉讼请求除签订无固定期限劳动合同外，其他请求事项均是要求支付工资、经济补偿金等仲裁终局的事项，仲裁后无需再向法院起诉，裁决书可直接发生法律效力。从劳动争议调解仲裁法第四十七条的规定来看，先裁后审的“裁”是一种实体性处理，本案应驳回原告起诉，由原告首先向东平县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。　　三、受移送法院应当审理是否“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”　　这里的“人民法院发生法律效力的裁判”是指已经审结案件的生效裁判。与此相对应，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是指其他案件生效裁判所确认的事实。而历城区法院移送来的案件并未审理完毕。“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”一般是在裁判主文或裁判理由中直接确认的事实，历城区法院的裁定并没有直接确认已完成仲裁程序的事实。　　第一，在历城区法院，双方当事人只对法院的管辖权进行了争辩，对仲裁程序是否完成尚未进行陈述和辩论，如依据该裁定忽略当事人争议的程序事项(法院受理的条件是否已全部成就)径行审判，会损害被告的陈述和辩论权。　　第二，历城区法院移送管辖的裁定只能说明东平法院审理该案符合地域管辖的规定，可以受理，即具备了受理该案的部分条件。这与受理条件全部成就后的应当审理并不等同。受移送法院驳回起诉与移送管辖的裁定并不矛盾。　　第三，劳动争议调解仲裁法及此前的有关法律规定“先裁后审”的目的，是为了借助劳动争议仲裁委员会方便查清事实的优势及时解决劳动争议。本案未经实体裁决，法院受理后有许多事实需要查明，但由于法官不像仲裁员那样具备相关专业知识、了解该企业的劳动合同情况等优势，在查清这些事实时难以做到准确、高效，也就不利于本案争议的及时化解。而劳动争议仲裁更有利于及时、准确地化解争议，维护劳动者的合法权益。,"裁判要旨 劳动仲裁委员会以不属本委管辖为由驳回申请的案件属于未进行仲裁。一方当事人依据不服裁决可起诉的裁决内容向仲裁委所在地法院起诉，该法院根据对方当事人的管辖",找法网,,2012.07.12
39,"2018-05-02 21:41:50",要竞业限制须支付经济补偿,"劳动法案例 - 劳动报酬案例","[案情介绍]　　案例介绍　　小杨是一家计算机编程公司的程序员，与单位签有三年的劳动合同，劳动合同中约定了小杨在离职后两年内不得从事同行业与本单位有竞争关系的工作。2005年9月，劳动合同到期后，小杨和单位没有续签劳动合同。小杨离职时，单位一再强调要求其履行竞业限制的规定。　　小杨在此后的半年多时间里一直履行她与单位的竞业限制约定，但因脱离本专业她没有其他行业的相关工作经验，所以也一直没找到工作，生活慢慢变得越来越艰难。小杨越想越觉得这种约定不公平，于是她咨询了专业律师。这才知道，根据法律规定原单位应当在她离职时开始为她履行竞业限制义务买单，即支付竞业补偿金。如果单位拒不支付，她可以不履行竞业限制义务。交涉无果。她在2006年1月向区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求单位按其每月3000元工资的标准支付其两年的竞业限制补偿金。[案情分析]　　案例分析　　上海君拓律师事务所俞敏主任评析:　　本案是典型的竞业限制争议，许多技术性企业经常使用竞业限制的方式保护本单位的商业秘密以保障自身的竞争力，但在保护企业自身利益的同时，也应当依法办事，不侵害员工的合法权益。　　一、竞业限制约定有规定竞业限制又称竞业禁止，是指对权利人(一般是用人单位)对有特定关系的义务人(一般指劳动者)特定竞争行为(自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务)的禁止。竞业限制是净化市场环境、保护公平竞争秩序、协调市场主体之间(特指雇主与雇员之间)权益的一项重要法律制度。在市场经济运行过程中，以高薪挖墙脚，以不正当方式获得他人的商业秘密等情况时有发生，损害了相关市场主体的合法权益，危害市场经济的健康发展。为此，国家制定了一系列规定如《反不正当竞争法》、《公司法》，其中对经理、董事等高级管理人员任职期间的竞业行为作出了相应要求。但这些都是法律要求竞业对象承担的竞业行为，属于法定竞业。而劳动法里规定的竞业限制则属于劳资双方约定的竞业限制，且只有那些负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者才能约定竞业限制。劳动者竞业限制的依据是其与用人单位签订的竞业条款或竞业协议，竞业限制的期限和权利义务也是通过双方约定而产生的，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。根据《上海市劳动合同条例》规定，竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，法律、行政法规另有规定的除外。而且，劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。　　二、放弃竞业限制要求须提前通知　　竞业限制约定是对劳动者自由择业权的限制，用人单位应当就此给予劳动者相应的经济补偿。《上海市劳动合同条例》明确规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”本案中单位与小杨签订的劳动合同中对竞业限制期限及内容以竞业条款的形式做了相关约定，但却未对给小杨的竞业经济补偿做出约定，并且在其离职时单位也未支付相应的竞业补偿。根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》(二)，竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务;用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。本案中，单位在劳动仲裁时明确放弃对剩余部分的竞业限制期限要求，这种放弃是允许的，但根据相关法律的规定，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。因此，法院酌情根据小杨履行竞业义务的时间及其工资状况判决单位支付相应的竞业经济补偿。[案情结果] 本案经过仲裁和一审最终法院在单位放弃对小杨以后竞业要求的情况下支持了小杨6000元的竞业经济补偿要求。[相关法规]　　一、竞业限制约定有规定竞业限制又称竞业禁止，是指对权利人(一般是用人单位)对有特定关系的义务人(一般指劳动者)特定竞争行为(自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务)的禁止。竞业限制是净化市场环境、保护公平竞争秩序、协调市场主体之间(特指雇主与雇员之间)权益的一项重要法律制度。在市场经济运行过程中，以高薪挖墙脚，以不正当方式获得他人的商业秘密等情况时有发生，损害了相关市场主体的合法权益，危害市场经济的健康发展。为此，国家制定了一系列规定如《反不正当竞争法》、《公司法》，其中对经理、董事等高级管理人员任职期间的竞业行为作出了相应要求。但这些都是法律要求竞业对象承担的竞业行为，属于法定竞业。而劳动法里规定的竞业限制则属于劳资双方约定的竞业限制，且只有那些负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者才能约定竞业限制。劳动者竞业限制的依据是其与用人单位签订的竞业条款或竞业协议，竞业限制的期限和权利义务也是通过双方约定而产生的，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。根据《上海市劳动合同条例》规定，竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，法律、行政法规另有规定的除外。而且，劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。　　二、放弃竞业限制要求须提前通知　　竞业限制约定是对劳动者自由择业权的限制，用人单位应当就此给予劳动者相应的经济补偿。《上海市劳动合同条例》明确规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”本案中单位与小杨签订的劳动合同中对竞业限制期限及内容以竞业条款的形式做了相关约定，但却未对给小杨的竞业经济补偿做出约定，并且在其离职时单位也未支付相应的竞业补偿。根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》(二)，竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务;用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。本案中，单位在劳动仲裁时明确放弃对剩余部分的竞业限制期限要求，这种放弃是允许的，但根据相关法律的规定，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。因此，法院酌情根据小杨履行竞业义务的时间及其工资状况判决单位支付相应的竞业经济补偿。","案例介绍 小杨是一家计算机编程公司的程序员，与单位签有三年的劳动合同，劳动合同中约定了小杨在离职后两年内不得从事同行业与本单位有竞争关系的工作。2005年9月，劳动",找法网,,2012.07.16
40,"2018-05-02 21:41:59",民事侵权行为,"劳动法案例 - 裁员案例","[案情介绍]　　[案情]　　1998年9月30日，王某同国营Z公司签订了五年期限的劳动合同，建立了劳动合同关系。2000年5月，王某向检察机关举报了Z公司领导干部的经济问题。经检察机关查证属实，对违法行为作了处理，并对王某的举报行为给予了充分肯定。2001年3月，Z公司以王某严重违犯劳动纪律为由依据劳动合同作出了解除与王某的劳动合同。王某不服解除劳动合同的处理决定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委经仲裁维持了Z公司的决定。王某对仲裁裁决不服向法院提起诉讼。经法院审理查明，据以认定王某违犯劳动纪律的考勤表违背了客观规律，是不真实的，因此判决撤销了Z公司对王某解除劳动合同的决定。在该判决生效后，王某以Z公司对其进行打击报复违法解除劳动合同侵害了其名誉权为由请求Z公司给予赔偿，直接向法院提起诉讼。[案情分析]　　就该案法院应否受理，在法院立案审查时存在以下三种观点：　　第一种观点认为该案法院不应受理，理由是双方发生此纠纷系在履行劳动合同期间发生的争议，该案属劳动争议纠纷，应当先向仲裁委申请仲裁，对仲裁裁决不服才可向法院提起诉讼。　　第二种观点认为该案法院不应受理，理由是《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条规定“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”依据该条司法解释，本案不应受理。本文来自织梦　　第三种观点认为该案法院应予受理，理由是该案不属于《最高人法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条规定的不予受理范围。Z公司对王某作出的解除劳动合同处理决定是一种民事侵权行为。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条起诉条件的，法院应予受理。　　[评折]　　笔者同意第三种观点，理由其一，笔者认为《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的含义是国家机关、社会团体、企事业单位等部门与其管理的人员之间是一种领导与被领导、管理与被管理的关系，这些部门对其被管理的人员所作的结论或者处理决定，是一种内部管理行为，由此引起的法律关系是一种内部法律关系。这种内部行为即使有错误，损害了被管理者的合法权益，应由有关部门依照其他程序解决，法院不应受处理。而该条规定所指的处理决定应是这些部门基于正常的工作目的依职权作出的处理决定。在本案中，通过前案已查明的事实可以证明，由于王某举报了Z公司的违法经济问题，Z公司制作了虚假的考勤表，利用职权捏造事实，以解除劳动合同手段，对王某进行打击报复。在这里作出解除劳动合同的决定不是Z公司基于正常的管理目的而为，而是违法利用职权对王某进行打击报复的一种手段和方式，其主观上有过错，是一种民事侵权行为，故法院应予受理。该案的案情并不符合《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的立法原意和适用范围，所以该案并不适用此条的规定。另外该案属民事侵权纠纷案件，并不属于劳动争议纠纷，不应依照解决劳动争议案件的程序来处理。其二，检举权、控告权是《中华人民共和国宪法》第41条规定的公民基本权利，任何人不得打击报复。公民正当的检举、控告是公民同违法行为作斗争的正义之举，应当受到法律的保护。王某由于检举、控告而受到了Z公司解除劳动合同的处理，是一种民事侵权行为，依照《中华人民共和国民法通则》第101条、第106条之规定，公民的人身权利受到侵害，侵权人应当承担相应的民事责任，因此该案法院应予受理。[案情结果]　　笔者认为该案法院应予受理，理由是该案不属于《最高人法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条规定的不予受理范围。Z公司对王某作出的解除劳动合同处理决定是一种民事侵权行为。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条起诉条件的，法院应予受理。[相关法规] 《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的含义是国家机关、社会团体、企事业单位等部门与其管理的人员之间是一种领导与被领导、管理与被管理的关系，这些部门对其被管理的人员所作的结论或者处理决定，是一种内部管理行为，由此引起的法律关系是一种内部法律关系。这种内部行为即使有错误，损害了被管理者的合法权益，应由有关部门依照其他程序解决，法院不应受处理。而该条规定所指的处理决定应是这些部门基于正常的工作目的依职权作出的处理决定。在本案中，通过前案已查明的事实可以证明，由于王某举报了Z公司的违法经济问题，Z公司制作了虚假的考勤表，利用职权捏造事实，以解除劳动合同手段，对王某进行打击报复。在这里作出解除劳动合同的决定不是Z公司基于正常的管理目的而为，而是违法利用职权对王某进行打击报复的一种手段和方式，其主观上有过错，是一种民事侵权行为，故法院应予受理。该案的案情并不符合《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条的立法原意和适用范围，所以该案并不适用此条的规定。另外该案属民事侵权纠纷案件，并不属于劳动争议纠纷，不应依照解决劳动争议案件的程序来处理。其二，检举权、控告权是《中华人民共和国宪法》第41条规定的公民基本权利，任何人不得打击报复。公民正当的检举、控告是公民同违法行为作斗争的正义之举，应当受到法律的保护。王某由于检举、控告而受到了Z公司解除劳动合同的处理，是一种民事侵权行为，依照《中华人民共和国民法通则》第101条、第106条之规定，公民的人身权利受到侵害，侵权人应当承担相应的民事责任，因此该案法院应予受理。","[案情] 1998年9月30日，王某同国营Z公司签订了五年期限的劳动合同，建立了劳动合同关系。2000年5月，王某向检察机关举报了Z公司领导干部的经济问题。",找法网,,2012.07.16
41,"2018-05-02 21:42:05",无单放货纠纷,"国际法案例 - 国际贸易案例","[案情介绍]原告：河北D进出口股份有限公司（下称河北D）被告：Z国际客货航运有限公司（下称韩国Z）被告：Z国际客货航运（天津）有限公司（天津Z）[案情] 2001年8月3日，原告河北D与韩国买方订立了编号为01SHU0720的国际货物买卖合同，约定由原告向韩国买方销售各种尺码的全棉长裤25，000条，单价为FOB天津3.4美元/条，并约定以两种付款方式支付货款，即2.4美元/条以T/T（电汇）方式付款；1美元/条以信用证方式付款。2001年9月30日，原告将其中的12，500条全棉长裤交付被告天津Z。天津Z签发了抬头为韩国Z，编号为JCSCC01074075的一套三份正本格式提单。提单载明，托运人为原告，收货人为凭韩国工业银行指示，启运港中国天津，目的港韩国仁川。在承运人签章栏中，除有 [TIANJIN-INCHON INTERNATIONAL PASSENGER&CARGO SHIPPING CO.，LTD.（1）]的印章外，还有天津Z总经理的签名。庭审中，被告天津Z确认，该提单系被告天津Z所签，所使用的签单章为被告天津Z所有，且自1992年至今，天津Z一直使用该签单章签发提单。涉案货物运抵目的港韩国仁川后，两被告未凭正本提单，而是凭韩国工业银行出具的保函，将货物放予他人。另查明，2001年8月6日，韩国买方开立了以原告为受益人的编号为MO449108NS00071的不可撤销信用证。但是，鉴于本案贸易合同约定的两种付款方式，原告分别于9月5日和10月4日两次要求修改信用证，并最终将信用证的有效期修改为2001年10月30日。为了适应两种付款方式的需要，原告于2001年9月19日分别签署了编号为BP01844431的两套商业发票和装箱单。其中一套商业发票和装箱单载明货物的单价为3.4美元/条，总金额为42，500美元。这一金额与买卖合同约定的货物金额及中国天津海关出口货物报关单上记载的出运货物金额一致。另一套商业发票和装箱单所载明的货物单价为1美元/条，总金额为12，500美元，与信用证记载的金额相符。 因被告在目的港凭保函无单放货，买方又拒绝通过T/T方式支付30，000美元货款，原告未向银行结汇，因此，原告仍持有全套三份正本提单和全套正本商业发票和装箱单。 庭审中，两被告提交了放货时由韩国买方提交的保函后面所附的商业发票和装箱单的复印件。经核实，两被告提交的商业发票和装箱单均无签发日期，且商业发票的编号为BP01844426.而原告提交的两套商业发票和装箱单记载签发日期为2001-09-19，且商业发票的编号为BP01844431，与两被告提交的商业发票和装箱单均不一致。 再查明，涉案提单背面有管辖和法律适用条款。该条款约定，本提单所证明的合同适用韩国法，争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。任何其他国家的法院均无权管辖。 原告认为，根据中国海商法的规定，被告负有凭正本提单交付货物的义务，被告应当对其无单放货行为给原告造成的损失承担赔偿责任。原告与韩国买方关于货款的支付方式与被告履行运输合同无直接的关联性。 韩国Z认为，由于天津新港与韩国仁川之间货物运输仅需20个小时左右即可到达，提单是不可能在如此短的时间内流转到收货人手中的。为了加快港口货物的流转，也为了减少给货方增加额外的费用，按照航运惯例，作为承运人的被告韩国Z是可以接受银行保函放货的。承运人的这一作法，在正常的情况下是不会给托运人或提单持有人造成任何损失的。本案损失的产生，完全是由于原告的过错造成的。 因为被告韩国Z收到的货物发票是原告就涉案货物开具的，上面明确记载货物共计12，500件，每件1美元，总金额共计12，500美元。下方盖有原告的公章，并且原告也承认此发票是原告所出。因此，被告韩国Z认为，被告韩国Z的赔偿责任限额应为12，500美元。 至于原告出具的记载货物金额为42，500美元的发票，被告韩国Z不能认可。因为原告就同一批货物出具两张价格相差很大的发票，其本身就是违法的。原告的这种作法违背了诚实信用原则，且具有恶意串通损害第三人利益的故意，是对被告韩国Z的一种欺诈。原告作为托运人，其行为具有明显的违法性，不应得到法律的保护，其诉讼请求应予以驳回。 天津Z认为，在本案中，天津Z系承运人韩国Z的签单代理人，显然对本案不应承担任何责任。因为在本案中，天津Z签发的是韩国Z的提单。提单上清楚地表明了韩国Z是本案的承运人。韩国Z已确认了天津Z是作为其签单代理。而天津Z在本案中所从事的也主要是接受订舱、代签提单、代为收取运费等代理行为。因此，按照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款代理人在代理权限内以被代理人名义实施的民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的规定，本案的责任应由韩国Z承担。请求法院依法判令驳回原告之诉讼请求，被告天津Z不承担30，000美元的赔偿责任，诉讼费用按比例由原、被告分别承担。 双方争议焦点为：1、原告与两被告之间的法律关系；2、原告诉请货物的金额；3、原告的货款支付方式是否违法且对两被告构成欺诈。[案情分析] [评析]对于无单放货纠纷案件，海事海商界已进行了比较深入的研究，有识之士也撰写了相当多的论文或案例。但笔者认为，本案暴露出来的以下几个问题很有必要与大家共同研究和探讨，希望能对大家今后审理类似案件，提供一些借鉴。 一、关于本案中共同承运人的认定首先，提单是合同的一种表现形式。提单被认为是一种认定承托双方具有海上货物运输合同关系的最有效的证据。而认定合同法律关系的成立，主要依据当事人的意思表示。本案中，被告天津Z在提单上签章时并没有明确其是作为被告韩国Z代理人的身份，而是以自己的名义在提单承运人一栏中签的自己的公章。按照提单承运人的一般识别规则，应认定天津Z为提单承运人。韩国Z在答辩和庭审中均称自己是涉案货物的提单承运人，该意思表示与原告诉称一致，被告韩国Z应构成自认。而且涉案所使用的提单亦为韩国Z的格式提单。因此，基于以上两点，法院没有理由不认定韩国Z也为承运人。 其次，前述两被告被认定为共同承运人有一定的社会背景，与两被告的经营方式有一定的联系。为了开辟中韩两国之间的贸易通道，1992年由天津市海运公司与韩国大亚集团公司共同投资在韩国设立了独资公司韩国Z，专门从事仁川与天津新港之间的客货运输。为了经营上的方便，韩国Z原打算在天津设立一家分公司，但由于当时中韩尚未建交，我国交通部不批准设立分公司，只批准在天津设立独资公司，正是基于此，才成立了天津Z。虽然两被告名义上是两个独资公司，但两个公司实为一体，共同经营该条航线。在经营分工上，韩国Z负责处理该条航线在韩国仁川港的客货业务，天津Z负责该航线在天津港的客货业务。这就导致本案中，提单由天津Z以自己的名义签发，但货物在韩国仁川的交付放行由韩国Z负责，整个合同从签定到履行完全是由两被告共同完成的。因此，法院认定两被告为共同承运人与两被告的实际经营方式也是吻合的。 二、关于货物价值的认定在无单放货纠纷案件中，人们对于证明货物的价值应提交那些证据证明没有一个统一的标准。多数情况下，货主提供的证明往往是合同和自己给卖方开具的发票，而合同往往是传真件，给法院认定货物价值造成困难。 笔者认为，在无单放货纠纷案件中，最有效的证明货物价值的证据应是出口货物报关单，报关单上显示的货物价值应是与合同一致的，这样对于原告来讲，证明货物价值既简单又容易被法院认可，何乐而不为呢。三、关于海上货物运输合同与国际货物买卖合同的关系一笔国际贸易的完成，肯定要涉及运输和买卖两个合同。但这两个合同只是完成一笔国际贸易的两个必不可少的环节。从法律上讲，两者是完全不同的两个法律关系。虽然两者之间有密切的联系，但无论如何不能将二者混为一谈。审判实践中，我们经常遇到一些当事人，拿买卖合同中当事人之间的权利义务条款用来与其有运输合同关系的当事人抗辩的情况。这实际上没有任何意义。就本案而言，买卖双方对付款方式的约定，与被告履行运输合同没有任何联系，因此，被告用付款方式进行抗辩徒劳无益。 四、关于欺诈的认定按照我国民事法律规定，欺诈是指故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，使他人陷于错误而为意思表示的行为。通常情况下，民事行为构成欺诈，应具备一下条件：1、行为人须有欺诈的故意，即具有“使他人陷于错误并因而为意思表示”的目的。2、行为人须有欺诈表示，即具有使被欺诈人陷于错误的虚假陈述或隐瞒行为。3、该行为须使对方陷于错误，即欺诈行为与对方错误之间有因果关系。4、受欺诈人须因受欺诈而从事了错误的意思表示。 在海上货物运输合同中，特别是集装箱运输中，关于货物的价值，在托运人没有关于保价运输的情况下，一般不涉及货物的价值问题。本案中，作为托运人的原告关于货物价值的表述，与承运人没有直接的关联。就涉案货物而言，因原告没有结汇，原告没有将涉案货物的发票交给过包括韩国买方在内的任何人。被告提交的货物发票复印件，并非原告开具的涉案货物的发票。原告从未向作为承运人的被告做出过货物价值的任何表述。没有做出过表述，何来欺诈的故意。因此，被告关于原告开具不同的货物发票，对被告构成的欺诈的主张不符合欺诈的构成要件。 至于说，本案中涉及的韩国买方是否有逃避韩国关税的嫌疑，应另当别论。起码就本案而言，原告开具两种发票的行为，一不具备对被告构成欺诈的要件，二不存在损害我国国家利益。作为中国的法院，将执法尺度把握到此，已足已。 五、关于承运人无单放货与航程的关系按照我国海商法的规定，凭提单放货是承运人的一项法定义务。上述规定，无论与世界各国的法律，还是与国际航运惯例都是一致的。承运人无单放货将面临什么样的风险，承运人应是明知的。正因为如此，任何一个承运人无单放货时，都要求提货人提供充分可靠的担保。虽然中韩港口之间相距较近，但中韩两国并没有制订因两国港口相距较近，承运人就可以无单放货的法律。世界其他各国，也没有这样的规定或惯例。因此，被告关于“为了加快港口货物的流转，也为了减少给货方增加额外的费用，按照航运惯例，作为承运人的被告韩国Z是可以接受银行保函放货的”的主张，没有任何法律依据。[案情结果] [审判]天津海事法院认为，本案应为涉外海上货物运输合同无正本提单放货纠纷。 关于本案的管辖权和法律适用问题。天津海事法院认为，虽然涉案提单背面条款约定“因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。任何其他国家的法院均无权管辖。”但是，原告在天津海事法院起诉后，两被告在法定期限内未对天津海事法院管辖提出异议，并进行了应诉答辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条的规定，应视为两被告承认天津海事法院是有管辖权的法院。实际诉讼中，原、被告双方当事人均未曾向天津海事法院提出过适用法院地外法律的主张，也未向天津海事法院提交过相应的法律规定。因此，天津海事法院认为，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。关于原告与两被告之间的法律关系。天津海事法院认为，民事法律关系得以确立的重要因素之一是当事人的意思表示。合同法律关系的确立正是建立在当事人意思表示一致的基础之上的。而根据我国海商法的规定，提单被认为是海上货物运输合同的证明。本案中，根据提单的记载和天津海事法院对天津Z的调查情况可以证明，涉案提单系被告天津Z使用自己的签单章所签发。被告天津Z虽主张其是被告韩国Z的签单代理人，但天津Z在签发提单时既未注名其为代理人的身份，也未向天津海事法院提交可以证明其为被告韩国Z签单代理人的相关证据，因此，天津海事法院对被告天津Z关于其是被告韩国Z签单代理人的主张不予支持。依据提单承运人的识别原则，被告天津Z应认定为承运人。再者，因涉案提单为被告韩国Z的格式提单，原告认为被告韩国Z与天津Z为涉案提单运输关系的共同承运人，被告韩国Z庭审中也明确承认其为涉案提单运输关系的承运人，原告与被告韩国Z双方意思表示一致。因此，天津海事法院认定韩国Z也为涉案提单运输关系的承运人。这样，两被告应为涉案提单运输关系的共同承运人。原告持有全套正本提单，根据提单等相关证据可以证明，原告为涉案提单运输关系的托运人。所以原告与两被告之间存在海上货物运输合同关系。 关于涉案提单项下货物的金额，天津海事法院认为，买卖合同和海关出口货物报关单是认定出口货物金额的有效证据。原告提交的买卖合同和海关出口货物报关单均载明涉案提单项下货物的单价为3.4美元/条， 12，500件，总金额42，500美元。因此，天津海事法院认定涉案提单项下货物的总金额为42，500美元。 关于原告货款支付方式是否违法且对两被告构成欺诈的问题。天津海事法院认为，首先，原告与韩国买方之间对于货款采用两种不同的支付方式的作法，既不违反我国法律，也未损害我国国家利益和社会公共利益。原告与韩国买方之间的买卖合同关系，与涉案原、被告之间的海上货物运输合同关系是两个完全不同的法律关系。原告的货款支付方式与两被告履行海上货物运输合同的义务没有直接的因果联系，因此，两被告关于原告与他人恶意串通损害两被告利益的主张缺乏事实根据。其次，我国民事法律中的所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。本案中，在原被告之间与海上货物运输合同有关的证明文件中，并没有涉及货物金额问题。原告也从未向两被告告知过货物金额问题，两被告在无单放货前也未曾向原告询问过货物金额，当然也就谈不上原告故意告知两被告虚假货物金额或故意隐瞒货物金额真实情况的问题，因此两被告关于原告的货款支付方式对两被告构成欺诈的主张缺乏事实和法律根据。事实上，两被告凭不能客观反映货物真实价格且并非原告开具的涉案提单项下货物的商业发票和装箱单交付货物，导致两被告所持有的银行保函所担保的货物金额低于货物的实际金额，完全是由于两被告不规范的操作经营方式造成的。如果两被告完全按法律和国际航运惯例凭正本提单交付货物，两被告完全可以避免这种商业风险。第三，即使像两被告所言其被欺诈，那么欺诈人也只能是接受其所交货物的人。而该接受货物的人并无正本提单，所以其也不是涉案提单运输关系的合法收货人。因此，两被告不按法律和国际航运惯例凭正本提单交付货物，而是凭银行保函将货物交给了一个涉案提单运输关系的合法收货人以外的人导致被欺诈，由此产生的后果只能由其自己承担，这与本案原告没有直接的因果关系。 无论是依据我国海商法的规定，还是依据国际航运惯例，凭正本提单交付货物应是承运人对托运人和收货人的一种承诺。作为共同承运人的两被告未凭正本提单交付货物，对作为托运人的原告构成违约，应向原告承担违约责任。 综上，天津海事法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百四十五条、《中华人民共和国合同法》第二条、第一百零七条、《中华人民共和国海商法》第七十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定判决如下：一、被告Z国际客货航运有限公司和被告Z国际客货航运（天津）有限公司共同赔偿原告进出口股份有限公司货物损失42，500美元，及该款自2001年11月1日起至实际给付日止，按中国人民银行同期存款利率计算的利息。 二、上述义务两被告应于本判决生效后十日内履行完毕。逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行。 一审判决后，两被告不服天津海事法院判决，向天津市高级人民法院提起上诉。上诉期间，原告与两被告达成和解协议，由两被告给付原告38，000美元后，两被告撤回上诉。此案至此全部审结。[相关法规] 关于本案的管辖权和法律适用问题。天津海事法院认为，虽然涉案提单背面条款约定“因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。任何其他国家的法院均无权管辖。”但是，原告在天津海事法院起诉后，两被告在法定期限内未对天津海事法院管辖提出异议，并进行了应诉答辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条的规定，应视为两被告承认天津海事法院是有管辖权的法院。实际诉讼中，原、被告双方当事人均未曾向天津海事法院提出过适用法院地外法律的主张，也未向天津海事法院提交过相应的法律规定。因此，天津海事法院认为，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。关于原告与两被告之间的法律关系。天津海事法院认为，民事法律关系得以确立的重要因素之一是当事人的意思表示。合同法律关系的确立正是建立在当事人意思表示一致的基础之上的。而根据我国海商法的规定，提单被认为是海上货物运输合同的证明。本案中，根据提单的记载和天津海事法院对天津Z的调查情况可以证明，涉案提单系被告天津Z使用自己的签单章所签发。被告天津Z虽主张其是被告韩国Z的签单代理人，但天津Z在签发提单时既未注名其为代理人的身份，也未向天津海事法院提交可以证明其为被告韩国Z签单代理人的相关证据，因此，天津海事法院对被告天津Z关于其是被告韩国Z签单代理人的主张不予支持。依据提单承运人的识别原则，被告天津Z应认定为承运人。再者，因涉案提单为被告韩国Z的格式提单，原告认为被告韩国Z与天津Z为涉案提单运输关系的共同承运人，被告韩国Z庭审中也明确承认其为涉案提单运输关系的承运人，原告与被告韩国Z双方意思表示一致。因此，天津海事法院认定韩国Z也为涉案提单运输关系的承运人。这样，两被告应为涉案提单运输关系的共同承运人。原告持有全套正本提单，根据提单等相关证据可以证明，原告为涉案提单运输关系的托运人。所以原告与两被告之间存在海上货物运输合同关系。 关于涉案提单项下货物的金额，天津海事法院认为，买卖合同和海关出口货物报关单是认定出口货物金额的有效证据。原告提交的买卖合同和海关出口货物报关单均载明涉案提单项下货物的单价为3.4美元/条， 12，500件，总金额42，500美元。因此，天津海事法院认定涉案提单项下货物的总金额为42，500美元。 关于原告货款支付方式是否违法且对两被告构成欺诈的问题。天津海事法院认为，首先，原告与韩国买方之间对于货款采用两种不同的支付方式的作法，既不违反我国法律，也未损害我国国家利益和社会公共利益。原告与韩国买方之间的买卖合同关系，与涉案原、被告之间的海上货物运输合同关系是两个完全不同的法律关系。原告的货款支付方式与两被告履行海上货物运输合同的义务没有直接的因果联系，因此，两被告关于原告与他人恶意串通损害两被告利益的主张缺乏事实根据。其次，我国民事法律中的所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。本案中，在原被告之间与海上货物运输合同有关的证明文件中，并没有涉及货物金额问题。原告也从未向两被告告知过货物金额问题，两被告在无单放货前也未曾向原告询问过货物金额，当然也就谈不上原告故意告知两被告虚假货物金额或故意隐瞒货物金额真实情况的问题，因此两被告关于原告的货款支付方式对两被告构成欺诈的主张缺乏事实和法律根据。事实上，两被告凭不能客观反映货物真实价格且并非原告开具的涉案提单项下货物的商业发票和装箱单交付货物，导致两被告所持有的银行保函所担保的货物金额低于货物的实际金额，完全是由于两被告不规范的操作经营方式造成的。如果两被告完全按法律和国际航运惯例凭正本提单交付货物，两被告完全可以避免这种商业风险。第三，即使像两被告所言其被欺诈，那么欺诈人也只能是接受其所交货物的人。而该接受货物的人并无正本提单，所以其也不是涉案提单运输关系的合法收货人。因此，两被告不按法律和国际航运惯例凭正本提单交付货物，而是凭银行保函将货物交给了一个涉案提单运输关系的合法收货人以外的人导致被欺诈，由此产生的后果只能由其自己承担，这与本案原告没有直接的因果关系。 无论是依据我国海商法的规定，还是依据国际航运惯例，凭正本提单交付货物应是承运人对托运人和收货人的一种承诺。作为共同承运人的两被告未凭正本提单交付货物，对作为托运人的原告构成违约，应向原告承担违约责任。","[案情] 2001年8月3日，原告河北D与韩国买方订立了编号为01SHU0720的国际货物买卖合同，约定由原告向韩国买方销售各种尺码的全棉长裤25，000条，单价为FOB天津3.4美元/条，并约定以两种付款方式支付货款，即2.4美元/条以T/T（电汇）方式付款；1美元/条以信用证",找法网,,2012.07.12
42,"2018-05-02 21:42:10",国际贸易合同案例,国际法案例,"[案情介绍] 作为一个具有涉外因素的案件，在确定调整涉案多式联运法律关系的准据法问题上，应按照国际公约、当事人约定、最密切联系原则的顺序来逐步审查。原告的法律地位究竟应认定为多式联运经营人还是货运代理人，也是本案处理的一个关键问题。【案 情】 原告（反诉被告、上诉人）：上海S国际货运有限公司 被告（反诉原告、被上诉人）：宁波X国际贸易有限公司 １９９８年３月１０日，被告宁波X国际贸易有限公司（下称X国贸）与德国中间商ＮＢＬ公司签订了涉案货物销售合同，约定价格条款ＣＩＦ巴西，付款方式电汇，贸易金额１５８００美元，出运日期１９９８年６月３０日前。同年６月１日，因最终用户急需货物，ＮＢＬ公司与被告双方将出运日期提前至６月２５日前，价格条款改为ＣＩＦ巴西圣保罗海空联运，运费总价１０７５０美元由被告垫付，待货收到后ＮＢＬ公司再将运费返还被告。 同年６月中、下旬，被告电话委托原告上海S国际货运有限公司（下称S货运）宁波办事处以海空联运方式出运涉案货物。货物重量２４７７千克，海空联运运费为１０７５０美元。原告接受委托后，签发了空运单。该空运单载明，一程海运由“新东轮”０２９航次承运，二程空运航班为ＫＥ０６１，航班日期为７月２日，托运人为被告，收货人为涉案贸易另一巴西中间商ＫＥＴＥＲ，运费预付，费率按约定。原告将缮制完毕的涉案空运单正面款传真给被告，背面条款未向被告传真。空运单正面无原告声明代理的印章，被告收到传真件后未提出异议。随后原告以自己名义将货物委托中菲行空运（香港）有限公司（下称中菲行公司）进行多式联运。中菲行公司向原告签发编号为ＳＨＡ?１０３９３２的空运单，载明托运人为原告，收货为原告在巴西的代理人，运费预付，按约定费率，货物重量２４７７千克。中菲行公司遂又将货物委托新东轮船公司完成由上海至釜山的一程海运。该海运提单载明，托运人为中菲行公司上海办事处，收货人为大韩航空公司，运费预付，货物重量２４３７千克。二程空运由大韩航空公司负责承运该公司空运单载明，托运人为中菲行公司上海办事处，收货人为原告在巴西的代理人，运费根据安排，货物重量２４７７千克。涉案货物于同年７月８日完成多式联运，抵达巴西圣保罗机场。但由于货物数量更改未加盖更正章，运费未显示具体金额，货物包装箱上标签号与空运单号码不同，致使物在巴西海关清关时受阻，收货人也因此直至同年９月２３日才提到货物。为此，收货人在８月下旬即发函给原告在巴西的代理人提出异议，要求赔偿。９月１８日，涉案贸易合同买家ＮＢＬ公司发传真致被告及案外人波太铜制品有限公司，称整个运输时间比普通海运时间还长，采用海空联运已毫无意义，因而表示拒付涉案运费１０７５０美元。并要求两家公司赔偿其损失３．５万美元。 １９９８年７月上旬，涉案货物出运后，原告宁波办事处曾向被告提示过付款，被告以货物迟延交付为由拒付。原告为此扣押了涉案货物的核销单、报关单退税联，造成本案出口货物虽结汇成功但仍无法办理退税手续，产生退税损失人民币１０６５５．３１元。 原告S货运诉称：原告受被告委托以海空多式联运方式代理运输四托盘铜制家具拉手，由上海港运至巴西圣保罗。原告同时将该批货物交由多式联运经营人ＫＯＲＥＡＮ　ＡＩＲＬＩＮＥ公司的代理人中菲行空运（香港）有限公司（下称中菲行公司）承运。但被告至今未支付海空联运费。原告诉请判令被告支付运费人民币８８４６３．４２元，并支付逾期付款违约金。被告X国贸辩称：原告系多式联运经营人，非货运代理人。被告拖欠原告运费属实，但由于原告过错，造成被告运费损失，因而拒付。被告X国贸反诉称：其委托原告海空联运四托盘铜制家具拉手，按约定货物应于１９９８年７月４日抵达目的地圣保罗，但实际到达时间为７月８日。而且由于原告在制单和张贴货物标签的错误，导致目的港收货人直至９月２３日才提到货物，给收货人造成经济损失。鉴于收货人急需该批铜拉手，涉案销售合同买方ＮＢＬ公司即与被告改变原合同运输方式，将原定的ＣＩＦ海运改以空运为主的多式联运，约定运费先由被告支付，待ＮＢＬ公司收到货后再转付被告。现由于原告过错造成收货人收到货后，拒绝向被告支付运费。且原告在本次运输过程中还单方扣押被告退税单证，给被告造成退税损失，请求判令原告赔偿运费损失人民币８８４６３．４２元及退税损失１０６５２．１１元。 原告S货运对被告的反诉辩称：其是被告的货运代理人，而非多式联运经营人，即使是多式联运经营人，被告亦无权起诉原告。因为收货人未在货物迟延交付之日起２１日内以书面方式向承运人提出异议，被告无有关收货人提出异议的证据。而被告请求的退税损失与本案非同一案由，应另行向有管辖权的法院起诉。被告并未向原告支付过运费，并不存在运费损失的事实。本案延误事件发生在巴西境内，应按空运单背面条款约定适用《华沙条约》。[案情分析]【评 析】 一、　法律适用问题? 对于处理一个具有涉外因素的案件来说，本案的法律适用是一个比较复杂的关键性问题。究竟适用国际公约，还是当事人选择适用的法律，抑或是内国的相关实体法律来作为解决涉案多式联运纠纷的准据法，是正确裁决的前提。根据国际私法原则，适用法律的一般顺序遵循以下排列：首先适用已缔结的国际公约，然后是在不违反内国强行法规定的基础上适用当事人选择的法律，最后按“最密切联系原则”来确定案件所适用的准据法。本案涉及包含海运与空运方式的多式联运，在界定多式联运经营人的赔偿责任和责任限额方面，各大公约与国内立法的精神是一致的。《联合国国际货物多式联运公约》第十九条，以及我国《海商法》第一百零五条的规定，均指明了当货物在多式联运某一运输区段发生灭失或损坏的情况下，赔偿事宜应适用调整该区段运输方式的有关法律规定。这即是所谓的“网状责任制”，也是目前国际上通行的原则。涉案货物尚未交付给收货人以前，在巴西圣保罗机场清关受阻而致损，应认定此时仍然在航空运输过程中。空运始发地与目的地（韩国与巴西）均为调整航空运输的《华沙公约》的缔约国，这符合公约的适用条件。且《华沙公约》第四章关于联合运输的规定中第三十一条第一款规定，“对于一部分用航空运输，一部分用其他运输方式联合办理的运输，本公约的规定只适用于符合第一条件的航空运输的部分”。因此，如果在涉案空运中发生了货物毁损灭失的情况，则应适用《华沙公约》来调整相关当事人之间具体的权利义务关系。 然而问题的关键是，本案中被运输的货物并未“灭失”或“损坏”，涉案经济损失是由货物的迟延交付所造成的，而迟延交货并不属于“网状责任制”的适用对象，换言之多式联运迟延交货所导致损失的法律适用与迟延事故的具体发生区段并无关联。因此无须再考察迟延交货究竟发生在多式联运中的哪一个运输区段。涉案争议围绕迟延交货而展开，这一争议是与整个多式联运相关而非与哪一个特定运输区段相联系，故应排除《华沙公约》对于整个多式联运法律关系的调整。 接下来须审查当事人对适用法律有否约定。空运单与提单存在着法律性质上的差别。由于空运速度快，运输期间短，故尽管法律未明令禁止空运单进行转让，但多数空运单上都载明是不可转让的，因而其也就不具备物权凭证效力。实质上在空运方式下也无须利用转让单证的方式来实现货物交易。空运单是随空运货物同行的，故并不像海运提单那样在运输期间由托运人或收货人所持有，因此空运单背面条款之效力认定也与海运提单有所不同。海运提单背面条款尽管为承运人单方制作，缺乏合意性，但提单持有人是托运人或收货人，他们至少有机会了解提单背面条款内容；而涉案空运单的持单人是承运人本身，在接受了托运货物后仅将空运单正面传真给了托运人，因此无法认定其背面条款具有双方意思表示一致的特征，而背面条款载明所适用的《华沙公约》也就不能被认定为双方合意选择适用的法律。?既然不适用公约和当事人选择的法律，最终就必须运用“最密切联系原则”来确定涉案准据法。本案中，合同订立地、起运地以及被告住所地均在中国，无疑中国法应作为与案件具有最密切联系的法律被确定为准据法，具体适用海商法中关于多式联运的规定。但是，与《联合国国际货物多式联运公约》相比，海商法中并未规定在多式联运的情况下，货物迟延交付导致损失时承运人应承担的赔偿责任。法院最终在判决里援引了民法通则的相关条文，追究了当事人迟延交付货物的违约责任。应该说，这样的处理结果是合理的。 二、　原告法律地位的认定? 本案中原、被告双方建立的是多式联运合同关系，还是货运代理合同关系？抑或说原告的法律地位究竟是多式联运经营人，还是货运代理人？根据我国《国际货物运输代理业管理规定》中的规定，国际货运代理人可以自己的名义为委托人提供货代服务，这意味着不能简单地以民事代理的诸多特征作为衡量货代这一商事代理的标准。另外，虽然原告的经营范围仅止于海运、空运进出口的国际货运代理业务，但显然不能光凭权利能力的记载范围来确认其真正的法律地位。还有，无论当事人收取酬金的名称是“包干费”还是“运费”，都不应影响其真正的定性。因此，关键还是应从案件事实出发来审查并确定原告法律地位。 海商法第一百零二条第二款所规定的“多式联运经营人”指“本人或者委托人以本人的名义与托运人订立多式联运合同的人”。根据涉案空运单来看，由于其记载包括一程海运与二程空运的内容，因此该空运单实质上是一份联运单证。该单证初步证明了多式联运合同的订立以及多式联运经营人收到单证项下货物的事实。至于多式联运经营人的认定，很大程度上要审查单证抬头与单证签发的情况。由于涉案原始单证上缺少签单章，因此提单抬头人的确认便更为重要。该空运单的抬头人为“ＡＩＲ.ＳＥＡ　ＴＲＡＮＳＰＯＲＴ　ＩＮＣ．”，而本案原告的英文名称为“ＳＨＡＮＧＨＡＩ　ＡＩＲ.ＳＥＡ　ＴＲＡＮＳＰＯＲＴ　ＩＮＣ．”。尽管后者名称仅多了“ＳＨＡＮＧＨＡＩ”，但显然就其法律意义而言，绝不能轻易将两者认定为同一当事人。然而，原告却对该空运单的归属作了说明，书面确认涉案单证是该公司的。这样，经过原告的自认，其作为单证抬头人无疑应被确认为多式联运经营人。尽管该空运单未向外经贸部登记编号，且原告无经营国际运输的资格，但由于其出具了其公司的运输单证，且该单证上并无其仅作为代理身份出现的任何记载，外加其已实际履行了国际多式联运合同的主要义务，因此法院将其身份确定为多式联运经营人是完全合理的。而原告也应承担与其法律地位相适应的，由于其履约过错所导致被告经济损失的赔偿责任。[案情结果] 【审 判】 一审法院经审理认为：本案系国际多式联运合同纠纷。原告接受被告委托，向被告发出含有海空多式联运内容的空运单传真件，双方对空运单记载内容均未表示异议。原告涉讼后提供了盖有承运人代理印章的空运单，主张其为被告货运代理人，与事实不符，法院不予认可。庭审查明的事实显示，被告当时收到原告空运单传真件上无声明其为承运人代理人的印章。原告提示被告付款项目为海空联运费而非代理费和代垫运费。原告以自己的名义委托中菲行公司实际承运，因而应认定原、被告双方建立的是国际多式联运合同关系，而非货运代理关系。原告与中菲行公司以及中菲行公司与新东轮船公司、大韩航空公司建立的实际承托法律关系，与被告无涉。依照法律规定，原告作为多式联运合同经营人，对多式联运的货物应当承担自接受货物时起至交付货物时止的全部责任。涉案货物于１９９８年７月８日抵达目的地巴西圣保罗。由于原告的过错，货物数量更改未加盖更正章、运费未写明金额，货物包装箱上标签号与空运单号码不同。造成货物清关受阻，收货人直至９月２３日才提到货物。与被告订有贸易合同的ＮＢＬ公司据此拒绝按约定返还运费。对此，原告应当承担过错责任。按照国际多式联运合同约定，被告应当向原告支付海空联运费。但因原告在合同履行过程中的过错，将会造成被告向原告支付后，无法从ＮＢＬ公司收回相应费用的后果。被告所提出的有关运费的请求，其性质应为通过反诉抵销其向原告支付海空联运费的义务。被告的请求，依法有据，应予确认。原告扣押被告退税单证，缺乏法律依据，对因此而造成的被告的退税损失，应承担法律责任。综上，法院依照《中华人民共和国海商法》第一百零三条、第一百零四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款之规定，判决被告宁波X国际贸易有限公司向原告上海S国际货运有限公司支付的海空联运费人民币８８４６３．４２元与原告上海S国际货运有限公司应当赔偿被告宁波X国际贸易有限公司的损失人民币８８４６３．４２元相互抵销；原告上海S国际货运有限公司赔偿被告宁波X国际贸易有限公司的退税损失人民币１０６５２．１１元。原告不服一审判决，提起上诉。双方当事人在二审法院主持下达成调解协议，被上诉人X国贸自愿支付上诉人S货运人民币２４８７０元。本案最终调解结案。[相关法规] 《联合国国际货物多式联运公约》第十九条，以及我国《海商法》第一百零五条的规定，均指明了当货物在多式联运某一运输区段发生灭失或损坏的情况下，赔偿事宜应适用调整该区段运输方式的有关法律规定。这即是所谓的“网状责任制”，也是目前国际上通行的原则。涉案货物尚未交付给收货人以前，在巴西圣保罗机场清关受阻而致损，应认定此时仍然在航空运输过程中。空运始发地与目的地（韩国与巴西）均为调整航空运输的《华沙公约》的缔约国，这符合公约的适用条件。且《华沙公约》第四章关于联合运输的规定中第三十一条第一款规定，“对于一部分用航空运输，一部分用其他运输方式联合办理的运输，本公约的规定只适用于符合第一条件的航空运输的部分”。因此，如果在涉案空运中发生了货物毁损灭失的情况，则应适用《华沙公约》来调整相关当事人之间具体的权利义务关系。 我国《国际货物运输代理业管理规定》中的规定，国际货运代理人可以自己的名义为委托人提供货代服务，这意味着不能简单地以民事代理的诸多特征作为衡量货代这一商事代理的标准。 海商法第一百零二条第二款所规定的“多式联运经营人”指“本人或者委托人以本人的名义与托运人订立多式联运合同的人”。根据涉案空运单来看，由于其记载包括一程海运与二程空运的内容，因此该空运单实质上是一份联运单证。该单证初步证明了多式联运合同的订立以及多式联运经营人收到单证项下货物的事实。至于多式联运经营人的认定，很大程度上要审查单证抬头与单证签发的情况。",作为一个具有涉外因素的案件，在确定调整涉案多式联运法律关系的准据法问题上，应按照国际公约、当事人约定、最密切联系原则的顺序来逐步审查。原告的法律地位究竟应认定为多式联运经营人还是货运代理人，也是本案处理的一个关键问题。,找法网,,2012.07.12
43,"2018-05-02 21:42:15",信用证案例,"国际法案例 - 国际贸易欺诈案例","[案情介绍]　　1994年4月11日，国内某公司（以下称为JS公司）与香港GT公司达成一份出口合同：合同号No.94JS-GT102, 4950dz of 45x45/110x70 T/C yarn-dyed shirt with long sleeve（涤棉长袖衬衫）, 5% more or less are allowed, 单价USD28.20/dz CFR Hongkong, 总金额 USD139,590.00，1994年8月底之前装运，付款方式为by 100% irrevocable L/C to be available by 30 days after date of B/L（不可撤消的提单日后30天远期信用证付款）。　　经JS公司催促，JS公司于5月底收到由意大利商业银行那不勒斯分行(Banca Commercial Italy, Naples Branch)开来的编号为6753/80210的远期信用证，信用证的开证申请人为意大利的CIBM SRL，并将目的港改为意大利的那不勒斯港，最迟装运期为1994年8月30日，同时指定承运人为Marvelous International Container Lines（以下简称MICL公司），信用证有效期为9月15日，在中国议付有效。　　JS公司收到信用证后，没有对信用证提出异议，并立即组织生产。由于生产衬衫的色织面料约定由香港GT公司指定的北京GH色织厂提供，而此后北京GH色织厂未能按照JS公司的要求及时供应生产所需面料，并且数量也短缺，导致JS公司没有赶上信用证规定的8月30日的最迟装运期限。为此香港GT公司出具了一份保函给JS公司，保证买方在收到单据后会及时付款赎单。JS公司凭此保函于9月12日通过信用证指定的MICL公司装运了4700打衬衫（总货款为USD132,540.00），并取得了编号为GM/NAP-11773的海运提单，提单日期为1994年9月12日。　　9月14日，JS公司备齐信用证所要求的全套单据递交议付行。不久便收到意大利商业银行那不勒斯分行的拒付通知，理由是单证不符：1、数量短缺；2、提单日超过了信用证的最迟装运期。此后JS公司多次与香港GT公司和意大利的CIBM SRL联系，但二者都毫无音讯。　　10月19日，开证行来函要求撤消信用证，JS公司立即表示不同意撤证。　　11月1日，JS公司收到CIBM SRL的传真，声称货物质量有问题，要求降价20%。JS公司据此推断CIBM SRL已经提货，接着便从MICL海运公司处得到证实。而且据MICL称CIBM SRL是凭正本提单提取的货物。因此JS公司立即通过议付行要求意大利商业银行那不勒斯分行退单。此后还多次去电催促退单事宜。　　11月15日，意大利商业银行那不勒斯分行声称其早已将信用证号6753/80210项下的全套正本和副本单据寄给了JS公司的议付行，但议付行仅收到了一套副本单据。　　JS公司了解到意大利商业银行在上海开设了办事处，并立即与该办事处的负责人交涉，严正指出作为在国际银行界有一定地位的意大利商业银行，擅自放单给买方是一种严重违反UCP500及国际惯例的行为，希望意大利商业银行尽快妥善处理这一事件，否则JS公司将会采取进一步的法律行动，以维护自身的合法权益。[案情分析]　　纵观以上案例，JS公司在此笔业务中利用信用证的游戏规则成功地追回了全部货款，这一经验值得借鉴。　　JS公司在遭拒付后与有关方面联系以协商解决此事时，有关当事人都避而不理。 正当JS公司一筹莫展之时，收货人CIBM SRL公司一封提出货物质量有问题并要求降价20%的传真使之露出了马脚，因JS公司由此推断收货人很可能已经提取了货物。接着JS公司便与承运人核实货物下落，证实了JS公司的推断，而且是从开证行取得的正本提单。因为在这一环节还有可能是承运人无单放货。　　根据UCP500的 相关规定，开证行如果决定拒收单据，则应在自收到单据次日起的七个银行工作日内通知议付行，该通知还必须叙明银行凭以拒收单据的所有不符点，并还必须说明 银行是否留存单据听候处理。言下之意，开证行无权自行处理单据。照此规定，本案中的意大利商业银行那不勒斯分行（以下称开证行）通知JS公司拒付的事由后就应妥善保存好全套单据，听从受益人的指示。　　既然JS公 司已确定了是开证行擅自将单据放给收货人，就立即通过议付行要求开证行退单。事实上开证行根本就无单可退，也就迫使开证行将收货人推出来解决这一纠纷。银 行的生命在于信誉，此时的开证行再也不会冒风险与收货人串通一气。正是抓住了开证行这一擅自放单的把柄，使得本来在履约过程中也有一定失误的JS公司寸步不让，将货款如数追回。　　JS在前期履约过程中主要有两点失误：一是在信用证改变了目的港后未能及时提出异议，因为目的港从香港改成了意大利的那不勒斯港，至少买方的运费成本增加了许多；二是当面料供应不及时时，没有要求客户修改信用证，而是轻信了对方的担保函。 [案情结果]　　12月2日，意大利CIBM SRL公司的总经理L. Calabrese主动要求来华与JS公司协商解决这一贸易纠纷。12月5日，JS公司组成3人谈判小组赴上海与L. Calabrese谈判。在确认了CIBM SRL是从银行取得正本提单提货的事实后，谈判过程显得比较简单。谈判中对方以短量和货物质量有问题为由要求降价，JS公司未予理睬。　　12月10日，JS公司收到CIBM SRL公司汇来的全部货款。[相关法规] 信用证（Letter of Credit ,L/C)是指由银行（开证行）依照（申请人）的要求和指示或自己主动，在符合信用证条款的条件下，凭规定单据向第三者（受益人）或其指定方进行付款的书面文件。即信用证是一种银行开立的有条件的承诺付款的书面文件。　　在国际贸易活动，买卖双方可能互不信任，买方担心预付款后，卖方不按合同要求发货；卖方也担心在发货或提交货运单据后买方不付款。因此需要两家银行做为买卖双方的保证人，代为收款交单，以银行信用代替商业信用。银行在这一活动中所使用的工具就是信用证。","1994年4月11日，国内某公司（以下称为JS公司）与香港GT公司达成一份出口合同：合同号No.94JS-GT102, 4950dz of 45x45/110x70 T/C yarn-dyed shirt with long sleeve（涤棉长袖衬衫）,",找法网,,2012.07.12
44,"2018-05-02 21:42:25",跟单信用证欺诈的例外豁免,国际法案例,"[案情介绍]案例：跟单信用证欺诈的例外豁免 1996年9月18日，原告宁波某进出口公司与被告香港Z钢铁有限公司签订了167．168号钢材买卖合同两份。每份合同约定，原告从香港Z钢铁有限公司进口46．5MM线材6000吨，CFR宁波270美元／吨，总价162万美元，1996年10月30日装船，付款条件为：买方收到卖方关于预计装船日期及准备装船数量的通知后，于装运的10天，通过中国银行开立以卖方为受益人的不可撤消信用证，该信用证凭汇票或见票（80天远期汇票）及本合同第九条规定的单据在开证行付款。 尔后，原告依约分别于9月27日、28日，通过中国银行宁波经济开发区支行、中国工商银行宁波市分行，先后开出受益人为香港Z有限公司、金额均为162万美元的L／C92A30129／96、L／C3333961159不可撤消信用证。10月7日、8日，上述开证行分别收到被告通过议付行香港纽约银行寄来的两套单证。其中有已装船清洁正本提单B／LNO．1号、NO．2号载明：规格46．5MM线材数量6598．357吨，系船东代理人联合船务有限公司10月1日在香港签发、其承运船舶为天津某运输公司所属的“庐山”轮，始发港“BERDYANSK”到达港宁波，托运人为被告。经开证审核，原告分别于10月15日、16日同意承兑信用证项下的款项各1781556．39美元。据此，议付行于10月18日将信用证项下款项贴现给被告。原告收到有关单证后，遂与他人签订合同，将从被告处进口的线材售予他人并收取了相应定金。11月14日，被告告知原告，承运23107件，共计11724．874吨线材的“阿尔马维塔”轮预计12月21日到达宁波。12月18日，原告传真被告要求对多承兑的款项出具保函。12月底，被告将“阿尔马维塔”轮承运货物的正本提单NO．1，NO．2，正本发票、装箱单，正本保险单、正本SGS品质及重量检验证书等全套单证交给了宁波某发展公司总经理董某，由其转交给某国际贸易有限公司余某（余某系被告法定代表人的堂弟）。NO．1和NO．2提单数量为5126．517吨，托运人均为被告，收货人则凭原告指示，承运船舶“阿尔马维塔”轮，装货港乌克兰“BERDYANSK”，卸货港宁波。余某12月31日出具的收条称：“今收到46．5MM线材提单两份，一份提单数量计5126．517吨，另一份提单数量为6598．357吨，合计11724．874吨。该货物由我负责提货结算，原来入银行两份单据（包括提单）我负责退回贵公司，一切责任由我负责”。上述单证由余某交付原告。“阿尔马维塔”轮于12月28日到达宁波，原告委托宁波某公司代理报关等事宜。尔后，余某通过原告在宁波港区提取了货物。但原告至今未收到有关“庐山”轮承运的正本提单项下的货物。经查，天津某运输公司所属的“庐山”轮在1996年9月24日至11月30日期间从没到过乌克兰的“BERDYANSK”港，亦没有委托过联合船务有限公司在香港签发提单，且联合船务有限公司在香港无注册。　　1997年8月11日，原告以香港Z有限公司提供假单证骗取结汇，恶意欺诈为由向宁波海事法院申请诉前冻结信用证L／C92A30129／96上的货款1781556．39美元。在原告提供了可靠的担保后，该院于8月12日下达了民事裁定书，裁定自即日起停止L／C92A30129／96项下货款1781556．39美元的支付。[案情分析]　　信用证冻结后，香港纽约银行通过香港罗律师委托浙江海疆律师事务所黄律师对此事进行调查，并要求解除信用证扣押、冻结事宜，向宁波海事法院进行交涉。黄律师认为，法院责成中国银行宁波市分行止付的是该行开立的以被告香港Z有限公司为受益人的L／C9230129／96信用证项下的货款，止付的对象是被告香港Z有限公司。而宁波分行对该信用证项下的远期汇票早已于1996年10月16日向交单行香港纽约银行确认承兑，L／C9230129／96号信用证亦已于1997年8月25日到期结案，香港纽约银行已于1996年10月18日凭宁波分行承兑确认书对该承兑汇票予以贴现。故宁波分行对该公司已无任何付款责任，而宁波分行的债权人是以该承兑汇票的正当持票人香港纽约银行。现该银行已于该承兑汇票到期日1997年8月25日以正当持票人的身份来电要求宁波分行承付票款。根据国际惯例及我国已实行的票据法，宁波分行无法以法院对L／C9230129／96信用证项下货款的协助止付令为由，向已承兑的汇票正当持票人抗辨而不予付款。这就使宁波分行处于两难的地位，如该行坚持不予付款，导致香港纽约银行以该行不履行承兑汇票的付款责任向法院起诉，该行势必败诉，非但仍应承付票款，还得赔偿延迟付款的利息及诉讼费用，使国家蒙受更大的损失，并且还将因之严重影响中国银行的国际信誉。根据最高人民法院下达的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》第三部分第四节的规定“在远期信用证情况下，如中国银行已承兑了汇票，中国银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院就不应加以冻结”。因此，法院应裁定解除冻结，以免国家遭受更大的经济损失，并协助维护中国银行的国际信誉。[案情结果]在黄律师的正当要求下，经中国银行宁波分行的申请，宁波海事法院鉴于议付行对信用证项下该款已经议付，继续冻结有损于银行的权益，为保护中外银行的权益，法院于1997年11月12日下达民事裁定，解除对L／C9230129／96项下货款1781556．39美元支付的冻结。[相关法规] 在《跟单信用证统一惯例》实施70多年的过程中，1941年美国法院审查斯特恩诉亨利·施罗务银行案件首次确立了信用证交易的“欺诈例外原则”，作为信用证独立原则的一项例外，但在对远期信用证汇票的有效合法承兑人，即远期汇票的正当持票人来说，在远期信用证情况下，如开证银行已承兑了汇票，开证银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任，有关法院就不应加以冻结，应裁定解除冻结，以免国家遭受更大的经济损失，并协助维护有关银行的国际信誉。这是国际上公认的信用证欺诈例外豁免的原则，作为信用证欺诈例外原则的例外（豁免）。根据我国最高人民法院下达的《全国沿海地区涉外，涉港澳经济审判工作座谈会纪要》第三部分第四节的规定，“在远期信用证情况下，如中国银行已承兑了汇票，中国（的）银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院就不应加以冻结”。我国最高人民法院的上述规定与已为国际惯例的信用证欺诈例外豁免的原则是一致的。 　　","案例：跟单信用证欺诈的例外豁免 在《跟单信用证统一惯例》实施70多年的过程中，1941年美国法院审查斯特恩诉亨利·施罗务银行案件首次确立了信用证交易的“欺诈例外原则”，",找法网,,2012.07.12
45,"2018-05-02 21:42:30",合同索赔案,国际法案例,"[案情介绍]１９８９年４月４日，香港Ｃ公司向我Ｆ公司在港的代理商Ｓ公司发来出售鱼粉的实盘，并规定于当天下午５时前答复有效。该实盘主要内容是：秘鲁或智利鱼粉，数量：１０，０００公吨，溢短装　５％，价格条款：Ｃ＆Ｆ上海，价格每公吨：４８３美元，交货期：１９８９年　５－６月，信用证付款，还有索赔以及其他条件等。当天，Ｓ公司与我在北京的Ｆ公司联系后，将Ｆ公司的意见以传真转告Ｃ公司，要求Ｃ公司将价格每公吨从４８３美元减至当时国际市场价每公吨４８０美元，同时对索赔条款提出了修改意见，并随附Ｆ公司提议的中国惯用的索赔条款，并明确指出：“以上两点如同意，请速告知，并可签约”。[案情分析]４月５日，香港Ｃ公司与Ｆ公司直接通过电话协商，双方各作了让步，Ｆ公司同意接受每公吨４８３美元的价格，但坚持修改索赔条款，即：“货到４５天内，经中国商检机构检验后，如发现问题，在此期限内提出索赔。”结果，Ｃ公司也同意了对这一条款的修改。至此，双方口头上达成了一致意见。４月７日，Ｃ公司在给Ｆ公司的电传中，重申了实盘的主要内容和双方电话协商的结果。同日，Ｆ公司回电传给Ｃ公司，并告知由Ｆ公司的部门经理某先生在广交会期间直接与Ｃ公司签署合同。４月２２日，香港Ｃ公司副总裁来广交会会见了Ｆ公司部门经理，并交给他Ｃ公司已签了字的合同文本。该经理表示要审阅后再签字。四天后（４月２６日），当Ｃ公司派人去取该合同时，Ｆ公司的部门经理仍未签字。Ｃ公司副总裁随即指示该被派去的人将Ｆ公司仍未签字的合同索回。５月２日，Ｃ公司致电传给Ｆ公司，重申了双方４月７日来往电传的内容，并谈了在广交会期间双方接触的情况，声称要对Ｆ公司不执行合同，未按合同条款规定开出信用证所造成Ｃ公司的损失提出索赔要求，除非Ｆ公司在　２４小时内保证履行其义务。５月３日，Ｆ公司给Ｃ公司发传真称：该公司部门经理某先生　４月２２日在接到合同文本时明确表示：“须对合同条款作完善补充后，我方才能签字。”在买卖双方未签约之前，不存在买方开信用证问题，并对Ｃ公司于４月２６日将合同索回，Ｆ公司认为Ｃ公司“已改变主意，不需要完善合同条款而作撤约处理，没有必要等我签字生效”，并明确表示根本不存在要承担责任问题。５月５日，Ｃ公司致电传给Ｆ公司，辩称，该公司索回合同不表示撤约，双方之间有约束力的合同仍然存在，重申要对所受损失保留索赔的权利。５月６日，Ｆ公司作了如下答复：“１．买方确认卖方递的报价、数量并不等于一笔买卖最终完成，这是国际贸易的惯例。２、４月　２２日，我方明确提出要完善、补充鱼粉合同条款时，你方只是将单方面签字的合同留下，对我方提出的要求不作任何表示。３、４月　２６日，未等我方在你方留下的合同上签字，也不提合同条款的完善、补充，而匆匆将合同索回，也没提出任何意见。现在贵公司提出要我开证履约，请问我们要凭以开证的合同都被你们撤回，我们怎么开证履约呢？上述说明，你方对这笔买卖已毫无诚意，时隔多日又重提此事，为此，我们对你方的这种举动深表遗憾。因此，我们也无需承担由此而引起的任何责任。”５月１５日，Ｃ公司又电传给Ｆ公司，告知该公司副总裁将去北京，并带去合同文本，让Ｆ公司签字。５月２２日，Ｃ公司又发电传给Ｆ公司，称：因Ｃ公司副总裁未能在北京与Ｆ公司人员相约会见，故将合同文本快邮给Ｆ公司，让其签字。并要求Ｆ公司答复是否打算签合同还是仍确认双方不存在合同关系，还提出如不确认合同业已存在，要Ｆ公司同意将争议提交伦敦仲裁机构仲裁。５月２３日，Ｆ公司电传答复Ｃ公司，再次重申该公司５月３日和６日传真信件的内容。６月７日，Ｃ公司又致电传给Ｆ公司，重达了双方往来情况，重申合同业已成立，再次要求Ｆ公司确认并开证。６月１２日，Ｆ公司在给Ｃ公司的传真信中除重申是Ｃ公司于４月２６日将合同索回，是Ｃ公司单方面撤销合同。并告知，Ｆ公司的用户已将定单撤回，还保留由此而引起的损失提起索赔的权利。同时表示，在事隔一个多月后，Ｆ公司已无法说服用户接受Ｃ公司的这笔买卖，将Ｃ公司快邮寄来的合同文本退回。６月１７日和２１日，Ｃ公司分别电告Ｆ公司和Ｓ公司，指出Ｆ公司已否认合同有效，拒开信用证等，Ｃ公司有权就此所受损害、费用、损失要求赔偿。双方多次的协商联系，均坚持自己意见，始终未能解决问题。[案情结果]１９８９年７月２６日，香港Ｃ公司通过律师，向香港最高法院提起诉讼，告我Ｆ公司违约，要求法院判令Ｆ公司赔偿其损失。香港最高法院受理了此案，并于１９９０年１月３日作出了中间性裁决。裁决书裁定中国Ｆ公司赔偿原告Ｃ公司的损失及其利息。３月２７日，香港最高法院又对上述赔偿金额和利息作出估价，共８５万美元。同时，草拟并公布了最终判决。４月９日，香港最高法院作出正式的最后判决，判决我Ｆ公司赔偿Ｃ公司的损失以及自　１９８９年７月１日至１９９０年３月２７日的利息损失共计８５万美元。[相关法规] 国际贸易法（international trade law）是调整不同国家之间商品交易关系及附属于这种交易关系的其他关系，即国际商品货物运输、保险、支付与结算、调解与仲裁等关系的法律规范的总和。 国际贸易法包括三种规范：　　①直接规定双方当事人权利与义务的实体法规范。这是主要的规范。　　②冲突规范：在缺乏上述实体法规范时使用。　　③专门处理国际贸易中争议的程序规范。主要是争议的调解或仲裁程序规则。　　也有学者认为冲突规范属于国际私法，程序规范属于国际民事诉讼程序法。这是关于分支学科划分上的学术观点分歧。国际贸易法关系的主体，经常是不同国籍的法人，有时为自然人，少数情况下也可以是国家。",１９８９年４月４日，香港Ｃ公司向我Ｆ公司在港的代理商Ｓ公司发来出售鱼粉的实盘，并规定于当天下午５时前答复有效。该实盘主要内容是：秘鲁或智利鱼粉，数量：１０，０００公吨，溢短装　５％，价格条款：Ｃ＆Ｆ上海，价格每公吨：４８３美元，,找法网,,2012.07.12
46,"2018-05-02 21:42:39",国际贸易欺诈案,国际法案例,"[案情分析]双方的争议要点如下：（一）关于违约责任的问题申请人称：本案中构成违约的一方是被申请人，在于其没有按照合同约定按期派船装货，导致合同无法履行，合同约定的装运期间为1996年6月25日至7月15日。申请人虽于1996年6月25日传真要求被申请人派船接货。因被申请人未履行合同约定的派船义务。双方当事人于 1996年7月5日在××市进行了协商，申请人要求被申请人在合同规定装运期内履行合同，派船装货。被申请人代表×××和×××提出不能如期派船装运，但同意价格上调的要求，同时要求申请人不要将该货转卖他人。关于装运期，林承恩说回香港后将尽快确定船名和船期。申请人于1996年7月9日及23日两次发传真给被申请人要求立即答复能否于1996年8月10日前装运出去，并将7月5日协商内容再次以文字形式加以强调传真给对方。1996年7月23日，申请人致被申请人写明：""上述合同的最后装运期为1996年7月15日，贵司两位代表来××市，通知我司本合同无法于1996年7月15日以前执行，考虑到两司长期合作的关系，双方经商谈，就货物价格等条款达成口头协议，货物单价上调到USD395/MT FOB××市，贵司同意于1996年7月10日16∶30之前明确答复我司该合同能否于1996年8月10日前执行，并按此日期安排船舶装运，后我司多次打电话及发传真催促贵司通知船名及船期，但至今仍无任何消息。""申请人在该函中还提到：""现最后装运期已过，该合同仍无法执行，贵司已构成违约，由此产生的加工损失、各项整理费用、银行利息和仓库费用应由贵司承担。后我司多次催促贵司给予答复，但至今仍无任何书面回复，由此已经产生的一切责任及费用亦应由贵司承担。且由于贵司一拖再拖，故我司自行处理该货物而产生的一切费用也应由贵司承担。""被申请人对此并未提出任何异议。此外，被申请人又于1996年9月12日致函申请人：""…。由于×国政府方面的因素，导致我司无法将货如期装往×国，则目前唯一可行的方法是先把积货卖到任何可能的地方以减少损失。自七月中以来，我司不断地与几个国家联系，以期把货装出。但看来在季尾想一次性把2,500MT卖出是很难，故此我要求贵司予以配合书面回复我司同意将此货分批或部分先处理以减轻利息仓租。望今日回传真同意此一安排。""申请人认为被申请人单方面违约，给申请人造成了很大的经济损失，理应赔偿。 被申请人辩称：本合同纠纷纯因申请人无法依约定交上全部合格的货物，导致合同不能执行到底而终止。被申请人根据合同中有权于装船前对货物进行品质检验，并先后于1996年5月初及5月底进行了两次检验，结果都发现申请人所供的货不合格并同意对其加工挑选。被申请人的负责人还于七月初亲自到××市进行第三次验货，发现货物依旧不合格，并以此为由申明不要货。被申请人又称，从中国商品检验局××市分局所发出的质量证书，申请人转卖给conagra （美商康家）公司的首300公吨的芸豆的品质也不符合与被申请人签订的合同的品质要求。实际不完善粒的含量为3.3%。而本案合同规定的标准为最高不超3%。合格就是合格，不合格就是不合格，不能说只差一点点就合格，也不能说只有一小量不合格，大部分是合格的。因为一张合同是完整的，不可分割的，不管有多少数量不合格，不管超出标准多少，只要有不合格就是不合格。在1996年7月，被申请人还从其他的中国出口公司装运同一产品到海外，这一切都说明若不是申请人的货不合格，是不会不要货的。（二）申请人是否在本交易中造成损失申请人称：申请人索赔的内容是根据被申请人违约行为导致的实际损失确定的。正如同被申请人违约造成的损失是现实的、客观的一样，申请人对供货人的赔偿责任也是不可推卸的。双方协议的赔偿条款强调无论仲裁裁决结果如何，申请人都须全额赔偿供货人损失。但申请人的赔偿责任是被申请人导致的，因此应由被申请人负责赔偿。 被申请人辩称，申请人于本合同中并没实际损失，至少申请人没提供确实的证据证实已发生损失，申请人作为代理人在本合同中的损失至今只是零（无论是早已产生的或理论上将会产生的），反倒是被申请人于本合同中的预期利润损失高达87,500美元。故此，敦请仲裁庭对申请人所主张的损失不予支持。申请人对此又辩称：被申请人认为申请人系代理人，损失为零，因而不宜向其索赔的说法违背了法理、法律和本案事实。作为代理人，如果只管收取代理费，而不对其代理行为给被代理人造成的损失负责，权利义务便会出现不一致。我国外贸代理目前实行的是间接代理制。《中华人民共和国对外贸易法》第13条规定：""委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定：""申请人与委托人之间正是依据法律规定签订了代理合同，并约定了双方的权利义务。我国《关于对外贸易代理制的暂行规定》第19条规定：""因受托人不按委托协议履行其义务导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或履行不符合约定条件的，受托人应赔偿委托人因此受到的损失，并自行承担一切对外责任。""等等。在本案中，当被申请人迟迟不履行合同时，申请人先后于1996年7月4日和9月9日将供货人的催促和索赔函传真给了被申请人，被申请人清楚地知道其所应承担的责任。（三）申请人转卖芸豆的价格的价差是否合情合理。申请人提供了因被申请人不要货转而把合同项下的货物转卖所造成的价差的证据。并在开庭时申明因为给被申请人准备的大量芸豆在仓库存放一段时间，至1997年1月才处理完毕，由于1997年新芸豆即将上市，新货下来后对旧货造成冲击，库存芸豆的价格受到影响，因此造成了一定价差。 被申请人辩称：当时的市场价高于一公吨400美元（还可参阅8月30日中粮天津粮油进出口公司的传真报价），但申请人在9月却以一吨330美元、FOB××市的低价卖出。申请人在其补充意见首页中也提到""并考虑到当时市场价格上涨""，这已证明当时芸豆供应紧张且价格上涨，但申请人接下来却用低于市场价25%的售价将该批货分别卖给Conagra和Andra。这不仅印证该批货质量差而非得以贱价才能卖出不可，同时也说明申请人没有尽责帮其货主卖个较好的价，以减少其货主的损失。虽然据他们的代理合同，申请人不须对其货主的再扩大损失负责，申请人却要负道义责任，而这一切从来就与被申请人无关。被申请人主张，申请人没能依合同要求供足全部合格的货，乃申请人违约，故所引起的后果概由申请人负全责。[相关法规] 《中华人民共和国对外贸易法》第13条规定：""委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定：""申请人与委托人之间正是依据法律规定签订了代理合同，并约定了双方的权利义务。我国《关于对外贸易代理制的暂行规定》第19条规定：""因受托人不按委托协议履行其义务导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或履行不符合约定条件的，受托人应赔偿委托人因此受到的损失，并自行承担一切对外责任。""",【提要】申请人（卖方）和被申请人（买方）签订了买卖芸豆合同，双方在有关上述合同的违约责任和赔偿问题上发生争议，申请人向深圳分会提交了仲裁申请书。,找法网,,2012.07.12
47,"2018-05-02 21:42:44",国际货运纠纷,"国际法案例 - 国际货物运输案例","[案情介绍]　　「当事人名称」　　原告：Z市某国际货运有限公司　　被告：Z市海洋商船株式会社　　「当事人诉辩主张」　　原告诉称：1997年12月，其与被告签订一份租赁协议，约定被告租赁原告20英尺集装箱50只，承担返箱费5500美元；1998年5月，双方又签订了一份租赁协议，约定被告租赁原告40英尺集装箱14只，每只集装箱返箱费550美元，共计7700美元；1997年10月，原告为被告代理出口10只40英尺集装箱，被告应向原告支付海运费2872.50美元。综上，被告共欠原告三项费用共计16072.50美元。请求判令被告支付上述费用，并承担本案诉讼费。　　被告Z市海洋商船株式会社经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。　　「法院查明事实」　　经审理查明：1997年11月20日，原、被告双方签订租赁合同，约定由被告租用原告的50只20英尺国际标准集装箱。1997年12月4日，双方依据租赁合同签订的协议书约定：被告租用原告的集装箱，原告承担还空箱到达乌北站后的卸车费及在铁路货场所发生的费用；提箱费及还箱费均为每箱110美元，被告不承担空箱还至集装箱办理站的卸车费及一切费用。1998年3月3日，原告（甲方）与乌鲁木齐铁路局集装箱运输中心（乙方）签订协议书约定：甲方委托乙方在奎屯站办理验箱、还箱手续；乙方在奎屯站车板接箱，负责为甲方垫付卸箱费、办理验箱、还箱手续；甲方应向乙方支付所产生的卸箱费（按实际发生核收），还箱、验箱及邮政等费用（150元/箱）。1998年4月24日和5月19日，原告开具两张金额分别为4290美元和1210美元的发票向被告收款。1998年3月20日，被告委托中铁集装箱运输中心负责将50只20英尺的集装箱由阿拉山口运往奎屯，包干费为每箱290美元。　　1998年5月6日，涉案的50只20英尺集装箱全部还至奎屯站，发生的实际费用为每箱（以人民币计）到付运费355元，验关费33元，变更费100元，换装费149.8元。原告没有支付应由其承担的上述费用共计人民币14140元（按人民币与美元之比8.3，折合1703.60美元）。此笔费用已由被告垫付。　　1998年5月28日，双方再签订租箱协议书，约定被告租用原告的15只40英尺集装箱，被告按每个箱退550美元给原告，以补贴原告将箱归还至某堆场的费用；被告应于还箱日之后十日内将款汇入原告指定的帐号。在合同履行过程中，被告实际租用了14只。1998年7月29日，双方签订的协议书约定：被告在1998年8月1日前汇入原告帐户3825.50美元，在1998年8月10前汇7700美元。1998年8月12日，被告书面确认此欠款。　　1997年10月，被告委托原告出口10只40英尺集装箱到韩国釜山，原告为其垫付海运费2872.50美元。　　1998年4月23日，原告与某集装箱运输四部协商给予被告特殊运价，即每20英尺集装箱的运价250美元，每40英尺集装箱的运价500美元，但条件是从釜山到Z市，每月箱量必须达到200箱或更多，从Z市到釜山每月箱量必须达到100箱或更多，某集装箱运输四部签字同意。　　1998年9月14日，被告向原告支付了7200美元，原告承认收到。　　以上事实，有集装箱租赁合同、租赁协议、集装箱验收单、双方来往传真、还款协议、订舱单、发票、付款凭证和本院庭审笔录等证据佐证。[案情分析]　　「法官评述」　　原、被告双方于1997年11月20日、1997年12月4日、1998年5月28日签订的集装箱租赁合同和协议是双方真实的意思表示，内容不违反法律规定，依法应受到法律保护。　　关于50只20英尺集装箱的还箱费。双方在1997年12月4日的协议书中明确约定由被告支付原告的还箱费为每箱110美元，共计5500美元，同时还约定空箱还至乌北站后的卸车费及之后的一切费用由原告承担，就应按此约定履行。被告本应向原告支付5500美元，但由于被告为原告垫付了1703.60美元，应予扣除。因此，被告还应向原告支付3796.40美元。　　关于14只40英尺集装箱的还箱费。双方在1998年5月28日的协议中约定，被告同意以每个集装箱退550美元给原告，用以补贴原告将箱还至某堆场的费用并于还箱后10日内将款汇入原告帐户，据此，被告应按此协议向原告支付7700美元。　　关于运费。虽然原告与某集装箱运输四部协商给被告一定的优惠，但必须每月达到一定的箱量。同时，中国Z市外轮代理公司的订舱单也证明运费是每箱300美元，扣除佣金后，此笔费用共计2872.50美元，由原告垫付，被告应向原告支付。　　关于被告汇给原告的7200美元应从欠款中扣除。在诉讼过程中，Z市海洋商船株式会社向原告支付了7200美元，原告也承认收到此笔款项，虽然原告辩称是为另一票业务付款，但没有举证，本院不予认可。　　综上所述，被告应向原告支付欠款7168.90美元。 [案情结果]　　「法院判决主文」　　依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款的规定，判决如下：　　被告Z市海洋商船株式会社向原告Z市某国际货运有限公司支付欠款7168.90美元。[相关法规] 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条　 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条　当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。　　当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。",原告诉称：1997年12月，其与被告签订一份租赁协议，约定被告租赁原告20英尺集装箱50只，承担返箱费5500美元；1998年5月，双方又签订了一份租赁协议，约定被告租赁原告40英尺集装箱14只，每只集装箱返箱费550美元，共计7700美元；,找法网,,2012.07.12
48,"2018-05-02 21:42:51",无正本提单放货引发纠纷,国际法案例,"[案情介绍]　　原告：厦门某纺织工业公司。住所：厦门市厦禾路。　　被告：福建某国际货运有限公司。住所：福州市五四路。　　1991年9月8日，原告与香港某制衣有限公司签订购销合同，约定由原告以57美元／打（FOB厦门）的价格条件出售男装牛仔裤2000打给某公司。同月16日，某公司代表对第一批980打牛仔裤进行检验并出具品质合格同意接收的确认书。同日，原告办理托运、报关等手续，厦门进出口商品检验局亦于商检后在该批牛仔裤的出口报关单上加盖商检放行章。其后，中国对外贸易运输公司福建省分公司厦门办事处代表被告就此批货物签发了被告的NO.XSL－910208联运提单。提单载明：托运人原告，收货人凭指示，通知人雷蒙斯制造有限公司（LEMANSMANU－FACTURING　LTD），装货港厦门，转船港香港，卸货港蒙特利尔，船名尼普敦玛瑙（“NEPTUNE　AGATE”V.IE）。提单（背面）条款第4条第一款规定，除非货物交付或应交付之日时起算一年内提起诉讼，否则，承运人解除所有责任。原告出具的本批货物发票标明货物总价为64680加元。1992年1月9日，被告在加拿大的代理人凭加拿大皇家帝国商业银行的保函，将该提单项下的980打牛仔裤全数交给了提单所示通知人。原告拿到提单等单证后，于1991年11月26日将全套单证交给托收行厦门大华银行，由该行向加拿大皇家帝国商业银行托收货款。在迟迟未收到货款的情况下，1992年1月18日，原告通知托收行要求退单，托收行于次月将全套单证退回。1992年4月7日，原告收到被告传真，告知加拿大客户已凭担保提货。此后，原告曾多次口头要求被告追回货物并退还原告，1992年7月14日，又正式致函被告要求退货，未果。原告遂于1993年6月17日向厦门海事法院起诉，认为被告无提单擅自放货，致使其无法收回货款，请求判令被告赔偿货款损失55584.51美元及其他经济损失3685.99美元。　　被告答辩称：对原告诉其无正本提单放货无异议。但原告的索赔数额应有合理的依据。本案已超过提单约定的一年时效，原告的请求不应受法律保护。[案情分析]　　「评析」　　本案事实清楚，双方并无争议，主要的焦点是时效问题。因为本案发生在《中华人民共和国海商法》实施以前，而审理又是在《中华人民共和国海商法》生效之后，因此，对于在这衔接时期内的时效问题上，有几种不同的观点：　　第一种观点认为，根据最高人民法院宁波会议纪要精神，在《中华人民共和国海商法》生效之前的案件，其诉讼时效由各法院根据当时有关的法律、法规予以确定。因此，本案可以依照《中华人民共和国民法通则》的规定，按侵权二年诉讼时效来处理。　　第二种观点认为，本案双方在提单上约定，时效为一年，该约定与《海牙规则》规定一致。按照《海牙规则》，该时效除非是提起诉讼，否则不能中断。因此，本案应按提单条款中约定的一年时效，且依照《海牙规则》时效不能中断来处理。　　第三种观点认为，本案应适用提单中约定的一年诉讼时效，且依照《中华人民共和国民法通则》的规定，时效可以中断。这是一、二审法院采纳的观点。　　本案是国际海上货物运输无单放货纠纷，纠纷发生在《海商法》生效之前，故不能适用该法关于诉讼时效的规定。本案提单背面条款中关于时效问题的约定，虽与《海牙规则》的规定内容一样，但并不是引用该规则的约定。按照最高人民法院对于《海商法》生效之前的案件，其诉讼时效根据当时的有关法律、法规予以确定的精神，对于当事人约定的一年诉讼时效应给予认可。但是根据我国的立法原则和当时的法律规定，诉讼时效可以因主张权利一方提出权利主张而中断。一、二审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定（诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断），认定原告的起诉未超过诉讼时效，是正确的。 [案情结果]　　「审判」　　厦门海事法院审理认为：提单具有物权凭证的法律性质，是承运人接收货物的收据，同时也是承运人据以交付货物的凭证。提单的性质决定了承运人在到达港必须凭正本提单交付货物，并将正本提单收回。本案被告在没有收到正本提单的情况下，凭保函交付货物，致使原告持有正本提单而无法支配提单项下的货物。被告的行为违反了凭正本提单交付货物的国际惯例，损害了原告的合法权益，应当承担赔偿原告经济损失的责任。被告接受保函交付货物并不能免除对提单持有人应负的责任。由于本案纠纷发生在《中华人民共和国海商法》实施以前，该法关于时效的规定不适用于本案。原告自1992年4月7日获悉被告无正本提单放货后，曾多次要求被告及其代理人追回货物退还原告，同年7月14日又正式书面提出退货要求。依照《中华人民共和国民法通则》的规定，本案诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，原告起诉时并未超过提单背面条款所约定的一年诉讼时效。故被告提出的索赔时效已过的抗辩理由，不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百四十条，参照国际惯例，该院于1995年5月24日判决：　　被告赔偿原告提单项下的货物损失加拿大币64680元及其利息损失，并于本判决生效之日起10日内付清。　　一审判决后，被告不服判决，上诉于福建省高级人民法院。其上诉称：1.一审法院在诉讼时效问题上适用法律错误。在《海商法》实施以前的海上货物运输索赔诉讼时效的期限及中断事由等问题，不应适用《民法通则》的有关规定，而应适用有关国际惯例的规定。本案提单的背面条款有关诉讼时效的约定，与《海牙规则》的规定是完全一致的。提单的约定及《海牙规则》的规定明确了以下两点：（1）本案诉讼时效为一年；（2）只有在一年内提起诉讼，才能导致时效中断，仅向承运人索赔（非诉讼行为）不能导致时效中断。本案中上诉人的放货时间为1992年1月9日，一审原告的起诉时间为1993年6月17日，早已超过一年诉讼时效，且无法定中断事由，其权利不应得到法律保护。一审法院同时适用了有关国际惯例和《中华人民共和国民法通则》，明显属适用法律错误。请求以诉讼时效已过驳回原告的诉讼请求。2.一审法院在货物损失计算方面认定事实不清。一审法院判决上诉人承担的赔偿责任，是以该批货物的发票金额为准。但从其他证据证实，被上诉人所托运的货物实际价值远远低于其发票金额，该批货物的收货人——加拿大雷蒙斯制造有限公司在收货后发现货物质量不符合质量要求，已向加拿大地方法院提起诉讼，也说明了货物的实际价值与发票金额之不符，一审法院判决按“发票金额”赔偿极不合理。　　厦门某纺织工业公司答辩请求维持原判。　　福建省高级人民法院审理认为：本案是国际海上货物运输无单放货纠纷。上诉人违反国际惯例无单放货，应对此承担责任。本案纠纷发生于《中华人民共和国海商法》生效之前，诉讼时效应按照我国当时的法律规定执行。纺织公司在诉讼时效期间内提出追回货物，应视为时效中断。本案损失应按照托运货物的数量和金额计算，质量等其他问题不在本案中解决。上诉人的上诉理由不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1995年9月15日判决：　　驳回上诉，维持原判。[相关法规]　　本案是国际海上货物运输无单放货纠纷，纠纷发生在《海商法》生效之前，故不能适用该法关于诉讼时效的规定。本案提单背面条款中关于时效问题的约定，虽与《海牙规则》的规定内容一样，但并不是引用该规则的约定。按照最高人民法院对于《海商法》生效之前的案件，其诉讼时效根据当时的有关法律、法规予以确定的精神，对于当事人约定的一年诉讼时效应给予认可。但是根据我国的立法原则和当时的法律规定，诉讼时效可以因主张权利一方提出权利主张而中断。一、二审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定（诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断），认定原告的起诉未超过诉讼时效，是正确的。 提单具有物权凭证的法律性质，是承运人接收货物的收据，同时也是承运人据以交付货物的凭证。提单的性质决定了承运人在到达港必须凭正本提单交付货物，并将正本提单收回。本案被告在没有收到正本提单的情况下，凭保函交付货物，致使原告持有正本提单而无法支配提单项下的货物。被告的行为违反了凭正本提单交付货物的国际惯例，损害了原告的合法权益，应当承担赔偿原告经济损失的责任。被告接受保函交付货物并不能免除对提单持有人应负的责任。由于本案纠纷发生在《中华人民共和国海商法》实施以前，该法关于时效的规定不适用于本案。原告自1992年4月7日获悉被告无正本提单放货后，曾多次要求被告及其代理人追回货物退还原告，同年7月14日又正式书面提出退货要求。依照《中华人民共和国民法通则》的规定，本案诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，原告起诉时并未超过提单背面条款所约定的一年诉讼时效。","[案情] 2000年,王某借用顺发建筑公司的资质并以顺发公司的名义承揽了东营市石油机械配件有限公司商居楼工程。在施工过程中，欠曹某砂石料款50000元。2001年11月12日，曹某",找法网,,2012.07.12
49,"2018-05-02 21:42:57",解读我国首例软件捆绑销售案,重大案例,"[案情介绍]　 2006年12月13日，上海高级人民法院对一起计算机软件著作权侵权纠纷案作出终审判决 ，认为原告为将其开发的应用软件捆绑在自己生产的产品上使用而专门设计的输出文件格式，已经超出了规定的技术保护措施范围，被告破解该软件输出数据文件格式的行为不属侵权行为。本案是自我国2001年修改著作权法以来，第一起关于利用技术保护措施实现产品捆绑销售的案件。该判决对今后类似案件的审理，以及未来相关产业的有序发展具有深远的意义。　　案情简介　　原告北京某科技有限公司（以下称“原告”）自2001年7月16日起依法享有JDPaint精雕雕刻软件（以下称“JDPaint软件”）的著作权。由于JDPaint软件功能良好，广受用户欢迎，但JDPaint软件不作为一个通用商业软件在市场上销售，而是作为原告所销售“某CNC雕刻系统”的一部分而存在。为防止JDPaint软件能在普通数控系统中使用，进而实现与雕刻机捆绑销售、使用的目的，JDPaint软件输出的数据文件采用了专门的Eng格式，这样便能杜绝市场上其他雕刻机读取JDPaint软件输出的数据文件。　　但出乎原告意料之外的是，被告上海某电子科技有限公司（以下称“被告”）开发的Ncstudio软件竟能破解并读取原告软件输出的Eng格式文件。因而，普通雕刻机通过被告的Ncstudio软件就可以接收原告JDPaint软件输出的数据文件，从而使原告企图利用控制JDPaint软件使用而确保雕刻机销售的计划彻底落空。为此，原告以被告破坏其技术保护措施、侵犯其对JDPaint软件享有的著作权为由向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求被告停止侵权行为并赔偿原告经济损失人民币48.5万元。此案经原审法院判决驳回原告诉请后，原告不服向上海市高级人民法院提起上诉。[案情分析]　　争议焦点　　本案原告从两方面对被告提出了侵权指控。　　第一，JDPaint软件输出的Eng格式文件是“某CNC雕刻系统”中解决不同程序间通讯问题的数据交换文件，JDPaint软件输出没有采用标准的NC格式，而采用自定义的Eng格式。原告Eng格式文件的文件格式、数据结构、指令意义、加密算法从未公开，所以被告的Ncstudio软件因能读取原告的JDPaint软件输出的Eng文件而侵犯了原告对JDPaint软件的发表权；　　第二，原告不断提高Eng文件格式的加密强度来保护JDPaint软件不被非法使用，从而使JDPaint软件只能在自己的数控系统中使用。被告针对原告的JDPaint软件破解其所输出的Eng格式，避开和破坏了原告为保护JDPaint软件权利而采取的技术措施，并将破解后的结果作为被告产品的一项功能来促进其产品的销售。因此，被告破解Eng格式文件的行为已构成对JDPaint软件著作权的侵犯。　　可见，本案焦点在于：一。Eng文件是否属于法律保护的JDPaint软件的组成部分？二。Eng文件是否属于我国著作权法所保护的技术保护措施？下面逐一论述。　　 法律分析　　（一） Eng文件是否属于法律保护的JDPaint软件的组成部分？　　根据《计算机软件保护条例》，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，包括源程序和目标程序。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。　　JDPaint软件所输出的Eng文件是数据文件，其所使用的输出格式即Eng格式是JDPaint软件的目标程序经计算机执行产生的结果，该格式数据文件本身不是代码化指令序列或者符号化指令序列或者符号化语句序列，也无法通过计算机运行和执行。实际上，Eng文件是JDPaint软件在加工编程计算机上运行所生成的数据文件，其所记录的数据并非原告的JDPaint软件所固有，而是软件使用者输入的雕刻加工信息而生成的。因此，Eng格式数据文件中包含的数据和文件格式并不属于JDPaint软件的程序，不属于计算机软件的保护范围，不应受到法律保护。因此，原告并不享有对Eng格式文件的软件发表权。　　（二） Eng文件是否属于我国著作权法所保护的技术保护措施？　　从技术上讲，原告JDPaint输出采用Eng格式不属于对JDPaint软件采取的技术保护措施。原告JDPaint输出的Eng格式文件功能在于完成数据交换，即将软件使用者输入的雕刻加工信息转换为数控系统可接受并执行的指令，即使不采用Eng格式也要采用其他格式（如标准的NC格式）来完成数据交换，故其基本功能并不在于对JDPaint软件进行加密保护，对Eng格式文件的破解行为本身也不会直接造成对JDPaint软件的非法复制。另外，原告所谓对Eng格式文件进行加密则也只是对运行JDPaint软件而输出的文件加密，而不是直接对JDPaint软件采用的加密措施。　　从设计目的而言，原告采取的技术措施也不属于《计算机软件保护条例》所规定的“著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”。原告对JDPaint输出采用Eng格式旨在限定JDPaint软件只能在“某CNC雕刻系统”中使用，旨在建立和巩固原告JDPaint软件与其雕刻机床之间的捆绑关系，这种限定排除了JDPaint软件合法取得者在其他数控系统中使用JDPaint软件的机会，已超出我国著作权法对计算机软件的保护范围，不属于“为保护软件著作权”目的而设计的技术保护措施。因此，支持原告诉请将不适当的将软件著作权利益的保护扩展到原告利用“技术措施”与其软件捆绑在一起的产品上，这就容易造成限制技术进步、抑制产品的正当竞争，不符合我国现行著作权法的精神。所以，被告开发数控系统通过破解JDPaint软件输出Eng格式文件而可以接收JDPaint软件输出的数据，并不构成故意避开和破坏著作权人为保护软件著作权而采取技术措施的行为。　　（三） 如何认识被告软件读取原告Eng文件的性质　　通俗的说，本案中原告JDPaint软件的功能其实就是将该软件的使用者（如工程师）输入的雕刻加工信息（如指令、产品规格数据等）转换为不同于标准NC格式的Eng格式文件并由数控系统加以读取。如果将Eng格式文件比喻为一把锁的话，那么原告对Eng加密的意义在于确保只有自己的钥匙－JDPaint软件能打开它，以此实现JDPaint软件无法在普通数控系统中使用的目的。而被告的NC－1000雕铣机控制系统全面支持精雕各种版本Eng文件，即能够读取某公司JDPaint软件输出的Eng文件，客观上确实有避开原告采用的加密措施的嫌疑，增加了打开锁（Eng文件）的方法，使得用户便可以不再担心Eng文件格式读取的问题而可以选择其他的数控系统及雕刻机产品，但由于原告的加密措施不是针对JDPaint软件的，即非为保护作品而采用的，所以即使被告规避了这种加密措施，也不违法。　　本案对产业界使用技术保护措施的影响　　当前，技术保护措施的应用大体可以分为两大类。第一类是主要目的在于防止作品被非法复制或接触（access）而设计的，如数字水印和复制器、安全数字音乐起动器、序列复制管理系统、DVD内容合成系统等，其主要针对传统的版权产业如电子书、电影、唱片等。第二类是主要目的在于直接或间接增强对产品销售的控制力，如控制作品的价格差异与作品的地域分配控制，以及本案中出现的捆绑销售。这类技术措施可见于一些工业产品的销售中。　　我国现行著作权法对上述两类技术保护措施的态度是有明显差别的。将技术保护措施纳入著作权法的范围内给予法律保护的初衷是考虑到数字化作品容易被非法复制，如果不对著作权人采取的技术保护措施给予法律上的认可，则达不到保护著作权人利益的目标。然而，缺乏限制的权利很容易被滥用，因此，我国著作权法在2001年修改时从平衡著作权保护和促进技术进步、维护正当竞争出发，规定技术保护措施的司法保护要严格限制在“为保护作品著作权而采取的”这个前提下。据此不难看出，上述第二类技术保护措施是不为我国著作权法所认可的的。　　本案所反映出的我国法院对著作权法的这种解读并非“另类”。实际上，即使在技术保护措施保护强度较高的美国等国家，对涉及捆绑销售的技术措施时也都采取了不予保护的否定态度。在Lexmark International诉Static Control Components案中，原告利盟公司是激光打印机的生产商。为了防止消费者在激光打印机硒鼓中的墨粉用尽后不从利盟公司购买新的硒鼓，而是购买其他厂商生产的兼容硒鼓，利盟公司在其生产的激光打印机和硒鼓中使用了“验证技术”，如果用户使用其他公司生产的硒鼓，打印引擎程序就会拒绝指挥打印机正常工作。被告Static公司破解了利盟公司的这种技术，生产出一种芯片，使装有该芯片的硒鼓可以用于利盟打印机，原告认为自己使用的“验证技术”是一种对“打印引擎程序”的使用加以控制的“技术措施”，而被告出售的芯片能够规避这一“技术措施”，因此其销售行为违法。审理该案的第六巡回法院没有支持原告的观点，主要理由是：国会禁止规避“技术措施”是为了解决对电影、音乐和计算机软件等数字化作品的盗版问题，原告利用“技术措施”垄断市场显然是违背立法原意的。　　本案充分表明，那种借技术措施为名，而行限制技术进步、产品正当竞争之实的做法将不会得到我国法律保护。更为重要的是，本案在一定程度上对今后相关产业运用技术保护措施会起到警示作用，带有方向性的指导意义，即技术保护措施必须严格限定在保护著作权本身的目标之内，任何企图借保护权利之名，而达到获取权利保护之外的利益的行为，都不会得到法律的认可。[案情结果]　　本案所反映出的我国法院对著作权法的这种解读并非“另类”。实际上，即使在技术保护措施保护强度较高的美国等国家，对涉及捆绑销售的技术措施时也都采取了不予保护的否定态度。在Lexmark International诉Static Control Components案中，原告利盟公司是激光打印机的生产商。为了防止消费者在激光打印机硒鼓中的墨粉用尽后不从利盟公司购买新的硒鼓，而是购买其他厂商生产的兼容硒鼓，利盟公司在其生产的激光打印机和硒鼓中使用了“验证技术”，如果用户使用其他公司生产的硒鼓，打印引擎程序就会拒绝指挥打印机正常工作。被告Static公司破解了利盟公司的这种技术，生产出一种芯片，使装有该芯片的硒鼓可以用于利盟打印机，原告认为自己使用的“验证技术”是一种对“打印引擎程序”的使用加以控制的“技术措施”，而被告出售的芯片能够规避这一“技术措施”，因此其销售行为违法。审理该案的第六巡回法院没有支持原告的观点，主要理由是：国会禁止规避“技术措施”是为了解决对电影、音乐和计算机软件等数字化作品的盗版问题，原告利用“技术措施”垄断市场显然是违背立法原意的。　　本案充分表明，那种借技术措施为名，而行限制技术进步、产品正当竞争之实的做法将不会得到我国法律保护。更为重要的是，本案在一定程度上对今后相关产业运用技术保护措施会起到警示作用，带有方向性的指导意义，即技术保护措施必须严格限定在保护著作权本身的目标之内，任何企图借保护权利之名，而达到获取权利保护之外的利益的行为，都不会得到法律的认可。[相关法规] 技术保护措施的应用大体可以分为两大类。第一类是主要目的在于防止作品被非法复制或接触（access）而设计的，如数字水印和复制器、安全数字音乐起动器、序列复制管理系统、DVD内容合成系统等，其主要针对传统的版权产业如电子书、电影、唱片等。第二类是主要目的在于直接或间接增强对产品销售的控制力，如控制作品的价格差异与作品的地域分配控制，以及本案中出现的捆绑销售。这类技术措施可见于一些工业产品的销售中。　　我国现行著作权法对上述两类技术保护措施的态度是有明显差别的。将技术保护措施纳入著作权法的范围内给予法律保护的初衷是考虑到数字化作品容易被非法复制，如果不对著作权人采取的技术保护措施给予法律上的认可，则达不到保护著作权人利益的目标。然而，缺乏限制的权利很容易被滥用，因此，我国著作权法在2001年修改时从平衡著作权保护和促进技术进步、维护正当竞争出发，规定技术保护措施的司法保护要严格限制在“为保护作品著作权而采取的”这个前提下。据此不难看出，上述第二类技术保护措施是不为我国著作权法所认可的的。","2006年12月13日，上海高级人民法院对一起计算机软件著作权侵权纠纷案作出终审判决 ，认为原告为将其开发的应用软件捆绑在自己生产的产品上使用而专门设计的输出文件格式，",找法网,,2012.07.06
58,"2018-05-02 21:43:05",私下转让经济适用房引纠纷,"民事案例 - 房产纠纷案例","[案情介绍] 近日，北京朝阳法院审理了一起因私下转让购买经济适用房房号而引发的案件，法院认定私下转让购买经济适用房房号协议无效，判决转让者王某返还原告购房名额转让金八万元、联系人邢某返还原告购房名额转让金二万三千元。 2006年9月25日，原告李某与被告王某签订了《经济适用房买卖合同》一份，约定王某将自己在朝阳区垡头地区翠城经济适用房E区范围内部分住房的购买权转让给原告，原告一次性向王某支付人民币8万元整，作为将购买经济适用房名额转让给原告的补偿。原告向王某支付了房号转让金8万元。此后，原告又向联系人被告邢某支付了转让金23 000元。邢某向原告出具了内容为：“今收到李X购买翠城经济适用房转让费2.3万元，大写：贰万叁仟元整”的收据一张。原告在与王某签订《经济适用房买卖合同》前未经过有关部门的购房资格审查，后原告拿着转让的房号去购买房子时遭拒。原告现起诉至法院要求确认其与王某签订的《经济适用房买卖合同》无效，王某、邢某返还原告房号转让金。[案情分析] 发展经济适用住房是为了建立适应社会主义市场经济体制和我国国情的住房供应体系，加快住房建设，促使住宅业成为新的经济增长点，不断满足中低收入家庭日益增长的住房需求。经济适用住房的用地实行行政划拨的方式，享受政府的扶持政策，以微利价格向中低收入家庭出售。中低收入家庭购买新建的经济适用住房实行申请，审批制度。在我国，经济适用住房的购买有严格的条件限制，购买人必须符合相关的条件并且在购买房屋后的一定的年限内不得出售。随着经济适用住房制度的不断完善，这些条件还将更加严格。本案中，不仅原告尚未取得相应的购房资格，且转让者王某也尚未实际取得确定的房屋。王某将购房权私自转让给没有购房资格的原告的行为已经违反了我国关于购买经济适用住房的相关规定，客观上也损害了社会公共利益，妨碍了其他符合购房条件人的购买权。依据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同及损害社会公共利益的合同无效。[案情结果] 本案中原告与王某之间所签订的《经济适用房买卖合同》违反了法律、行政法规的强制性规定且损害了社会公共的利益，故被法院认定为无效。 判决后，原告及二被告均未提起上诉，上述判决已经发生法律效力。[相关法规] 发展经济适用住房是为了建立适应社会主义市场经济体制和我国国情的住房供应体系，加快住房建设，促使住宅业成为新的经济增长点，不断满足中低收入家庭日益增长的住房需求。经济适用住房的用地实行行政划拨的方式，享受政府的扶持政策，以微利价格向中低收入家庭出售。中低收入家庭购买新建的经济适用住房实行申请，审批制度。在我国，经济适用住房的购买有严格的条件限制，购买人必须符合相关的条件并且在购买房屋后的一定的年限内不得出售。随着经济适用住房制度的不断完善，这些条件还将更加严格。本案中，不仅原告尚未取得相应的购房资格，且转让者王某也尚未实际取得确定的房屋。王某将购房权私自转让给没有购房资格的原告的行为已经违反了我国关于购买经济适用住房的相关规定，客观上也损害了社会公共利益，妨碍了其他符合购房条件人的购买权。依据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同及损害社会公共利益的合同无效。",近日，北京朝阳法院审理了一起因私下转让购买经济适用房房号而引发的案件，法院认定私下转让购买经济适用房房号协议无效，判决转让者王某返还原告购房名额转让金八万元、,找法网,,2012.07.06
59,"2018-05-02 21:43:11",隐瞒实情与精神病妻离婚被判无效,"民事案例 - 离婚案例","[案情介绍] 妻子患有精神疾病，丈夫隐瞒实情与妻子一起办理了离婚登记，8月23日，上海市南汇区人民法院判决撤销被告南汇区民政局核发离婚证的具体行政行为。 [案情分析] 法院审理查明，2001年5月，原告王某与第三人金某登记结婚。2006年10月至今年6月，原告因患偏执型分裂症住院治疗，至今未康复。今年5月，金某与王某至被告处申请离婚登记，被告给予办理离婚登记，核发了离婚证。不久，王某的父亲以女儿患有精神病，属无民事行为能力人，所作行为无效为由，代理原告将南汇区民政局告上法庭，请求撤销离婚登记。[案情结果] 法院认为，第三人与原告至被告处办理离婚登记时，原告不具有以自己的行为进行民事活动的能力。第三人擅自带原告至被告处办理离婚登记，被告依照婚姻登记条例的相关规定，应当不予受理。因此，被告向第三人和原告核发离婚证的主要证据不足，依法应予撤销。 [相关法规] 第三人与原告至被告处办理离婚登记时，原告不具有以自己的行为进行民事活动的能力。第三人擅自带原告至被告处办理离婚登记，被告依照婚姻登记条例的相关规定，应当不予受理。","妻子患有精神疾病，丈夫隐瞒实情与妻子一起办理了离婚登记，8月23日，上海市南汇区人民法院判决撤销被告南汇区民政局核发离婚证的具体行政行为。 法院审理查明，2001年5月",作者:,,2013.03.21
60,"2018-05-02 21:43:18","学校监管不力 学生在校坠楼致残","民事案例 - 损害赔偿案例","[案情介绍] 四川一学生在校读书期间，从高楼坠下造成终生伤残，家长遂将学校告上法庭。四川省达县人民法院近日对此案作出一审判决：学校因监管不到位，对学生所受伤害承担相应责任，由学校支付该学生医疗费、残疾赔偿金等共计68222.62元。[案情分析]　　记者了解到，2005年9月9日上午，达州巨全双语学校学生龚某因患感冒，向班主任请假看病。随后，龚某在生活老师那里拿到寝室钥匙回到寝室睡觉。　　当日16时许，龚某一觉醒来，想赶到教室上课，刚下到5楼，便觉头昏眼花，想要呕吐。她手扶走道边的铝合金窗（高度92厘米），将头伸出窗口。由于龚某双脚离地重心朝下，加上两手无力，头昏眼花，竟摔了下去，当即昏迷。直到18时，龚某才苏醒过来，发现自己躺在草坪上，大呼救命。随后，龚某被师生送到医院抢救，脱离了生命危险。经医院诊断，龚某腰3椎体骨折脱位，椎管狭窄，右踝骨折，全身多处软组织挫伤等。经鉴定，伤残程度为6级。　　随后，龚某的父母将学校告上法庭，认为：校方应当向学生提供安全的学习环境和管理，而该校的窗台没有按照建设部的规定达到相应高度，导致事故发生，造成龚某终生残疾。[案情结果]　　法院审理认为，当事学校是全封闭式管理的寄宿制学校，应对未成年学生承担更多的教育、管理和保护义务。龚某在校生病期间，学校未给予及时的关心照顾，致使其坠楼受伤。学校未尽职责范围内的管理、保护义务，是导致龚某受伤的过错原因，应承担相应的赔偿责任。但案发时，龚某已满12岁，属限制民事行为能力人，应当有一定的自我保护能力，但龚某在生病过程中未主动求救，失去了外力帮助的机会，导致自己无人照顾坠楼受伤，自己也应承担一定责任。遂判决双方各承担一半责任。[相关法规] 全封闭式管理的寄宿制学校，应对未成年学生承担更多的教育、管理和保护义务。龚某在校生病期间，学校未给予及时的关心照顾，致使其坠楼受伤。学校未尽职责范围内的管理、保护义务，是导致龚某受伤的过错原因，应承担相应的赔偿责任。",四川一学生在校读书期间，从高楼坠下造成终生伤残，家长遂将学校告上法庭。四川省达县人民法院近日对此案作出一审判决：学校因监管不到位，对学生所受伤害承担相应责任，,找法网,,2012.07.06
61,"2018-05-02 21:43:26","妻遇车祸截肢 夫欲离婚平分赔偿金","民事案例 - 离婚财产分割案例","[案情介绍] 当妻子遭遇飞来横祸，丈夫却选择离婚。更令妻子没想到的是，丈夫竟然打起了她因受到伤害而获得的赔偿金的主意。 　　家住甘井子区山东路的王某与丈夫李强(化名)结婚两年。今年3月，王某在下班途中遇上交通事故，造成左腿截肢。事后，肇事方一次性赔偿给王某25万元，这笔钱随后由李强领走。3个月后，王某出院，却发现丈夫突然变了个人，对她再也没了往日的热情。7月中旬，李强正式提出离婚，王某挣扎数月，于10月中旬同意离婚。 　　在财产分割问题上，李强主张将25万元赔偿款一人一半。“这25万是我失去一条腿换来的”。王某心灰意冷。但是李强认为，这笔钱是两人婚姻存续期内所得的钱物，应该属于夫妻共有的财产，所以他有权获得一半。 　　昨日，王某到辽宁槐城律师事务所，咨询了胡玉君律师。胡律师认为，并不是所有的财产都属于夫妻共同财产。我国《婚姻法》规定：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品及其他应当归一方的财产，均属于夫妻一方的个人财产。王某可以拒绝丈夫平分25万元赔偿款的要求，该笔款项是王某因身体受到伤害而获得的赔偿，完全属于王某的个人财产。 [案情分析]　　昨日，王某到辽宁槐城律师事务所，咨询了胡玉君律师。胡律师认为，并不是所有的财产都属于夫妻共同财产。我国《婚姻法》规定：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品及其他应当归一方的财产，均属于夫妻一方的个人财产。王某可以拒绝丈夫平分25万元赔偿款的要求，该笔款项是王某因身体受到伤害而获得的赔偿，完全属于王某的个人财产。 [案情结果] 胡律师认为，并不是所有的财产都属于夫妻共同财产。我国《婚姻法》规定：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品及其他应当归一方的财产，均属于夫妻一方的个人财产。王某可以拒绝丈夫平分25万元赔偿款的要求，该笔款项是王某因身体受到伤害而获得的赔偿，完全属于王某的个人财产。 [相关法规] 我国《婚姻法》规定：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品及其他应当归一方的财产，均属于夫妻一方的个人财产。","当妻子遭遇飞来横祸，丈夫却选择离婚。更令妻子没想到的是，丈夫竟然打起了她因受到伤害而获得的赔偿金的主意。 家住甘井子区山东路的王某与丈夫李强(化名)结婚两年。今年3月，王某在下班途中遇上交通事故，造成左腿截肢。事后，肇事方一次性赔偿给王某25万元",找法网,,2012.07.06
62,"2018-05-02 21:43:31","夫妻共同财产 单方无权处置",民事案例,"[案情介绍] 夫妻双方离婚后，男方未经女方同意，单方转让房屋的行为因违法被判无效，近日，江西省弋阳县人民法院审结了此起房屋买卖合同纠纷案件，法院一审判令由被告姚某返还原告陆某房款35000元及利息；由原告陆某返还房产证给被告姚某。 原、被告于2006年12月21日协商约定，将宿舍一套由被告转让给原告，双方签订房屋转让协议。协议约定，被告将房屋转让给原告，房屋转让价为3.5万元，付款方式，协议签订时被告先付定金2万元，余款于2007年3月5日原告拿房产证过完户付清。双方如有违约，违约方应承担3万元违约金。协议签订后，原告依约定支付给被告购房款3.5万元，但被告未按时交付房屋，原告多次找被告协商未果，故原告诉至法院。 另查明，2006年11月7日，被告姚某与许某办了离婚手续，离婚协议约定，宿舍一套属夫妻共同财产，如房屋要出卖转让必须与女方协商，但被告姚某转卖给原告陆某未经许某同意。 法院经审理后认为，原告向被告购买房屋时，被告未告知夫妻双方已经离婚，该财产属夫妻共同财产，现权利人之一许某对转让协议提出异议，因其单方没有处置权利,故双方签订的合同属无效合同。根据《合同法》的有关规定，对无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。该无效合同，被告存在过错，故原告要求被告返还35000元并承担利息的请求，符合法律规定，法院应予支持，但原告应将取得的该房的房产证返还被告。[案情分析] 法院经审理后认为，原告向被告购买房屋时，被告未告知夫妻双方已经离婚，该财产属夫妻共同财产，现权利人之一许某对转让协议提出异议，因其单方没有处置权利,故双方签订的合同属无效合同。根据《合同法》的有关规定，对无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。[案情结果] 法院经审理后认为，原告向被告购买房屋时，被告未告知夫妻双方已经离婚，该财产属夫妻共同财产，现权利人之一许某对转让协议提出异议，因其单方没有处置权利,故双方签订的合同属无效合同。根据《合同法》的有关规定，对无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。该无效合同，被告存在过错，故原告要求被告返还35000元并承担利息的请求，符合法律规定，法院应予支持，但原告应将取得的该房的房产证返还被告。[相关法规] 根据《合同法》的有关规定，对无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。",夫妻双方离婚后，男方未经女方同意，单方转让房屋的行为因违法被判无效，近日，江西省弋阳县人民法院审结了此起房屋买卖合同纠纷案件，法院一审判令由被告姚某返还原告陆,找法网,,2012.07.06
63,"2018-05-02 21:43:38",什么是不当得利,"民事案例 - 婚姻家庭案例","[案情介绍] 2月20日，山东省东营市东营区人民法院依法审结了吕某以要求返还不当得利为由对孙某提起的诉讼，判决被告孙某返还不当得利款以及部分利息共计15万余元。[案情分析] 法院审理查明，2002年6月17日，原告吕某为解决其儿子和被告孙某女儿的婚后住房问题，签订了一份协议，载明以被告名义购买商品住房一套，原告吕某支付购房款15万元，签订协议当日吕某即将前述款项交付给被告。2007年4月，吕某的儿子与孙某的女儿因感情不合起诉离婚，法院判决准予离婚。判决生效后，原告吕某将被告孙某起诉到法院，要求被告返还不当得利款15万及从2002年6月17日起的银行贷款利息。 被告辩称，该款系原告自愿赠予，要求驳回原告诉求。[案情结果] 法院审理认为，依双方当事人签订的协议书，原告支付讼争款系出于解决双方子女婚后住房问题的目的。现该目的因双方子女离婚而不能实现，故被告享有争讼款利益已不再具有法定或约定理由，依法构成不当得利。原告要求被告返还该款及利息是合法的，法院予以支持，但利息应从被告不具合法理由的时间即双方子女离婚之日起计算，超出部分法院不予支持。[相关法规] 不当得利（unjustified enrichment）指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。","2月20日，山东省东营市东营区人民法院依法审结了吕某以要求返还不当得利为由对孙某提起的诉讼，判决被告孙某返还不当得利款以及部分利息共计15万余元。 法院审理查明，200",找法网,,2012.07.06
64,"2018-05-02 21:43:45",损害赔偿案例,民事案例,"[案情介绍] 楼上酒店改暖施工，不慎水管跑水造成楼下药店物品受损。施工方和酒店业主在这起邻里之间的财产损害赔偿纠纷中被推上了被告席。该案经石河子市人民法院一审、农八师中级人民法院终审判决，工程承揽方最终被判赔偿药店经济损失2595元。 2007年3月，石河子市临街的一家酒店因水暖设施更换，酒店业主张某就将该项改造安装工程承包给了崔某，由崔某负责施工。4月的一天夜里，因为崔某在施 工中将一个水管接头没有接好就下班了，导致夜里水管突然大量跑水。水流漫过酒店的地面，又渗入楼下药店，导致药店内部分货物因被水浸泡而受损，同时墙面也 因浸水渗漏而造成墙体装修损坏。第二天 ，经过药店工作人员清点，共造成店内物品损失价值达2595元。药店负责人为此找到崔某，让其确认了受损物品，并在损失物品清单上签字予以认可。药店墙面 受损的地方，事后经酒店老板张某指派维修人员进行了墙面维修，并支付了维修费用。 事隔半年多，药店几经讨要损失赔偿，崔某对因施工跑水给药店造成的损失始终只认可，但以“不是因为自己造成的”为由拒绝给予赔偿。而酒店业主也认为：“酒 店将工程承包给崔某，崔某在承揽施工过程中造成药店的损害应该由崔某承担责任”。双方几经推诿之下，2007年10月，药店无奈将崔某和酒店业主张某告上 法庭，要求他们赔偿药店财产损失2595元。[案情分析] 我国《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。” 而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。” 本案中，崔某作为承揽方，以其拥有的技术和劳力，按照张某的要求完成水暖改造安装工程，完工后由张某支付相应报酬，这符合承揽合同的特征，所以应认定双方 之间形成了承揽合同关系。崔某认为双方是雇佣关系，却没有提供充分的证据证实，所以他的上诉理由不能成立。崔某在完成承揽工作中，由于自身的过失造成水管 接口脱落出现跑水，导致水渗漏到楼下药店，使店内部分商品受损，对此，崔某应当承担赔偿责任。而张某作为发包人对此次跑水事故不存在过失，所以不应承担赔 偿责任。法院依此作出以上判决。 [案情结果] 石河子市人民法院对案件审理后认为，崔某作为水暖安装工程的承揽人，在工程中因为自身过失导致药店物品遭水浸而受损，崔某应当承担相应的侵权赔偿责任；而 张某作为发包人对此次跑水事故不存在过失，不应承担赔偿责任。法院由此判决：崔某于判决生效十日内赔偿药店经济损失2595元；张某不承担赔偿责任。崔某不服一审判决，认为自己是受雇为张某装修房屋，他与张某之间是雇佣关系，而不是承揽关系，他不应承担赔偿义务。因此崔某上诉至农八师中级人民法院，请求法 院依法撤销原判，驳回药店要求其承担责任的诉讼请求。 中院对案件审理、查证后认为，崔某和张某之间是承揽合同关系，崔某认为双方是雇佣关系，没有充分的证据证实，其上诉理由不能成立。崔某在完成承揽工作中因过失造成药店商品受损，崔某依法应承担赔偿责任。张某在承揽合同履行过程中无过错，故不应当承担赔偿责任。中院最终判决：驳回上诉，维持原判。[相关法规] 我国《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。” 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。",楼上酒店改暖施工，不慎水管跑水造成楼下药店物品受损。施工方和酒店业主在这起邻里之间的财产损害赔偿纠纷中被推上了被告席。该案经石河子市人民法院一审、农八师中级人,找法网,,2012.07.06
65,"2018-05-02 21:43:50",诉讼时效案例,"民事案例 - 个人债务案例","[案情介绍] 兄长大成故世后，弟弟小成凭着炒股的两份转账凭条向其儿子成某索取贷款6.15万元。上海市闵行区人民法院认为，由于大成的股票均委托了小成进行操作，而资金的流转均由小成负责管理，因此并不排除资金的流转还存在其他关系。2月19日，法院作出了驳回小成要求成某归还贷款的诉请的一审判决。 小成与大成是兄弟。早在2000年7月17日，兄弟俩就签订了《证券交易授权委托书》，明确由小成代理大成办理证券账户的证券交易及资金账户的资金存取。2001年3月15日，由小成签名后，在大成资金帐户内存入1500元，存款凭条上注明“内部转存”。2001年12月24日，由小成签名后，在大成的资金账户内又存入6万元，资金凭条上注明“内部转账存”。2007年1月9日，大成的儿子成某将父亲名下的股票1.2万多股出售，领取了现金4.39万余元。而大成已于2005年8月6日病故。小成认为，存入大成资金帐户的61500元是自己出借的，且大成死后，其儿子继承了遗产，却未能归还，因此诉请成某归还借款61500元，并支付律师费和利息损失。 成某却认为，叔叔所陈述的均不是事实，其从未听父亲说起借款的情况，小成自大成死亡后至起诉从未主张过权利，因此他的主张已超过了诉讼时效。小成提供的证据不能证明双方间存在借贷关系，因为资金的转入有多种原因，所产生的结果也是不同的，且小成陈述大成的账户也由其操作的，而事实上双方之间并没有书面的借贷协议，因此不同意诉讼请求。 根据小成的申请，法院传唤了有关证人到庭作证，但对于证人的陈述，小成表示无异议；成某却表示不认可，并且认为证人是在聚会时听来的，并不是在现场。[案情分析] 法院认为，合法的借贷关系受法律保护。小成虽提供了两份转帐凭条，以证明将资金借给了大成，但由于大成的股票均委托小成进行操作，而资金的流转均由小成负责管理，因此并不排除资金的流转还存在其他关系。虽证人认为兄弟间存在借贷关系，但证人在陈述时明确表示没有亲临现场，而是事后听说的，因此证人的证言不足采信。借款必须要有明确的意思表示，但小成提供的证据无法证明大成有借款的意愿，因此小成以借贷关系来要求成某还款，不符合法律规定，难以支持。至于成某提到的关于诉讼时效问题，由于大成的股票属于遗产，而该遗产被处分的时间为2007年1月，因此如果兄弟间存在资金上的问题，则小成完全可以在处分大成遗产时提出，因此小成提起主张的时效并未超过法律上的规定，故对于大成关于时效的辩称，不予采信。[案情结果] 法院认为，合法的借贷关系受法律保护。小成虽提供了两份转帐凭条，以证明将资金借给了大成，但由于大成的股票均委托小成进行操作，而资金的流转均由小成负责管理，因此并不排除资金的流转还存在其他关系。虽证人认为兄弟间存在借贷关系，但证人在陈述时明确表示没有亲临现场，而是事后听说的，因此证人的证言不足采信。借款必须要有明确的意思表示，但小成提供的证据无法证明大成有借款的意愿，因此小成以借贷关系来要求成某还款，不符合法律规定，难以支持。至于成某提到的关于诉讼时效问题，由于大成的股票属于遗产，而该遗产被处分的时间为2007年1月，因此如果兄弟间存在资金上的问题，则小成完全可以在处分大成遗产时提出，因此小成提起主张的时效并未超过法律上的规定，故对于大成关于时效的辩称，不予采信。[相关法规] 一般诉讼时效 指在一般情况下普遍适用的时效，这类时效不是针对某一特殊情况规定的，而是普遍适用的，如我国《民法通则》第135条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外。”这表明，我国民事诉讼的一般诉讼时效为 二年。 特别诉讼时效指针对某些特定的民事法律关而制定的诉讼时效。特殊时效优于普通时效，也就是说，凡有特殊时效规定的，适用特殊时效，我国《民法通则》141条规定：“法律对时效另有规定的，依照法律规定。” 特殊时效可分为三种一、短期时效。短期时效指诉讼时效不满两年的时效。我国《民法通则》第136条规定：“下列时效为一年：1、身体受到伤害要求赔偿的；2、出售质量不合格的商品未声明的；3、延付或拒付租金的；4、寄存财物被丢失或被损坏的。” 二、长期诉讼时效。长期诉讼时效是指诉讼时效在两年以上二十年以下的诉讼时效。",兄长大成故世后，弟弟小成凭着炒股的两份转账凭条向其儿子成某索取贷款6.15万元。上海市闵行区人民法院认为，由于大成的股票均委托了小成进行操作，而资金的流转均由小成,找法网,,2012.07.06
66,"2018-05-02 21:43:57","学生体育课意外受伤 责任由谁担","民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍] 学生上体育课时摔伤，老师、学生均无过错，责任应该由谁来承担？ 被告唐河县诚信中学是一所封闭式私立中学，原告张一（化名）是该校初中二年级的学生。2007年3月27日下午上体育课时，张一按照体育老师的要求做蹲踞式沙坑跳远，在落地时因双腿没有及时收起而跪倒在地，致其腿部受伤。经诊断，张一右胫骨结节撕脱性骨折，内韧带损伤。后张一住院治疗，花去医疗费用4400余元。张一出院后要求学校赔偿其医疗费用，学校以自己在该事故中不存在过错为由拒绝赔偿。[案情分析] 唐河县人民法院审理认为，张一在体育课上做规定的动作时受伤，师生双方对该损害均无过错，属教学意外事故。但根据公平原则，学校应该对学生在教学活动中受到的损害给予一定的赔偿。法院遂依法作出了上述判决。[案情结果] 河南省唐河县人民法院认为，在双方均无过错的情况下，应该根据公平原则，由双方分担责任，学校应该对学生在教学活动中受到的损害给予一定的赔偿。4月2日，该院作出一审判决，学校承担60%的责任，赔偿学生2786元。[相关法规]　　公平原则是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。　　当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 公平原则强调在市场经济中，对任何经营者都只能以市场交易规则为准则，享受公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，权利与义务相一致。",学生上体育课时摔伤，老师、学生均无过错，责任应该由谁来承担？河南省唐河县人民法院认为，在双方均无过错的情况下，应该根据公平原则，由双方分担责任，学校应该对学生,找法网,,2012.07.09
67,"2018-05-02 21:44:05",租赁合同纠纷,"民事案例 - 租赁合同案例","[案情介绍] 近日，北京市崇文区人民法院审结原告冯某与被告某（北京）房地产经纪有限公司租赁合同纠纷一案。 原告诉称，2007年11月其通过被告与一个自称“张鹏”的人签订了房屋租赁合同，被告为合同见证方。该合同中约定：原告承租“张鹏”的座落于北京市崇文区东花市南里东区某住房一套，租期自2007年11月19日至2008年11月18日，共计12个月，房屋租金为1800元/月。租金支付方式为半年付。 合同签订后，原告给付“张鹏”房屋租金10800元，并给付被告中介费1800元，两天后入住。12月11日，原告接到金某的给“徐春明”的催缴房租的通 知，后经金某证实，所谓的“徐春明”即为“张鹏”。“徐春明”于2007年11月14日与真正房屋的所有人金某订立了房屋租赁合同，租期两个月，“徐春 明”只预交了押金500元。故起诉被告承担赔偿责任。1、赔偿房屋租金10800元；2、退还中介费1800元。 被告辩称，其与原告没有签订租赁合同，在租赁合同中，只是见证人的地位。另外其已经履行了租赁合同中关于见证人的义务，并不存在违约行为。依照该合同第十 一条中约定，见证方只撮合双方以合理的市场价格成交，及保证该合同履行期内的双方发生争议时，负责双方的调解工作，这可以表明见证方只是为承租方和出租方 提供一个信息平台，对出租方的诈骗行为无法预见。在合同签订时，其已提醒原告应注意的事项，并如实报告出租方的真实情况，事发后积极配合原告解决问题。在 整个过程中被告都履行了自己的义务，故不同意原告的诉讼请求。[案情分析] 崇文法院经审理查明，2007年11月15日，被告作为见证方，与作为承租方的原告和出租方“张鹏”签订《房屋租赁合同》，合同约定：由原告承租位于北京 市崇文区东花市南里东区某房屋一套；租赁期自2007年11月19日至2008年11月18日，共计12个月；房屋用途为居住；租金1800元/月；租金 支付为半年付；见证方的责任和义务为负责撮合双方以合理的市场价格成交及保证合同履行期内，在双方发生争议时负责双方的调解工作。同日，“张鹏”收取了原 告半年的房租10800元。随后，被告收取了原告的中介费1800元。另查，北京市崇文区东花市南里东区某房屋一套系金某的产权房。《房屋租赁合同》中的 出租方“张鹏”系假名。 法院经过审理认为，财产的处分权是属于财产所有人的，其他人无权处分他人财产。原告与出租人“张鹏”签订的《房屋租赁合同》系“张鹏”使用假身份证、假产权证骗取原告信任后签订的，在合同签订后收取了原告半年租金10800元，“张鹏”的行为已涉嫌犯罪，依法移交有权机关处理，原告应通过其他途径解决，本案不加以处理，原告要求被告返还半年租金，于法无据，不予支持。但是，作为《房屋租赁合同》的见证方的被告，虽履行了合同约定的撮合、提醒、调解义务，但作为房屋中介的专业机构，收取了较高的中介费用，本应从专业角度帮助原告审核相应材料，避免不利后果的发生，现给原告造成的损失，被告具有不可推卸的责任，故应退还收取的中介费1800元。[案情结果] 根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条之规定，判决被告某（北京）房地产经纪有限公司返还原告冯某中介费人民币一千八百元；驳回原告冯某的其它诉讼请求。[相关法规] 《中华人民共和国民法通则》 第一百零七条　因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。","近日，北京市崇文区人民法院审结原告冯某与被告某（北京）房地产经纪有限公司租赁合同纠纷一案。 原告诉称，2007年11月其通过被告与一个自称“张鹏”的人签订了房屋租赁合同",找法网,,2012.07.09
68,"2018-05-02 21:44:10",租赁经营权纠纷,民事案例,"[案情介绍] 甲村委会与宋某2002年3月3日签订租赁协议，由宋某承租村委会坩埚厂，租期10年。2005年10月，甲村委会与赵某签订出售坩埚厂协议，将该村坩埚厂卖给赵某。 2005年以前，该坩埚厂实际由赵某之子小赵投资经营，2005年以后，该坩埚厂实际由赵某经营。2007年7月，小赵因车祸死亡，宋某与赵某因坩埚厂经营权发生纠纷。宋某请求人民法院排除妨碍，令赵某搬出坩埚厂，由其实际履行租赁合同到合同期满。[案情分析] 法院审理后认为，租赁初期，宋某对坩埚厂的维修和组建付出了一定的财力和劳动，但租赁合同签订后，坩埚厂一直由赵某、小赵父子投资和经营，宋某亦一直未分配利润和要求分配利润，应视为宋某与赵氏父子之间形成了无偿转让行为。宋某与村委会的租赁协议实际由赵氏父子履行。坩埚厂的生产技术性很强，宋某又不懂技术，现宋某要求按租赁合同的约定继续租赁经营，必将对坩埚厂的现存资产造成极大破坏和浪费，亦不符合租赁初期转让的初衷，故对宋某该诉讼请求不予支持。但赵某应折价返还宋某租赁初期所进行的投资，对其付出的劳动应作适当的补偿，对未来5年的继续经营亦应对宋某作出适当的补偿。双方达成了上述协议。[案情结果] 4月1日，在江苏省徐州市贾汪区人民法院的主持下，宋某与赵某达成协议，赵某给付宋某投资补偿及经营补偿3万元，坩埚厂由赵某经营。[相关法规] 租赁合同中出租人的义务1．交付出租物。出租人应依照合同的约定的时间和方式交付租赁物。物的使用以交付占有为必要的，出租人应按照约定交付承租人实际占有使用。物的使用不以 交付占有为必要的，出租人应使之处于承租人得以使用的状态。如果合同成立时租赁物已经为承租人直接占有，从合同约定的交付时间时起承租人即对租赁物享有使 用收益权。2．在租赁期间保持租赁物符合约定用途。租赁合同是继续性合同，在其存续期间，出租人有继续保持租赁物的法定或者约定品质的义务，使租赁物合于约定的使 用收益状态。倘发生品质降低而害及承租人使用收益或其他权利时，则应维护修缮，恢复原状。因修理租赁物而影响承租人使用、收益的，出租人应相应减少租金或 延长租期，但按约定或习惯应由承租人修理，或租赁物的损坏因承租人过错所致的除外。　　3．物的瑕疵担保。出租人应担保所交付的租赁物能够为承租人依约正常使用、收益的状态，即交付的标的物须合于约定的用途。　　4．权利的瑕疵担保义务。出租人应担保不因第三人对承租人主张租赁物上的权利而使承租人无法依约对租赁物进行使用收益。租赁合同中承租人的义务1．支付租金。承租人应当按照约定的期限支付租金。承租人无正当理由未支付租金或延期支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。　 　2．按照约定的方法使用租赁物。承租人应按照约定的方法使用租赁物；无约定的或约定不明确的，可以由当事人事后达成补充协议来确定；不能达成协议的，按 合同的有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，应根据租赁物的性质使用。承租人按照约定的方法或者按租赁物的性质使用致使租赁物受到损耗的，因属于正常损 耗，不承担损害赔偿责任。承租人不按照约定的方法或者按租赁物的性质使用致使租赁物受到损耗的，实为承租人违约，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。　　3．妥善保管租赁物。承租人应以善良管理人的注意妥善保管租赁物，未尽妥善保管义务，造成租赁物毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任。　　4．不得擅自改善和增设他物。承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善和增设他物。承租人未经出租人同意对租赁物进行改善和增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或赔偿损失。　　5．通知义务。在租赁关系存续期间，出现以下情形之一的，承租人应当及时通知出租人：(1)租赁物有修理、防止危害的必要；(2)其他依诚实信用原则应该通知的事由。承租人怠于通知，致出租人不能及时救济而受到损害的，承租人应负赔偿责任。　　6．返还租赁物。租赁合同终止时，承租人应将租赁物返还出租人。逾期不返还，即构成违约，须给付违约金或逾期租金，并须负担逾期中的风险。经出租人同意对租赁物进行改善和增设他物的，承租人可以请求出租人偿还租赁物增值部分的费用。承租人的转租权　　承租人转租租赁物须经出租人同意。转租与债的转移不同。转租期间，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人不履行对租赁物妥善保管义务造成损失的，由承租人向出租人负赔偿责任。承租人未经同意而转租的，出租人可终止合同。","4月1日，在江苏省徐州市贾汪区人民法院的主持下，宋某与赵某达成协议，赵某给付宋某投资补偿及经营补偿3万元，坩埚厂由赵某经营。 甲村委会与宋某2002年3",找法网,,2012.07.09
69,"2018-05-02 21:44:17",妻子继承丈夫遗产时应偿其借款,"民事案例 - 继承案例","[案情介绍] 王某生前向他人借款，死后其妻却拒绝偿还。 原告孙某与已故的王某是朋友关系，王某生前曾向其借款7700元，并打过欠条。王某去世后，孙某要求其妻方某偿还，虽然方某承认欠条确为其夫所写，但其辩称该借款是丈夫的个人债务，且未用于家庭生活，与其无关，拒绝偿还，双方遂闹上法庭。[案情分析] 法院认为，被告方某确实不知其丈夫的生前借款，且该借款未用于家庭生活。但方某在其夫去世后，依法继承了王某的房屋一套，根据《继承法》第三十三条的规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。而本案中，方某继承的房屋价值远远超出了借款金额，因此须向孙某偿还借款。[案情结果] 4月2日上午，山东省东营市东营区人民法院依法审结了这起因偿还丈夫生前债务而引发的纠纷案，判决被告方某偿还原告孙某借款7700元。[相关法规] 《继承法》第三十三条的规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。",王某生前向他人借款，死后其妻却拒绝偿还。4月2日上午，山东省东营市东营区人民法院依法审结了这起因偿还丈夫生前债务而引发的纠纷案，判决被告方某偿还原告孙某借款7700元。,找法网,,2012.07.09
70,"2018-05-02 21:44:27",《学生伤害事故处理办法》案例,民事案例,"[案情介绍] 某武术学校的学生小林就读期间意外受伤，学校不愿承担赔偿责任。 今年16岁的小林就读于一所全封闭寄宿制的武术学校。2007年6月的一天晚上，小林在学校上完武术课，在回宿舍的路上玩耍时，不小心摔伤，当晚，小林被送往医院接受治疗并住院一个礼拜，医院诊断为右尺桡骨远端骨折。经司法鉴定，小林因伤致右尺桡骨远端骨折，评定十级伤残。出院后，小林父母多次与学校协商赔偿都没有结果，因此，小林把学校诉至法院，要求学校赔偿医疗费等经济损失4万余元。 校方认为，小林的受伤是在路上玩耍自己造成的，学校没有责任，所以不同意小林的赔偿请求。[案情分析] 法院认为，虽然小林是在教学和休息的时间段内遭受人身伤害，但作为寄宿制的学校，依法应当对小林在校期间的安全尽到注意、保护和管理等义务。小林遭受人身伤害，是在自己玩耍过程中产生，没有第三人侵权或学校设施设备缺陷原因，自身相应承担次要责任。故学校对小林的损失承担80％的赔偿责任。[案情结果] 4月2日，上海市松江区人民法院判决该学校承担主要赔偿责任，赔偿小林医疗费等损失3万余元。[相关法规]学生伤害事故处理办法　　第一章　总则 　　第一条　为积极预防、妥善处理在校学生伤害事故，保护学生、学校的合法权益，根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》和其他相关法律、行政法规及有关规定，制定本办法。 　　第二条　在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故的处理，适用本办法。 　　第三条　学生伤害事故应当遵循依法、客观公正、合理适当的原则，及时、妥善地处理。 　　第四条　学校的举办者应当提供符合安全标准的校舍、场地、其他教育教学设施和生活设施。 　　教育行政部门应当加强学校安全工作，指导学校落实预防学生伤害事故的措施，指导、协助学校妥善处理学生伤害事故，维护学校正常的教育教学秩序。 　　第五条　学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育；应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患；当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。 　　学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施。 　　第六条　学生应当遵守学校的规章制度和纪律；在不同的受教育阶段，应当根据自身的年龄、认知能力和法律行为能力，避免和消除相应的危险。 　　第七条　未成年学生的父母或者其他监护人(以下称为监护人)应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。 　　学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。 　　第二章　事故与责任 　　第八条　学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。 　　因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。 　　第九条　因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任： 　　(一)学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的； 　　(二)学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的； 　　(三)学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的； 　　(四)学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的； 　　(五)学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的； 　　(六)学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的； 　　(七)学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的； 　　(八)学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的； 　　(九)学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的； 　　(十)学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的； 　　(十一)对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；(十二)学校有未依法履行职责的其他情形的。 　　第十条　学生或者未成年学生监护人由于过错，有下列情形之一，造成学生伤害事故，应当依法承担相应的责任： 　　(一)学生违反法律法规的规定，违反社会公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的； 　　(二)学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的； 　　(三)学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的； 　　(四)未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的； 　　(五)学生或者未成年学生监护人有其他过错的。 　　第十一条　学校安排学生参加活动，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或者学校以外的活动组织者的过错造成的学生伤害事故，有过错的当事人应当依法承担相应的责任。 　　第十二条　因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任： 　　(一)地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的； 　　(二)来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的； 　　(三)学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态，学校不知道或者难于知道的； 　　(四)学生自杀、自伤的； 　　(五)在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的； 　　(六)其他意外因素造成的。 　　第十三条　下列情形下发生的造成学生人身损害后果的事故，学校行为并无不当的，不承担事故责任；事故责任应当按有关法律法规或者其他有关规定认定： 　　(一)在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的； 　　(二)在学生自行外出或者擅自离校期间发生的； 　　(三)在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的； 　　(四)其他在学校管理职责范围外发生的。 　　第十四条　因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为，造成学生人身损害的，由致害人依法承担相应的责任。 　　第三章　事故处理程序 　　第十五条　发生学生伤害事故，学校应当及时救助受伤害学生，并应当及时告知未成年学生的监护人；有条件的，应当采取紧急救援等方式救助。 　　第十六条　发生学生伤害事故，情形严重的，学校应当及时向主管教育行政部门及有关部门报告；属于重大伤亡事故的，教育行政部门应当按照有关规定及时向同级人民政府和上一级教育行政部门报告。 　　第十七条　学校的主管教育行政部门应学校要求或者认为必要，可以指导、协助学校进行事故的处理工作，尽快恢复学校正常的教育教学秩序。 　　第十八条　发生学生伤害事故，学校与受伤害学生或者学生家长可以通过协商方式解决；双方自愿，可以书面请求主管教育行政部门进行调解。成年学生或者未成年学生的监护人也可以依法直接提起诉讼。 　　第十九条　教育行政部门收到调解申请，认为必要的，可以指定专门人员进行调解，并应当在受理申请之日起60日内完成调解。 　　第二十条　经教育行政部门调解，双方就事故处理达成一致意见的，应当在调解人员的见证下签订调解协议，结束调解；在调解期限内，双方不能达成一致意见，或者调解过程中一方提起诉讼，人民法院已经受理的，应当终止调解。调解结束或者终止，教育行政部门应当书面通知当事人。 　　第二十一条　对经调解达成的协议，一方当事人不履行或者反悔的，双方可以依法提起诉讼。 　　第二十二条　事故处理结束，学校应当将事故处理结果书面报告主管的教育行政部门；重大伤亡事故的处理结果，学校主管的教育行政部门应当向同级人民政府和上一级教育行政部门报告。 　　第四章　事故损害的赔偿 　　第二十三条　对发生学生伤害事故负有责任的组织或者个人，应当按照法律法规的有关规定，承担相应的损害赔偿责任。 　　第二十四条　学生伤害事故赔偿的范围与标准，按照有关行政法规、地方性法规或者最高人民法院司法解释中的有关规定确定。 　　教育行政部门进行调解时，认为学校有责任的，可以依照有关法律法规及国家有关规定，提出相应的调解方案。 　　第二十五条　对受伤害学生的伤残程度存在争议的，可以委托当地具有相应鉴定资格的医院或者有关机构，依据国家规定的人体伤残标准进行鉴定。 　　第二十六条　学校对学生伤害事故负有责任的，根据责任大小，适当予以经济赔偿，但不承担解决户口、住房、就业等与救助受伤害学生、赔偿相应经济损失无直接关系的其他事项。 　　学校无责任的，如果有条件，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的帮助。 　　第二十七条　因学校教师或者其他工作人员在履行职务中的故意或者重大过失造成的学生伤害事故，学校予以赔偿后，可以向有关责任人员追偿。 　　第二十八条　未成年学生对学生伤害事故负有责任的，由其监护人依法承担相应的赔偿责任。 　　学生的行为侵害学校教师及其他工作人员以及其他组织、个人的合法权益，造成损失的，成年学生或者未成年学生的监护人应当依法予以赔偿。 　　第二十九条　根据双方达成的协议、经调解形成的协议或者人民法院的生效判决，应当由学校负担的赔偿金，学校应当负责筹措；学校无力完全筹措的，由学校的主管部门或者举办者协助筹措。 　　第三十条　县级以上人民政府教育行政部门或者学校举办者有条件的，可以通过设立学生伤害赔偿准备金等多种形式，依法筹措伤害赔偿金。 　　第三十一条　学校有条件的，应当依据保险法的有关规定，参加学校责任保险。 　　教育行政部门可以根据实际情况，鼓励中小学参加学校责任保险。 　　提倡学生自愿参加意外伤害保险。在尊重学生意愿的前提下，学校可以为学生参加意外伤害保险创造便利条件，但不得从中收取任何费用。 　　第五章　事故责任者的处理 　　第三十二条　发生学生伤害事故，学校负有责任且情节严重的，教育行政部门应当根据有关规定，对学校的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别给予相应的行政处分；有关责任人的行为触犯刑律的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。 　　第三十三条　学校管理混乱，存在重大安全隐患的，主管的教育行政部门或者其他有关部门应当责令其限期整顿；对情节严重或者拒不改正的，应当依据法律法规的有关规定，给予相应的行政处罚。 　　第三十四条　教育行政部门未履行相应职责，对学生伤害事故的发生负有责任的，由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别给予相应的行政处分；有关责任人的行为触犯刑律的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。 　　第三十五条　违反学校纪律，对造成学生伤害事故负有责任的学生，学校可以给予相应的处分；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。 　　第三十六条　受伤害学生的监护人、亲属或者其他有关人员，在事故处理过程中无理取闹，扰乱学校正常教育教学秩序，或者侵犯学校、学校教师或者其他工作人员的合法权益的，学校应当报告公安机关依法处理；造成损失的，可以依法要求赔偿。 　　第六章　附则 　　第三十七条　本办法所称学校，是指国家或者社会力量举办的全日制的中小学(含特殊教育学校)、各类中等职业学校、高等学校。本办法所称学生是指在上述学校中全日制就读的受教育者。 　　第三十八条　幼儿园发生的幼儿伤害事故，应当根据幼儿为完全无行为能力人的特点，参照本办法处理。 　　第三十九条　其他教育机构发生的学生伤害事故，参照本办法处理。 　　在学校注册的其他受教育者在学校管理范围内发生的伤害事故，参照本办法处理。 　　第四十条　本办法自2002年9月1日起实施，原国家教委、教育部颁布的与学生人身安全事故处理有关的规定，与本办法不符的，以本办法为准。","某武术学校的学生小林就读期间意外受伤，学校不愿承担赔偿责任。4月2日，上海市松江区人民法院判决该学校承担主要赔偿责任，赔偿小林医疗费等损失3万余元。 今年16岁的小",找法网,,2012.07.09
71,"2018-05-02 21:44:32","单位房屋权属引争议 兄妹对簿公堂","民事案例 - 房屋所有权案例","[案情介绍] 4月1日，江西省丰城市人民法院审结了一起房屋所有权及相关权属纠纷一案，两兄妹为一间房屋的使用权诉至法院，丰城市法院判决驳回原告蒋某的诉讼请求。 原告蒋某，1999年毕业后分配至江西某地质队工作，2002年其父老蒋为其在单位申请了一间租赁房，座落在195地质队大院租2栋第二间，但该房一直由蒋某的同父异母哥哥小蒋居住，原告蒋某认为小蒋侵犯了自己对房屋的使用权，于2008年1月19日向法院起诉，要求被告小蒋搬出该房。[案情分析] 本案在审理过程中，某地质队于2008年2月28日作出决定，收回原告蒋某对该争议房屋的使用权。 法院经审理认为，原告蒋某毕业分配到江西某地质队后，其父老蒋为其在单位申请了一间租赁房，原告蒋某应享有该房的使用权，该房自2002年以来一直由原告的同父异母哥哥小蒋居住，原告认为侵犯了自己对房屋的使用权，要求其立即搬出此屋。但江西某地质队又于2008年2月28日作出决定收回该争议房屋的使用权，因该队是争议房屋的所有权人，其收回决定合法有效，原告因此失去了对该租赁房的使用权，其诉讼主张的权利基础随之丧失。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，作出上述判决。[案情结果] 江西某地质队又于2008年2月28日作出决定收回该争议房屋的使用权，因该队是争议房屋的所有权人，其收回决定合法有效，原告因此失去了对该租赁房的使用权，其诉讼主张的权利基础随之丧失。[相关法规]房屋所有权，又叫房屋产权，是房屋所有人独占性地支配其所有的房屋的权利。房屋所有人在法律规定的范围内，可以排除他人的干涉，对其所有的房屋进行占有、使用、收益、处分。（1）占有：是产权人对其房屋事实上的控制权；占有权是房屋所有权的基本内容，没有占有，就谈不上所有权。然而占有并非就是所有，因为占有分所有人占有和非所有人占有、合法占有和非法占有、善意占有与非善意占有。　　（2）使用：是产权人按照房产的性能，作用对房屋加以利用的权利；使用权的行使必须符合下列条件：①无损于房屋的本质。②按照房屋的自然性能、经济性能和规定的土地用途使用。③遵守法律和公共道德，不损害公共利益和他人的合法权益。　　（3）收益：产权人收取房产所产生的利益的权利；如将房屋出租取得租金、用房屋作为合伙入股取得红利等。　　（4）处分：是产权人在事实上或法律上对房产进行处置的权利。如依法对自己所有的房地产出售、出租、抵押、典当、赠与、拆除等。处分权是房屋产权的核心，是房屋产权最根本的权利。处分权一般只能由房屋产权人行使（法律上有特别规定的除外）。　　房屋所有权是一种绝对权，即权利人不需要他人积极行为的协助就可以直接实现自己的权力。房屋所有权的特点，一方面由房屋本身的性质所决定，另一方面也由各国的房屋所有权法律制度所决定。我国房屋所有权具有以下特点：1、房屋的国家所有权、集体所有权和个人所有权同时并存，同等地受到宪法和法律的保护。2、房屋所有权的客体是具有一定结构、可供利用的房屋，而不是单指组成房屋的材料。未形成房屋或已拆毁的房屋的材料，不能成其为房屋所有权的客体。　　3、房屋所有权与其所依附的土地的使用权的分离。房屋的所有权发生变更，土地的使用权也随之发生变更，反之亦然。　　4、国家所有的房屋广泛实行所有权与使用权的分离，国家享有所有权、国有企、事业单位和其他组织享有使用权。　　5、房屋所有权可以转让，但受到土地使用权转让的制约。由于房屋所有权与土地使用权不可分离，因而，凡不可转让使用权的土地上的房屋，其所有权不能转让；非法转让土地使用权，会导致土地上房屋的转让的无效。　　6、房屋所有权的设立与移转，需办理房屋所有权登记和变更登记手续。不办理房屋所有权登记或变更登记手续，不发生确定房屋所有权或移转房屋所有权的效力。房屋所有权的取得，分为原始取得和继受取得两种。(1)原始取得是指由于一定的法律事实，根据法律的规定，取得新建房屋、无主房屋的所有权，或者不以原房屋所有的人的权利和意志为根据而取得房屋的所有权。主要包括以下情形：（1）依法建造房屋；（2）依法没收房屋；（3）收归国有的无主房屋；（4）合法添附的房屋（如翻建、加层）。(2)继受取得继受取得又称传来取得，是指根据原房屋所有人的意思接受原房屋所有人转移之房屋所有权，是以原房屋所有人的所有权和其转让所有权的意志为根据的。继受取得分为因法律行为继受取得和因法律事件继受取得两类。　　一、因法律行为继受取得房屋所有权是取得房屋所有权最普遍的方法，通常有以下几种形式：（1）房屋买卖（包括拍卖）；（2） 房屋赠与；（3）房屋相互交换。房屋所有权自所有权转移手续办理完毕后产生效力，即进行所有权登记后便取得房屋所有权。　　二、因法律事件继受取得房屋所有权，指因被继承人死亡（包括宣告死亡）的法律事件，继承人或受遗赠人依法取得房屋所有权。根据《民法通则》的有关规定，在有数个继承人的情况下，只要继承人未作放弃继承的意思表示，继承的房产如果未作分割，则应认为数个继承人对房产享有共同所有权。　　房屋所有权的消灭，是指因某种法律事实的出现，使原房产权利人失去对该房产占有、使用、收益和处分的权利。引起房屋所有权消灭的法律事实有如下几种：　　1、房屋产权主体的消灭。如房屋所有权人（自然人）死亡或宣告死亡以及法人被终止而导致房产成为无主财产。　　2、房屋产权客体的消灭。包括自然灾害、爆炸、战争等引起房屋的毁灭以及自然损毁等。　　3、房产转让、继承等引起原房产权利人对该房产权利的消灭。　　4、因国家行政命令或法院判决而丧失。如国家行政机关对房产所有权人的房产征用、征购、拆迁等，除依法给予相应的补偿外，原房产权利人的权利因征用、征购、拆迁而丧失。又如人民法院依照法律程序将一方当事人的房产判给另一方当事人所有，原房产权利人因判决发生法律效力而丧失该房屋的所有权。　　5、房产所有权人放弃所有权。","4月1日，江西省丰城市人民法院审结了一起房屋所有权及相关权属纠纷一案，两兄妹为一间房屋的使用权诉至法院，丰城市法院判决驳回原告蒋某的诉讼请求。 原告蒋某，1999年毕",找法网,,2012.07.09
72,"2018-05-02 21:44:39",途中被电线杆砸伤获赔,民事案例,"[案情介绍] 日前，青海省都兰县人民法院依法审理一起人身损害赔偿纠纷案，一审判决被告青海省电信有限公司都兰分公司赔偿原告陈某医疗费、误工费、被抚养人生活费、伤残赔偿金等费用50218.21元；被告青海省都兰县人民政府和都兰县某镇人民政府连带赔偿金等费用50218.21元。 2006年11月6日，原告陈某在某农场十字街道处，被都兰县电信局使用的原某绿洲农业开发有限责任公司所属的水泥电线杆断裂砸伤，经青海省科技司法鉴定中心鉴定为八级伤残，治疗费用为43887.38元，因原告陈某手术时体内有放置物，一年后方可取出，医院预算后期治疗费用约15000元。 法院经审理查明，2002年11月18日，经上级部门批准青海省监狱管理局将青海某绿洲农业开发有限责任公司（原某农场）移交给青海海西州人民政府，2004年7月2日海西州香巴农业扶贫开发局又在有关部门的监督下将某绿洲农业开发有限责任公司的资产整体移交都兰县人民政府，属都兰县某镇 人民政府辖区所有。 法院认为，被告都兰县电信局使用的原某绿洲农业开发有限责任公司所属的水泥电线杆系该电线杆的使用、管理人和被告都兰县某镇人民政府是电线杆的所 有人，按照《民法通则》有关规定对建筑物或其他设施造成他人身体损害的，所有人或者管理人应当承担民事责任。法院同时认定原告陈某花去的医疗费、误工 费、鉴定费和需二次手术的费用共计100436.42元，判决被告青海省电信有限公司都兰分公司和都兰县某镇人民政府各承担一半，被告都兰县人民政府 对被告都兰县某镇人民政府承担的一半负连带赔偿责任，并且在判决书生效后的十五日之内付清。[案情分析] 法院经审理查明，2002年11月18日，经上级部门批准青海省监狱管理局将青海某绿洲农业开发有限责任公司（原某农场）移交给青海海西州人民政府，2004年7月2日海西州香巴农业扶贫开发局又在有关部门的监督下将某绿洲农业开发有限责任公司的资产整体移交都兰县人民政府，属都兰县某镇 人民政府辖区所有。 法院认为，被告都兰县电信局使用的原某绿洲农业开发有限责任公司所属的水泥电线杆系该电线杆的使用、管理人和被告都兰县某镇人民政府是电线杆的所 有人，按照《民法通则》有关规定对建筑物或其他设施造成他人身体损害的，所有人或者管理人应当承担民事责任。法院同时认定原告陈某花去的医疗费、误工 费、鉴定费和需二次手术的费用共计100436.42元，判决被告青海省电信有限公司都兰分公司和都兰县某镇人民政府各承担一半，被告都兰县人民政府 对被告都兰县某镇人民政府承担的一半负连带赔偿责任，并且在判决书生效后的十五日之内付清。[案情结果] 法院认为，被告都兰县电信局使用的原某绿洲农业开发有限责任公司所属的水泥电线杆系该电线杆的使用、管理人和被告都兰县某镇人民政府是电线杆的所 有人，按照《民法通则》有关规定对建筑物或其他设施造成他人身体损害的，所有人或者管理人应当承担民事责任。法院同时认定原告陈某花去的医疗费、误工 费、鉴定费和需二次手术的费用共计100436.42元，判决被告青海省电信有限公司都兰分公司和都兰县某镇人民政府各承担一半，被告都兰县人民政府 对被告都兰县某镇人民政府承担的一半负连带赔偿责任，并且在判决书生效后的十五日之内付清。[相关法规] 《民法通则）第一百零六条　公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。　　 第一百零七条　因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。",日前，青海省都兰县人民法院依法审理一起人身损害赔偿纠纷案，一审判决被告青海省电信有限公司都兰分公司赔偿原告陈某医疗费、误工费、被抚养人生活费、伤残赔偿金等费,找法网,,2012.07.09
73,"2018-05-02 21:44:46","帮朋友解困遭赖账 遗霜上诉计公道","民事案例 - 个人债务案例","[案情介绍] 本是古道热肠，换来的却是家破人亡。重义气的樊某在对朋友徐某全力相助时，怎么也没想到，他的热心举动会为自己的家庭埋下苦果。6月23日，河南省许昌市魏都区人民法院审结了樊某妻子安某诉徐某借款纠纷案，判决徐某偿还安某借款本金三万元及利息。 樊某与徐某本是交往多年的朋友。1996年，徐某因自己经营的养殖厂急需资金，向樊某求助。经济并不宽裕的樊某家中并没有积蓄，但眼看多年的朋友遇到难处，樊某决定一定要帮这个忙。他不顾妻子的反对，将家中的房产抵押给了许昌市区一家典当行，从典当行贷款3万元，借给了徐某。当时徐某感激涕零，表示一定按期偿还。后来，因经营不善，养殖厂倒闭，徐某再也没提过还钱之事。因一直还不上钱，典当行于1998年将樊某告上法庭，法院判决樊某偿还典当行3万元借款及利息。看到自己的一片热心换来的却是债务缠身，而徐某又无能力还钱，樊某又气又悔一病不起，于2000年4月撒手人寰，把这堆债务留给了妻子安某。为偿还欠款，安某几近倾家荡产。2006年2月，经安某多次催要，徐某给安某出具借条一张。[案情分析] 法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十一条规定：　债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。　　第一百九十二条　债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。　　第一百九十三条　人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。　　债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。　　债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。　　第一百九十四条　人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。[案情结果] 2008年4月，安某手持借条到法院起诉，6月23日，河南省许昌市魏都区人民法院审结了樊某妻子安某诉徐某借款纠纷案，判决徐某偿还安某借款本金三万元及利息。[相关法规] 法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十一条规定：　债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。　　第一百九十二条　债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。　　第一百九十三条　人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。　　债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。　　债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。　　第一百九十四条　人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。",本是古道热肠，换来的却是家破人亡。重义气的樊某在对朋友徐某全力相助时，怎么也没想到，他的热心举动会为自己的家庭埋下苦果。6月23日，河南省许昌市魏都区人民法院审结,找法网,,2012.07.09
74,"2018-05-02 21:44:51",谈店堂广告的效力问题,"民事案例 - 合同纠纷案例","[案情介绍]　　2007年12月24日下午，王某从该世纪影城购买了当天晚上20：30放映的电影《集结号》的电影票2张，票款单价为60元。当王某与朋友携带其外购的饮品欲进入放映厅观看电影时，影城的工作人员以王某携带了非本影城卖品部出售的饮品为由禁止王某进入放映厅，双方为此产生了争议。影城的工作人员提出王某可食用完饮品入场，或在该影城将饮品免费暂存，或予以退票3种解决方案，但王某对上述方案均未接受，最终王某与其朋友未入场观看电影。　　在王某所购电影票背面的观众须知中记载有“观众请勿携带非本影城卖品部所售的饮品进入影厅”的条款，该世纪影城店门电子显示屏及店内多处均标明了“非本影城卖品部所售食品、饮料入场”或“观众不得自携非本院出售的食品入场”的禁止性提示告知；该世纪影城有食品、冷饮的经营权。　　王某向法院提起诉讼，要求世纪影城公开赔礼道歉，撤销店堂告示，并赔偿其购票款120元以及交通费40元。世纪影城抗辩认为，该案应定为合同违约纠纷，世纪影城并未违约，故不同意原告的诉讼主张，请求法院予以驳回[案情分析]　　对该案的处理存有两种不同意见: 一种意见认为，世纪影城店堂告示“禁止携带外购饮品的观众入场观片”属“霸王条款”，该条款侵害了消费者的消费自由选择权，是霸声十足的无效告示。世纪影城的工作人员依该告知阻止王某携带外购饮品入场观看电影的行为，已经构成对消费者消费权益的侵害。王某在案中以服务经营者制定不公平的经营规则，剥夺了消费者的消费选择权为由，诉请判令世纪影城公开赔礼道歉，撤销店堂告示，并赔偿其相关损失，符合法律规定，依法应予支持。　　另一种意见认为，王某以世纪影城侵犯了其消费选择权为由起诉，因此本案应属于侵权之诉。判定世纪影城禁止王某自带外购饮品入场观看电影的行为是否构成对王某权益的侵犯，其关键是世纪影城设置的相关条款是否有效。根据本案的事实，世纪影城在其售票处、大堂以及电影票背面的观众须知中均以醒目方式提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片，因此应认定王某是在了解了上述提示后才购票进入影城的。因此，世纪影城禁止王某自带饮品进入影院的行为不构成对王某权益的侵犯，应驳回王某的诉求。　　评析：　　正确处理本案的关键在于界定本案系侵权诉讼还是违约诉讼。就本案而言，当原告王某携带外购饮品持票欲进入被告世纪影城观片时，被影城工作人员阻拦，理由为早有店堂告示声明在先，非该影城卖品部出售的饮品不得携带入内。而王某则认为这是损害消费者权益的规定，是不公平的条款，坚待进场。双方发生争执，进而形成诉讼。王某作为民事诉讼的提起者，其选择了侵权这一法律事实作为自己寻求法律救济的启动点。而世纪影城行使抗辩权认为该案应定为合同违约纠纷，不同意原告的诉讼主张，请求法院予以驳回，其抗辩理由的基点是落在合同的违约确认之上，呈现出诉辩双方在诉请与抗辩上的差异。针对此差异，显然要先行确定本案性质是侵权诉讼还是违约诉讼，才得以在其确认的基础上选择相应的实体法进行裁决。　　根据民法原理，当某种法律事实出现，而导致两种或两种以上权利产生，并使这些权利之间发生冲突时，这便是法律的竞合。由于某种违反义务的行为，在民法上常常符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式并存和和相互冲突，这就是民事责任的竞合。从权利人（受害人）的角度来看，因不法行为人行为的多重性，使其具有因多重性质的违法行为而产生的多重的请求权，此时民事责任的竞合又称为请求权竞合，它是因某个违反义务行为引起，由一个不法行为产生数个法律责任。其特点是某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件，就是讲行为人虽然仅实施一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，行为人承担一种还是数种责任需要在法律上确定。再有因某种违反义务行为产生的数个责任之间是冲突的，行为人要承担不同的法律责任，后果是不同的。换言之，请求权竞合与责任竞合是同一问题的两个不同方面，前者是某一违反义务行为引起的两种以上的民事法律关系产生，受害人就同一给付内容依法享有多重的、彼此冲突的请求权，而后者则是违反义务行为人因其一个行为应承担数种民事责任。本案原告王某携带外购饮品持票入场观片被影城工作人员阻止，双方就店堂告示产生截然相反的观点与认识，形成诉讼，这一法律事实出现，引起了两个权利或责任：一个是原告王某提起诉讼的侵权责任；另一个是世纪影城抗辩提出的合同违约责任。　　在审判实务中，当原告享有多重的请求权而导致请求权竞合的情形很多，作为法官对此不可忽视：必须正确地确认在请求权竞合情况下，原告作为诉讼提起人，其选择了多重权利的哪一项权利，一旦出现原告同时选择了两个或两个以上的请求权，要求得一到司法保护时，法官应运用法律所规定的释明权，告知其对请求权竞合选择的原则，只能选择其中之一主张权利。然后根据原告选定的权利，确定本案适用的实体法。本案原告王某在多重请求权利竞合下，选择了侵权诉讼，在诉讼当事人自愿选择请求权的前提下，并结合其请求的具体事项，法官应根据“诉审合一”的诉讼原则，确定本案属侵权诉讼，并非被告答辩中强调的合同违约诉讼，在庭审中作出相应的释明，提出被告的答辩事由是“答非所问”，应围绕民事侵权诉讼进行抗辩。　　由于世纪影城在其售票处、大堂以及电影票背面的观众须知中均以醒目方式提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片，因此应认定王某是在了解了上述提示后才购票进入影城的。在一般情况下，消费者在了解经营者所附此类条件后仍选择购买经营者的服务产品，应视为双方达成合意，即消费者接受经营者所附条件，该条件为双方通过要约及承诺方式达成的合同条款的一部分。选择性造成不利影响，在满足一部分消费者的意愿的同时，有违另一部分消费者意见的实现，同样会对消费者利益造成影响。在本案中，世纪影城禁止消费者自带饮料进入影城的条款并未违反法律法规的具体规定，因此判断该条款是否侵犯了消费者权益，关键在于其是否有违平等、自愿及公平的原则。确实，世纪影城的相关条款会给其带来较高的利润，但经营者追求利益的行为不存在违法及违反基本道德准则的情况下，解决问题的最好方法是扩大竞争而不是司法干预。因此，本案中世纪影城禁止王某自带饮品进入影院的店堂告示并不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条所规定的经营者作出的对消费者不公平、不合理的规定，即通常所谓的“霸王条款”，该世纪影城的做法不构成对王某权益的侵犯，应驳回王某的诉求。[案情结果]　　笔者认为，王某以世纪影城侵犯了其消费选择权为由起诉，因此本案应属于侵权之诉。判定世纪影城禁止王某自带外购饮品入场观看电影的行为是否构成对王某权益的侵犯，其关键是世纪影城设置的相关条款是否有效。根据本案的事实，世纪影城在其售票处、大堂以及电影票背面的观众须知中均以醒目方式提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片，因此应认定王某是在了解了上述提示后才购票进入影城的。因此，世纪影城禁止王某自带饮品进入影院的行为不构成对王某权益的侵犯，应驳回王某的诉求。[相关法规]　　根据民法原理，当某种法律事实出现，而导致两种或两种以上权利产生，并使这些权利之间发生冲突时，这便是法律的竞合。由于某种违反义务的行为，在民法上常常符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式并存和和相互冲突，这就是民事责任的竞合。从权利人（受害人）的角度来看，因不法行为人行为的多重性，使其具有因多重性质的违法行为而产生的多重的请求权，此时民事责任的竞合又称为请求权竞合，它是因某个违反义务行为引起，由一个不法行为产生数个法律责任。其特点是某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件，就是讲行为人虽然仅实施一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，行为人承担一种还是数种责任需要在法律上确定。再有因某种违反义务行为产生的数个责任之间是冲突的，行为人要承担不同的法律责任，后果是不同的。换言之，请求权竞合与责任竞合是同一问题的两个不同方面，前者是某一违反义务行为引起的两种以上的民事法律关系产生，受害人就同一给付内容依法享有多重的、彼此冲突的请求权，而后者则是违反义务行为人因其一个行为应承担数种民事责任。",案情：2007年12月24日下午，王某从该世纪影城购买了当天晚上20：30放映的电影《集结号》的电影票2张，票款单价为60元。当王某与朋友携带其外购的饮品欲进入放映厅观看电影,找法网,,2012.07.09
75,"2018-05-02 21:45:00",就餐不慎打碎碟子引发纠纷,"民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍] 就餐时不慎打碎一个小小的碟子，因赔偿数额不能满足饭店老板要求而发生厮打。受害人张君（化名）诉饭店老板姚美芳（化名）人身损害赔偿，要求姚美芳赔偿医疗费、误工费、精神抚慰金等共计4300元。2008年8月14日，郑州市二七区人民法院判决，被告姚美芳于10日内赔偿原告张君医疗费、误工费等共计1651元。 2008年5月2日下午5点多，家住郑州市二七区的张君和同事一起到二七区红云路的山西小吃店就餐时，不小心打碎一个碟子，双方因赔偿数额达不成一致，店主姚美芳与两名男店员殴打张君，110接到报警处理了此事。郑州市第一人民医院诊断，张君为头外伤，脑震荡，右下肢软组织损伤。后经郑州市公安局法医鉴定中心鉴定张君为面部轻微伤。为此张君花去的住院费，误工费等共计1651元，张君要求姚美芳赔偿其损失，但是姚美芳一口拒绝。 姚美芳辩称，自己与张君的打架，张君有重大过错，而原告上诉要求的赔偿过高，与法无据。同时姚美芳还称，张君也打了自己，她也受到了伤害，要求驳回原告的诉讼请求。 [案情分析][案情结果] 二七区法院认为：公民的生命健康权受法律保护。原，被告之间因琐事发生争吵并相互殴打，致使原告受伤，被告姚美芳对原告张君的损失,应当承担赔偿责任，原告要求赔偿的医疗费，误工费等合理部分法院予以支持，过高部分，不予支持。遂作出以上判决。 [相关法规]生命健康权是公民的生命权和健康权两种权利的统称，是公民享有的最基本的人权。生命权是指公民享有的生命安全不被非法剥夺、危害的权利，健康权是指公民保护自己身体各器官、机能安全的权利。生命与健康是公民享有一切权利的基础，如果生命健康权得不到保障，那么公民的其他权利就无法实现或很难实现。 是人民实行权利的基础。保护生命健康权，是刑法、民法、行政法等许多法律部门的共同任务。非法侵害公民的生命健康权，要承担相应的民事责任和刑事责任。为保护自己的生命和健康，公民可以行使自卫权和请求权。自卫权是指公民当自己的生命或者健康受到正在进行的危害或者即将发生的危险时，有权依法采取相应的措施进行自卫，如正当防卫和紧急避险。请求权是指当公民的生命或者健康受到不法侵害时，其本人或其亲属有权要求加害者停止侵害，并请求司法机关依法追究加害者的法律责任。 　　",就餐时不慎打碎一个小小的碟子，因赔偿数额不能满足饭店老板要求而发生厮打。受害人张君（化名）诉饭店老板姚美芳（化名）人身损害赔偿，要求姚美芳赔偿医疗费、误工费、,找法网,,2012.07.09
76,"2018-05-02 21:45:06","房屋采光有缺陷 业主获补偿",民事案例,"[案情介绍] 刘先生与某公司签订商品房买卖合同，购买了某公司开发的位于北京市海淀区某山庄的一套期房。入住后却发现房子有两个月无采光，刘先生日前将某公司 诉至海淀区人民法院，请求判令该公司赔偿其采光权损失10万元、房屋贬值费5万元及无日照采暖煤气额外支出5万元。 2004年3月，刘先生与某公司签订商品房买卖合同，购买了某公司开发的位于海淀区某山庄的一套期房。2005年5月，刘先生验收入住该房屋，但当年冬季，刘先生就发现朝南的卧室及客厅在冬至前后两月无日照，采光受到较大程度的影响。随后，他与某公司交涉，要求解决该问题，双方未达成一致意见。刘 先生遂诉至北京市海淀区人民法院，请求判令某公司赔偿其采光权损失10万元、房屋贬值费5万元及无日照采暖煤气额外支出5万元。[案情分析] 审理中，某公司经实地勘察，认可该房屋的采光确实受到一定的影响，造成该涉案房屋采光遮挡的楼房位于该房屋的南侧与东侧，南侧楼房为某山庄小区内楼房，东侧楼房属于另一小区，该小区于某山庄修建时已经存在。但某公司认为自己在售房过程中，已经将楼房的设计图纸、户型及相关规划手续张贴在了公告栏中，刘先生自愿选择了该套房屋，同时某公司认为自己是按照建筑规划设计进行的施工并且房屋已经过竣工验收，因此对该房屋的采光问题并无责任。作为证明，其向法院出示了某山庄的建设工程规划许可证及工程竣工验收备案表。不过，为解决纠纷，某公司表示愿意补偿刘先生1万元，但刘先生未接受此方案。 法院审理后认为，刘先生房屋的采光问题确是由某公司开发建设的楼房造成，但某公司按照经过审批的规划设计进行施工，并不存在过错。此种情况下，依据法 律规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。根据北京市1994年1月17日开始实施的北京市生活居住建筑间距暂行规定，被遮挡阳光的现状居民住房，以居室窗台中心点，在冬至日日照时间不足1小时的，每户按其居室被遮挡状况给予一次性800元至2000元。但随着经济 社会的发展，对公民的权利保护的程度在逐步加大，因此经济补偿的数额也应当适当提高，同时，鉴于某公司对此事并无过错，刘先生主张的补偿数额不宜过高。[案情结果] 最后，法院判决某公司一次性补偿刘先生2万元。宣判后，双方均对此结果表示满意。[相关法规] 《合同法》一般规定： 第一条　为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。　　第二条　本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。　　第三条　合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。　　第四条　当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。　　第五条　当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。　　第六条　当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。　　第七条　当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。　　第八条　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。　　依法成立的合同，受法律保护。",刘先生与某公司签订商品房买卖合同，购买了某公司开发的位于北京市海淀区某山庄的一套期房。入住后却发现房子有两个月无采光，刘先生日前将某公司诉至海淀区人民,找法网,,2012.07.09
77,"2018-05-02 21:45:13",合同无效案例,民事案例,"[案情介绍] 孙军（化名）生前与人寿保险公司签订了一份康宁终身人寿保险合同，但孙军病故后，孙军的儿子小孙作为受益人要求该公司赔付时，却遭到拒绝。9月4日，山东省东营市东营区人民法院依法审结了这起保险合同纠纷案，一审判决人寿保险公司退还保险费12600元，同时驳回了小孙要求给付保险金的诉讼请求。 2005年5月，孙军与人寿保险公司签订了康宁终身保险合同，约定受益人为其子小孙，保险金额为30000元，年交费3150元，缴费期为20年。投保单告知事项共17项，其中第10项是否经常或者曾经吸烟，回答“否”，第11项，最近健康状况第3个问题是最近六个月是否持续超过一周有下列症状：疲倦、体重下降、腹泻、淋巴结肿大或不寻常有皮肤病，回答为“否”。合同签订后，孙军交纳了2005年、2006年、2007年的保险费共计12600元。孙军于2008年4月11日因高血压猝死。孙军猝死后，其子小孙因保险金赔偿问题与人寿保险公司发现争执，并将人寿保险公司告上法庭，要求支付保险金90000元。[案情分析] 法院审理后认为，保险合同是诚信合同，保险关系存在的基本原则是诚实信用原则，投保人在订立和履行保险合同时，应如实告知保险人就被保险人的有关情况所做出的询问，并应如实告知保险人其知道或应当知道的有关影响保险人是否同意承保或者据以提高保险费率的重要情况。 本案中，孙军在投保前曾因“慢性酒精中毒”住院，并在投保前一个月内体重下降15公斤，而在投保单“最近六个月是否持续超过一周有下列症状：疲倦、体重下降等一栏中填写了“否”， 其带病投保的行为违反了如实告知的合同义务，也违背了诚实信用的原则，并且足以对保险事故的发生产生严重影响，因此，孙军与人寿保险公司所签订的保险合同属无效合同，人寿保险公司不应承担赔偿保险金的责任。但鉴于孙军隐瞒的是慢性酒精中毒病史，而其死亡原因是高血压猝死，其违反告知义务与保险事故的发生没有直接因果关系，故人寿保险公司应退还其所缴纳的保险费12600元。 据此，法院依法作出了上述判决。 [案情结果] 本案中，孙军在投保前曾因“慢性酒精中毒”住院，并在投保前一个月内体重下降15公斤，而在投保单“最近六个月是否持续超过一周有下列症状：疲倦、体重下降等一栏中填写了“否”， 其带病投保的行为违反了如实告知的合同义务，也违背了诚实信用的原则，并且足以对保险事故的发生产生严重影响，因此，孙军与人寿保险公司所签订的保险合同属无效合同，人寿保险公司不应承担赔偿保险金的责任。但鉴于孙军隐瞒的是慢性酒精中毒病史，而其死亡原因是高血压猝死，其违反告知义务与保险事故的发生没有直接因果关系，故人寿保险公司应退还其所缴纳的保险费12600元。[相关法规] 合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。 主要原因　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益　　（三）以合法形式掩盖非法目的　　（四）损害社会公共利益　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。　　（六）合同中的下列免责条款无效： 　　1．造成对方人身伤害的　　 2．因故意或者重大过失造成对方财产损失的。　　(七）当事人主体不合格的合同；内容不合法的合同；无效代理订立的合同。 法律后果　　《合同法》关于合同无效的法律后果规定了两个条文。第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”1.返还财产　　返还财产，是指合同当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后，对已经交付给对方的财产，享有返还财产的请求权，对方当事人对于已经接受的财产负有返还财产的义务。返还财产有以下两种形式：　　第一，单方返还。单方返还，是指有一方当事人依据无效合同从对方当事人处接受了财产，该方当事人向对方当事人返还财产;或 者虽然双方当事人均从对方处接受了财产，但是一方没有违法行为，另一方有故意违法行为，无违法行为的一方当事人有权请求返还财产，而有故意违法行为的一方 当事人无权请求返还财产，其被对方当事人占有的财产，应当依法上缴国库。单方返还就是将一方当事人占有的对方当事人的财产，返还给对方，返还的应是原物， 原来交付的货币，返还的就应当是货币；原来交付的是财物，就应当返还财物。　　第二，双方返还。双方返还，是在双方当事人都从对方接受了给付的财产，则将 双方当事人的财产都返还给对方接受的是财物，就返还财物;接受的是货币，就返还货币。如果双方当事人故意违法，则应当将双方当事人从对方得到的财产全部收归国库。2.折价补偿　　折价补偿是在因无效合同所取得的对方当事人人的财产不能返还或者没有必要返还时，按照所取得的财产的价值进行折算，以金钱的方式对对方当事人进行补偿的责任形式。3.赔偿损失　　根据《合同法》第58条之规定，当合同被确认为无效后，如果由于一方或者双方的过错给对方造成损失时，还要承担损害赔偿责任。此种损害赔偿责任应具备以下构成要件：(1)有损害事实存在(2)赔偿义务人具有过错。这是损害赔偿的重要要件。(3)过错行为与遭受损失之间有因果关系。　　如果合同双方当事人都有过错，依第58条 的规定，双方应各自承担相应的责任，即适用过错的程度，如一方的过错为主要原因，另一方为次要原因，则前者责任大于后者；此所谓过错的性质如一方系故意， 另一方系过失，故意一方的责任应大于过失一方的责任。　　因合同无效或者被撤销，一方当事人因此受到损失，另一方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损 失，这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的。这里的“损失”应以实际已经发生的损失为限，不应当赔偿期待利益，因为无效合同的处理以恢复原状为原则。4. 非民事性后果　　合同被确认无效或被撤销后，除发生返还财产、赔偿损失等民事性法律后果外，在特殊情况下还发生非民事性后果。《合同法》第59条具体规定了合同当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，发生追缴财产的法律后果，即将当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追追缴回来，收归国家或返还给受损失的集体、第三人。收归国有不是一种民法救济手段，而是公法上的救济手段;一般称为非民法上的法律后果。依《民法通则若干问题的意见》中对《民法通则》第61条第2款“追缴双方取得的财产”的解释，应追缴财产包括双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产，体现了法律对行为人故意违反法律的禁止性规范的惩戒。合同无效与合同不成立的区别　　我国原《经济合同法》第6条规定：“经济合同依法成立，即具有法律效力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更和解除合同。”原 《经济合同法》的该条规定没有严格区分合同成立和合同生效问题。但经济合同成立与生效具有本质的不同，合同成立是当事人合意的结果，是当事人意思一致的一 种事实状态。　　合同无效取决于国家对已经成立的合同的态度和评价，反映了国家对合同关系的干预，合同不成立的处理结果和合同无效的处理结果截然不同。　 　合同一旦被宣告不成立，过失的一方当事人应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已 接受的履行。合同成立只产生民事责任问题，而不产生其他的法律责任。而对于无效合同来说，不仅要产生缔约过失责任、返还不当得利等民事责任，而且将可能产生引起行政责任，甚至刑事责任。　　在司法实践中区分合同成立和合同生效的意义在于避免将一些已经成立的但不具备生效要件的合同，都作为无效合同对待；对于许多仅仅是某些条款不具备或不明确的合同，通过解释的方法或根据法律的补缺性规定努力促使合同成立，达到鼓励交易，减少财产损失和浪费的目的。",孙军（化名）生前与人寿保险公司签订了一份康宁终身人寿保险合同，但孙军病故后，孙军的儿子小孙作为受益人要求该公司赔付时，却遭到拒绝。9月4日，山东省东营市东营区人,找法网,,2012.07.09
78,"2018-05-02 21:45:19",设施停用不断电　致人伤残需赔偿,民事案例,"[案情介绍] 　2007年11月27日下午，高庙村年仅10岁的男孩李某和同村小伙伴们一道去本村东地砖厂找废铁，但没有找到，后看到附近已停止使用的高压线杆上有铁，李某爬上线杆拆卸线杆上的金属物品，遭电击而受伤。法医鉴定，李某右臂构成四级伤残，右足构成八级伤残，右臀部及右股部皮肤损伤构成十级伤残。[案情分析] 　法院审理认为，供电公司对已停止使用的电力设施未采取断电措施，主观上有过错。高庙村第四小组作为产权所有人，对其停用的电力设施疏于管理，安全防范不足，主观上亦有过错，故二被告应承担赔偿责任。同时，原告监护人未尽到法定监护职责，亦有一定责任。 [案情结果] 河南省内黄县人民法院审结一起因高压电没有切断致人损害赔偿案，判令被告内黄县某供电公司和高庙村第四村民小组赔偿原告医疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计26万余元。[相关法规] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第17条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用",近日，河南省内黄县人民法院审结一起因高压电没有切断致人损害赔偿案，判令被告内黄县某供电公司和高庙村第四村民小组赔偿原告医疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计26万,找法网,,2012.07.09
79,"2018-05-02 21:45:29",电视剧《北平往事》制作费纠纷,民事案例,"[案情介绍] 著名演员某演员因担任制片人拍摄电视连续剧《北平往事》（原名《北平小姐》）与投资方上海A文化传播有限公司发生纠纷，双方诉至法院。日前，在北京市第一中级人民法院法官的主持下，双方当事人达成调解协议，由某演员至年底前分两次给付上海A文化传播有限公司共计六十万元而最终双方握手言和。 2008年9月5日下午，这起案件曾经在北京市第一中级人民法院一审开庭审理。原告上海A文化传播有限公司起诉称，2006年4月26日，上海A公司与北京中视B文化传播有限责任公司、某演员签订电视连续剧《北平小姐》委托拍摄合同。上海A公司作为投资方，委托中视B公司、某演员拍摄电视连续剧《北平小姐》（后更名为《北平往事》）。合同约定：该剧集数为32集，长度需按照国家广播电影电视总局“关于电视剧长度的规定”执行，每集实际长度为46分钟；该剧投资总额为1800万元；如因制作方控制预算不力造成拍摄预算超支，投资方没有义务负责解决资金问题，其他超支的资金应由制作方负责解决并确保该剧的顺利完成。[案情分析] 上海A公司称，中视B公司、某演员在履约过程中拍摄预算超支，却未按照合同约定解决资金问题。上海A公司为确保该剧完成，替中视B公司、某演员垫付了全部资金。该剧拍摄完成后，上海A公司实际投入资金已高达2290余万，超出原约定投资总额490余万元。并且，该剧约定拍摄集数为32集，而中视B公司、某演员最终实际完成30集，减少的2集拍摄制作费用共计112万余元，亦属上海A公司多支付的资金。据此，上海A公司起诉至北京市第一中级人民法院，请求法院判令中视B公司、某演员返还资金607万余元并承担本案全部诉讼费用。[案情结果] 在一中院审理过程中，经法院主持调解，各方当事人自愿达成调解协议，北京中视B文化传播有限责任公司对上海A文化传播有限公司不承担任何给付义务，由某演员分两次给付上海A文化传播有限公司共计六十万元。双方调解握手言和。[相关法规]概念合同是指平等主体的双方或多方当事人（自然人或法人）关于建立、变更、终止民事法律关系的协议。此类合同是产生债权的一种最为普遍和重要的根据，故又称债权合同。《中华人民共和国合同法》所规定的经济合同，属于债权合同的范围。合同有时也泛指发生一定权利、义务的协议。又称契约。特征　　①合同是双方的法律行为。即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示（意思表示就是将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为）。②双方当事人意思表示须达成协议，即意思表示要一致。③合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。④合同是当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议，故应为合法行为。　　合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系；或者 使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。 法律性质　　1．合同是一种民事法律行为。　　 2．合同是两方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为。　　 3．合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。",著名演员某演员因担任制片人拍摄电视连续剧《北平往事》（原名《北平小姐》）与投资方上海A文化传播有限公司发生纠纷，双方诉至法院。日前，在北京市第一中级人民法院法,找法网,,2012.07.09
80,"2018-05-02 21:45:34","农民“被买房” 状告银行讨清白",民事案例,"[案情介绍]昨日上午9时半，噼噼啪啪的鞭炮声从沈北新区蒲河镇某村村头的一座小院里传来，齐某把媳妇王某迎回了家门。娶亲？人家是8年的夫妻了。“有点误会，差点就离了，不过现在没事了！”齐某憨厚地说，旁边齐某妈咧开嘴笑着，脸上的皱纹一下就深了。误会？为了这个误会，齐某跟银行打起了官司，现在他赢了。　　紧急通知：天上掉下催款单　　30岁的齐某一直记得，2007年11月27日，一纸紧急通知送到了他的家……“我在虎石台开了个小饭店，平时白天都在那边忙着，那天快到中午，我妈忽然给我打电话说，‘儿啊，你快回来吧！你欠了银行钱，银行的人来找你了！’我妈的声都带着哭腔了。”齐某回忆说。“等我回家的时候，就看见有几个小伙子在我家呢。院子里围了不少邻居，看我回来了给我闪个道，我就看见一个人手里拿着的《紧急通知》了。”齐某说。《紧急通知》里面写着：齐某，您所持有的银行信用卡，截止到2007年10月，透支欠款已经超过三个月，且数额较大……您的行为已涉嫌信用卡诈骗。如您在2007年11月29日之前仍不能一次性还清全部欠款……将依法追究刑事责任。　　信用报告：天上再掉大房子？　　“我从来也没管银行借过钱啊，全村都认为我欠钱不还了。出了事之后我总感觉人家看我的眼神不对，原来关系还挺好的邻居看见我有时候也不吱声了。”　　不过，最让齐某受不了的是妻子的质疑，“我和我媳妇的关系一直非常好。这回我媳妇问我借这么多钱干什么了。我说我没办过卡、没欠过钱，人家不信啊。”　　为了查明自己的欠款问题，齐某到相关部门查询了自己的个人信用报告。在信用报告里，齐某办信用卡登记的信息除了姓名和身份证号码是正确的，其他学历、工作单位都有问题，而且他的居住地址变成了“沈阳市皇姑区黄河大街46号5—3—1室”。“我的学历是大专，工作单位是和平区某办公室。我就是一个根本没上过大学的农民啊！而且一直都住在蒲河。”　　信用报告拿回家，引发轩然大波：“这白纸黑字写着。他不但背着我欠钱，还背着我在沈阳买房子？”妻子王某一气之下离家出走，于是齐某一边照顾饭店的生意，一边照顾儿子还得四处找媳妇。　　欠没欠款？状告银行讨清白　　齐某在黄河大街前后走了三圈，也没发现“自己”位于“黄河大街46号5—3—1室”的房子；在房产部门，也没有查到该房产的产权登记。“我真没办过卡，也没欠过钱。但有嘴说不清啊，谁也不信我！都说银行不能错，这房子不就是不存在的吗！”齐某咨询了律师后决定状告银行，为自己讨个清白。[案情分析]　　开庭审理时，银行方面表示自己依法追缴欠款，在催收的过程中也没有侵犯齐某的权利。信用卡恶意透支行为涉嫌刑事犯罪，如果齐某没办过卡欠过钱，应该报案并积极协助银行查清问题，但他不愿意配合银行和公安机关，这不符合正常人的思维，由此银行认为欠钱的就是他本人。　　齐某的代理律师、辽宁人民律师事务所李长仁表示，“银行对于办卡人提供的资料有审查的义务，银行方面已经在发现了登记的地址是虚假的，就应该尽到足够的注意义务，应该对其他信息的真伪进行审查。银行方面应该为此负责。”　　沈阳市沈北新区法院审理后认为，银行应该向真正的透支客户行使权利，但银行没有提供足够的证据证明齐某就是办卡欠钱的人；而且银行在行使权力的过程中，齐某没有法定的协助义务。公民的名誉权受法律保护。[案情结果]　　法院判决，银行信用卡中心向齐某公开赔礼道歉；消除齐某的不良信用记录，赔偿齐某精神抚慰金5000元。判决后，银行方面提起了上诉。“其实从他敢和银行叫板那天起，我就相信他了。不过我说了，一定要等他打赢了官司再回家，放点鞭炮，让大伙都知道！”昨日，妻子王某看着判决书，笑着说。[相关法规] 《民法通则》第一百零一条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格 尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”所谓名誉，从字义上解释，就是指公民、法人的名望声誉。也就是说，一个公民、一个法人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的社会评价。名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。　　名誉直接关系到公民、法人的人格尊严，它是民事主体进行民事活动，乃至其它社会活动的基本条件。法人的名誉表示社会的信誉，这种信誉是法人在比较长的时间内，在它的整个活动中逐步形成的，特别是企业法人的名誉，反映了社会对它在生产经营等方面表现的总的评价。法人的名誉往往对其生产经营和经济效益发生重大的影响，名誉权是民事主体的一项重要的人身权利。因此，除了我国宪法、刑法和一些行政法规很重视这项权利的保护之外，民法通则第101条在确认公民、法人享有名誉权的同时，又以禁止性法律规范规定了禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。",昨日上午9时半，噼噼啪啪的鞭炮声从沈北新区蒲河镇某村村头的一座小院里传来，齐某把媳妇王某迎回了家门。娶亲？人家是8年的夫妻了。有点误会，差点就离了，不过现在没,找法网,,2012.07.09
81,"2018-05-02 21:45:43",警察抓小偷受伤只能提起民事诉讼,民事案例,"[案情介绍] 2005年6月12日，陈某等7个无业青年由于手头吃紧，顿生盗窃念头。当天凌晨5 点多，他们翻墙进入事先踩好点的重庆某公司。为方便盗窃，他们还随身携带着刀、棒和铁撬棍等工具。他们先摸进耐火材料车间，先后将压砖机使用的盖板、底板等39件钢模具搬出来，藏在公司门岗围墙外。事后估价，这批钢模具价值8686元。正当7人以为得手，兴高采烈地转运赃物时，突然一道手电筒的光束向他们照来。原来，当地派出所民警杨某等巡逻至此，正撞见这一幕。 “抓小偷！”杨警官和该公司保卫科的几个人展开抓捕。陈某及同伙见状四散逃窜。情急之下，陈某拿出事先藏在身上的水果刀，一阵挥舞。杨警官冲上去试图空手夺刀，却被划伤。陈某等人终被捉获。他们被提起公诉后，杨警官以受轻微伤为由向陈某提起刑事附带民事诉讼，索赔5000多元。[案情分析] 警察抓小偷时受伤的事在公安工作中较为常见，但在法院审判中却少见。警察能否提起刑事附带民事赔偿？讨论中形成两种观点。 第一种观点认为，杨警官可以提起刑事附带民事诉讼，起诉应当支持。理由是最高法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。被告人陈某等人的行为已构成盗窃罪，属于犯罪行为，杨警官因陈某的犯罪行为而在抓捕过程中受伤，其人身权利受到侵害，因此产生的医药费等物质损失应由陈某进行赔偿，可以提起附带民事诉讼。 第二种观点认为杨警官不能提起刑事附带民事诉讼，而只能另行提起民事诉讼，其起诉不应支持。原因是杨警官不是陈某犯罪行为的被害人。 笔者同意第二种意见，杨警官的起诉不应支持。理由是： 刑事附带民事诉讼是指有关司法机关在刑事诉讼中，解决被告人刑事责任时，一并解决由被害人等所提起的因被告人犯罪行为所造成物质损害的赔偿的诉讼活动。 刑事诉讼中提起民事诉讼，实体要件上首先应当符合《刑法》第三十六条、三十七条的规定，即由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。民事赔偿的实体要符合我国《民法通则》的规定。也要符合《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》之第一条，即因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。只有当被害人的人身权利受到犯罪分子犯罪侵犯时才能提起刑事附带民事诉讼。其次，程序要件上要符合《刑事诉讼法》及《民事诉讼法》规定的规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。在提起民事诉讼时要符合四个条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 本案中，陈某因盗窃犯罪被提起公诉，杨警官不是陈某盗窃犯罪行为的被害人，他不符合《刑法》规定的被害人条件，故不能依据《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》作为刑事附带民事诉讼的被害人提起诉讼。同时，陈某的水果刀将杨警官划伤的行为不是犯罪行为。因为杨的伤仅是轻微伤，且陈某并无伤害他的故意。如果陈某盗窃后因抗拒抓捕当场使用暴力或以暴力相威胁的，则陈的行为由盗窃转化为抢劫犯罪，那么杨警官作为陈某转化型抢劫犯罪行为的被害人可以提起刑事附带民事诉讼。但陈某携带水果刀是为了盗窃所需，而不是抗拒抓捕所需。从该案来看，陈某的行为尚未构成转化型抢劫犯罪，因此杨警官也不是转化型抢劫犯罪的被害人。 所以，杨警官提起的附带民事诉讼不能支持，法院应当驳回他的起诉。他在本案中只能单独提起民事诉讼。如果不能得到陈某的赔偿，杨警官的损失也可以工伤由公安机关赔偿。[案情结果] 笔者认为杨警官不能提起刑事附带民事诉讼，而只能另行提起民事诉讼，其起诉不应支持。原因是杨警官不是陈某犯罪行为的被害人。[相关法规] 刑事附带民事诉讼是指有关司法机关在刑事诉讼中，解决被告人刑事责任时，一并解决由被害人等所提起的因被告人犯罪行为所造成物质损害的赔偿的诉讼活动。 刑事诉讼中提起民事诉讼，实体要件上首先应当符合《刑法》第三十六条、三十七条的规定，即由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。民事赔偿的实体要符合我国《民法通则》的规定。也要符合《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》之第一条，即因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。只有当被害人的人身权利受到犯罪分子犯罪侵犯时才能提起刑事附带民事诉讼。其次，程序要件上要符合《刑事诉讼法》及《民事诉讼法》规定的规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。在提起民事诉讼时要符合四个条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。","案情： 2005年6月12日，陈某等7个无业青年由于手头吃紧，顿生盗窃念头。当天凌晨5 点多，他们翻墙进入事先踩好点的重庆某公司。为方便盗窃，他们还随身携带着刀、棒和铁撬",找法网,,2012.07.09
82,"2018-05-02 21:45:51",实施家庭暴力构成犯罪,"民事案例 - 婚姻家庭案例","[案情介绍] 2005年7月，彭某（男，42岁）在家中与妻子李某因生活琐事发生争吵。彭某用棍棒猛击李某的头部和身体，造成李某严重脑震荡和身体多处骨折及软组织挫伤，部分丧失劳动能力。公安机关依法将彭某逮捕，人民检察院以故意伤害罪对彭某提起公诉。在诉讼过程中，受害人李某提起附带民事诉讼，要求彭某赔偿其住院治疗期间的医疗费、误工费、营养费、残疾人生活补助费以及精神损害赔偿金共计110000元。经查，彭某与李某的财产均为夫妻共同财产，没有法定的和约定的个人财产。[案情分析] [争议] 本案的焦点主要是实施家庭暴力构成犯罪的，受害人能不能提起附带民事诉讼从而要求损害赔偿。对此，法院在审理中可以采取两种不同的意见： 一种意见认为，受害人不能提起附带民事诉讼要求损害赔偿。按照《婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、资金等财产为夫妻共同财产。在彭某与李某没有约定的和法定的个人财产的情况下，如果彭某给予李某赔偿，实际上就是将两人的共同财产赔偿给李某，没有实际意义。夫妻共同财产是一种共同共有关系，婚姻关系存续期间，共有财产就不能侵害，即使人民法院支持了李某的诉讼请求，判决彭某赔偿其人身和财产损失，也无法执行。所以，如果给予受家庭暴力侵害的一方提起附带民事诉讼要求损害赔偿的权利，是与《婚姻法》和《民法通则》及有关司法解释相悖的。 另一种意见认为，受害人有权提起附带民事诉讼要求损害赔偿。人民法院可以先判决实施家庭暴力的加害人给予受害人损害赔偿，但在婚姻关系存续期间不予执行，待双方离婚、分割财产后再执行。这样既保护了受家庭暴力侵害的当事人的合法权益，也不违反法律规定。 [说法] 笔者同意第二种意见。 我国《婚姻法》规定，保护妇女、儿童和老人的合法权益；禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。《妇女权益保障法》规定，妇女的生命健康权不受侵犯，禁止歧视、虐待、残害妇女。《刑事诉讼法》规定，因犯罪行为遭受物质损失的被害人有权提起附带民事诉讼，对加害人和受害人的关系并无限制性规定。《民法通则》规定，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。民法的上述规定没有排除有夫妻关系的侵害人和被侵害人。所以，在本案中李某提起的附带民事诉讼要求损害赔偿，是有法律依据的。目前，家庭暴力在我国的社会生活中时有发生，侵犯家庭成员特别是妇女、老人、儿童的生命健康权的现象也屡屡发生，所以上述法律均对家庭暴力作了严格的禁止性规定。如果受家庭暴力侵害的当事人无权提起附带民事诉讼要求损害赔偿，其合法权益就无法得到有效的保障，法律的上述规定也就失去了意义。 本案应当支持受害人提起附带民事诉讼要求损害赔偿的请求，实际执行可等到当事人双方离婚并分割财产之后。[案情结果] 笔者认为，受害人有权提起附带民事诉讼要求损害赔偿。人民法院可以先判决实施家庭暴力的加害人给予受害人损害赔偿，但在婚姻关系存续期间不予执行，待双方离婚、分割财产后再执行。这样既保护了受家庭暴力侵害的当事人的合法权益，也不违反法律规定。[相关法规] 我国《婚姻法》规定，保护妇女、儿童和老人的合法权益；禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。《妇女权益保障法》规定，妇女的生命健康权不受侵犯，禁止歧视、虐待、残害妇女。《刑事诉讼法》规定，因犯罪行为遭受物质损失的被害人有权提起附带民事诉讼，对加害人和受害人的关系并无限制性规定。《民法通则》规定，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。民法的上述规定没有排除有夫妻关系的侵害人和被侵害人。所以，在本案中李某提起的附带民事诉讼要求损害赔偿，是有法律依据的。目前，家庭暴力在我国的社会生活中时有发生，侵犯家庭成员特别是妇女、老人、儿童的生命健康权的现象也屡屡发生，所以上述法律均对家庭暴力作了严格的禁止性规定。如果受家庭暴力侵害的当事人无权提起附带民事诉讼要求损害赔偿，其合法权益就无法得到有效的保障，法律的上述规定也就失去了意义。","[案情] 2005年7月，彭某（男，42岁）在家中与妻子李某因生活琐事发生争吵。彭某用棍棒猛击李某的头部和身体，造成李某严重脑震荡和身体多处骨折及软组织挫伤，部分丧失劳",找法网,,2012.07.09
83,"2018-05-02 21:45:56",国庆旅游合同纠纷,"民事案例 - 合同纠纷案例","[案情介绍] 某旅行社国庆黄金周旅游返回时，旅行车突然坏在第三人加油站门前，甲需要上厕所，便独自一人到加油站的院内寻找厕所，被从墙角突然窜出的大狗咬伤。甲被咬伤之后，经过四个多月的治疗，伤口仍未能痊愈。为此她以旅行社为被告，加油站为第三人，向旅行社所在地法院提起诉讼。 [案情分析] 本案所涉旅游合同是无名合同，可依合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或其他法律最相类似的规定，进行处理。我国合同法第124条对此作了明确规定。《旅行社管理条例》第22条规定：“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求；对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。”作为法定义务，这一规定无疑是任何旅游合同的默示条款，就是说，如果旅行社没有保证它所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求；没有对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜，向一旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施，旅行社就是违反了合同默示条款，就是一种违约行为。 [案情结果]　　本案中，被告一方既不能证明其工作人员对上厕所时可能被狗咬伤，作过任何明确的警示；也不能证明旅行社采取了任何防止被狗咬伤的措施，现在既然游客被狗咬伤的事实业已发生，自然旅行社就是违反了合同的约定。本案原告若对旅行社提起合同违约之诉，则可追究旅行社的违约责任；若提起侵权之诉，可将加油站追加为共同被告，而不是第三人。当然原告有权选择对其赔偿有利的诉讼。[相关法规] 《旅行社管理条例》第22条规定：“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求；对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。”作为法定义务，这一规定无疑是任何旅游合同的默示条款，就是说，如果旅行社没有保证它所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求；没有对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜，向一旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施，旅行社就是违反了合同默示条款，就是一种违约行为。",某旅行社国庆黄金周旅游返回时，旅行车突然坏在第三人加油站门前，甲需要上厕所，便独自一人到加油站的院内寻找厕所，被从墙角突然窜出的大狗咬伤。甲被咬伤之后，经过四个多月的治疗，伤口仍未能痊愈。为此她以旅行社为被告，加油站为第三人，向旅行社所在地,找法网,,2012.07.09
84,"2018-05-02 21:46:05",证件被盗用的举证责任,民事案例,"[案情介绍]　　[案 情]　　原告某移动通信公司　　被告李某　　原告某移动通信公司依据签有李某之名的移动电话开户申请表起诉甲支付拖欠话费。审理中查明，开户申请表上的“申请人”签名并非李某本人书写，而系他人所签，但又无任何书面的委托手续。[案情分析]　　[争 议]　　审理中，对于本案举证责任的分配，存在三种不同意见：一、由被告李某举证证明自己的身份证件遗失或被盗用，如举证不能，则推定李某委托他人申请开户或者构成表见代理，判令李某支付拖欠话费;二、由原告移动公司举证证明他人是凭李某的身份证原件申请开户，在审查申请时，移动公司尽到了审查义务，则推定他人与李某之间存在代理关系或者构成表见代理关系，判令李某支付拖欠的话费;如移动公司不能证明他人持李某的身份证原件申请的，则认定电信合同未成立，驳回移动公司的诉讼请求;三、依照实事求是的原则，从通话记录审查该移动电话与李某有无实际的联系，如有联系，则认定该移动电话由李某持有或李某委托他人申请开户，判令李某支付拖欠话费;如无联系，则认定电信合同未成立，判决驳回移动公司的诉讼请求。　　[评 析]　　以上三种关于本案举证责任分配的意见，都有一定的可取之处，但从现实情况看，也都存在一定的缺陷。　　第一种意见只有在移动公司已经证明他人是凭李某的身份证原件办理开户手续的情况下，才能发生举证责任转移，由李某就其没有出借身份证原件或者未委托他人办理开户手续负举证责任。　　第二种意见实际上也是不可行的。移动公司并不保存身份证原件，对此难以举证证明。　　第三种意见虽最具合理性，但也存在片面之处。移动电话与李某有无实际联系，不能完全证明移动公司与李某之间即存在电信合同关系。移动公司凭电信合同主张权利，法院必须审查该电信合同是否成立，否则难免有失偏颇。　　笔者以为，本案中，原告移动公司仅依据开户申请表及电信合同起诉被告李某拖欠话费，在诉讼过程中，经审理查明了并不是李某与移动公司订立的电信合同，李某与实际的开户申请人之间是何关系就属于待证事实，法院须通过对举证责任的分配来查清该事实或者据此确定诉讼后果， 举证责任的合理分配是正确处理此类案件的关键。针对该待证事实举证责任的分配，笔者观点如下：移动电话欠费属合同之债，因此，法院处理此类案件时必须要审查电信合同是否成立，而证明电信合同成立的举证责任在移动公司。移动公司仅凭开户申请向李某主张权利显然证据不足，还应就他人与李某之间存在代理关系或者构成表见代理负举证责任。审判实践中，如何确定移动公司是否已尽举证之责?笔者认为，如果移动公司证明了李某与他人或该移动电话持有人之间具有一定的联系，如通过通话记录的查询发现李某与他人或该移动电话有联系，移动公司就有理由相信这两者之间具有代理关系或者有恶意串通等行为，此时就可适用举证责任转移，由李某就其与他人或该移动电话持有人间系何关系、他人为何持其身份证件申请开户及该移动电话持有人为何持有该移动电话负举证责任。这是因为，如果一味地要求移动公司就他人或移动电话的持有人与李某之间具有代理关系或构成表见代理负完全的举证责任，则移动公司还必须能证明他人是凭李某的身份证原件办理了开户申请手续，因为移动电话开户必须要有身份证件才能办理。如果他人只凭李某的身份证复印件办理了开户申请手续，则移动公司在审查上存有瑕疵，主张李某与他人是代理关系或者构成表见代理显然不能成立。而移动公司往往无法对此提供证据。而李某相对移动公司而言，其与他人或移动电话持有人关系比较密切，取证较为容易，由李某对相关待证事实通过举证加以证实并不十分困难，不会因此加重李某的举证责任。因此，在移动公司证明了李某与他人或者该移动电话持有人间有联系后，由李某举证更为适宜。同时，这样的举证责任转移，也有利于彻底查清事实。即使移动公司对李某的诉讼请求不能得到支持，也便于通过李某发现真正的不当利益获得者，使其履行支付话费的义务，并承担相应责任。这有利于公平地保护移动公司和李某的合法利益。如果李某不能证明或者不愿证明，李某就应承担举证不能的诉讼后果。[案情结果] 笔者认为由被告李某举证证明自己的身份证件遗失或被盗用，如举证不能，则推定李某委托他人申请开户或者构成表见代理，判令李某支付拖欠话费;[相关法规] 原告移动公司仅依据开户申请表及电信合同起诉被告李某拖欠话费，在诉讼过程中，经审理查明了并不是李某与移动公司订立的电信合同，李某与实际的开户申请人之间是何关系就属于待证事实，法院须通过对举证责任的分配来查清该事实或者据此确定诉讼后果， 举证责任的合理分配是正确处理此类案件的关键。针对该待证事实举证责任的分配。","[案 情] 原告某移动通信公司 被告李某 原告某移动通信公司依据签有李某之名的移动电话开户申请表起诉甲支付拖欠话费。审理中查明，开户申请表上的申请人签名并非李某本人",找法网,,2012.07.09
85,"2018-05-02 21:46:13",寄宿男孩疑中毒成植物人,"民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍]　　一个在全日制寄宿学校读书的男孩突发奇病成了植物人，致病原因到底是不是中毒，两次鉴定说法不一，又使诉讼双方为谁该担责争执不已。　　[案件由来]　　八岁学童突发奇病河南省新密市某学校是一所全日制寄宿学校。1999年11月11日上午11时许，正是学生课间休息时间，该校二年级学生司某在上楼时突然倒地，不省人事。很快，司某被送往新密市中医院抢救。医生初步诊断为：猝死。经医院全力抢救，司某的心脏又奇迹般地恢复了跳动。但神志却一直处于昏迷状态，病情仍危重，中医院同意转院。第二天，司某便被转入新密市第一人民医院治疗。因司某仍处于昏迷状态，14天后，又先后被转入河 南医科大学、郑州儿童医院、南京紫金医院等多家医院治疗，诊断为持续性植物状态，缺血缺氧脑病。目前，小昭阳仍“昏睡”不醒，处于植物人状态。　　两次鉴定引发争议天真活泼的孩子咋就突然间成了植物人，发病原因是什么?　　早在发病当天，因病因一时无法确定，专家建议抽取胃内溶物及血液送河南省公安厅毒物分析中心进行检验。检验结果为：司某血液中含有除草剂乙草胺，为乙草胺中毒。据此，司某的家长认为司某发病系乙草胺中毒所致，学校有不可推却的责任。并于2000年5凡。9日向郑州市中级法院提起诉讼，要求 校方承担民事责任，赔偿各种损失213.52万元。　　对乙草胺中毒一说，某学校提出了6，已的看法：学校现有师生员工1200余人，上有六旬老人，下有7岁儿童，全部吃住在校，吃的同样的饭，喝的同样的水，其他人咋就没中毒?因此学校怀疑司某发病另有原因，申请重新鉴定。　　在诉讼阶段，郑州中院委托司法部司法鉴定中心对司某致病是否乙草胺中毒进行法医学鉴定。该中心于2000年12月13日出示的书记审查意见书 认为： 乙草胺除草剂毒性较低，计算机检索未见致人死亡的资料。一般说来低毒农药中毒都舍有一个由轻到重、 逐渐发病的过程，而从送检的材料来看，司某发病突然。对于低毒农药，若引起如此严重的中毒，其摄入量应相当大，但由于缺乏相关资料(如摄入量及致死量等)，故判断司某发病系乙草胺中毒缺乏相关依据。2001年11月16日，该中心鉴定人在法庭上又对书征审查意见书作进一步解释：因这次未检查当事人， 未直接取证，是否中毒，临床和实验室两方面都很重要。中毒还有一个致死量，但没有这些资料，毒物究竟是如何进入体内的，也没有资料， 所以说“缺乏依据”，没有认定是中毒。有了司法部司法鉴定中心的这一鉴定结论，某学校辩称：;司某昏倒时学校采取了急救措施，学校无过错，让学校承担责任证据不足;省公安厅的鉴定结论不具有证据力;乙草胺仅有轻微毒性，不至于致人昏迷，不同意赔偿原告的损失。[案情分析]　　本案在审理过程中，双方争议的焦点主要表现在以下三个方面。　　(一)本案适用的归责原则问题。归责，顾名思义，指确定责任的归属。归责原则就是指归责的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标 准，也是法院处理侵权案件所应依据的基本准则。我国民法理论认为归责原则有三种：第一种是适用最为广泛的过错责任原则。它以行为人的过错作为承担责任的根 据和最终要件，它要求“谁主张谁举汪”，即原告应征明被告对损害的发生主现有过措，才能让被告承担赔偿责任，如不能举证证明，则其主张不成立。在特定情况 下，也采用“举征责任倒置”的方法，由加害人负责举证证明其主观上无过错，也即所谓的“过错推定原则”。如在医患纠纷案件中，医院就要“自证清白”。在我 国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则，该款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。” 本案中，某学校一再声称对司某发病自己无过错，原告也证明不了它有过错，其用意即在于此一一无过错无责任。原告父母却一再坚持原告是在校内因乙草胺中毒而成植物人的，学校有过错，其目的也是让学校承担过错责任。　　第二种是主要是适应现代化大工业生产而出现的无过错责任原则。即不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果之间存在因果关系，就应承担民 事责任。受害人不必举证证明行为人主观上有过错来支持自己的主张，行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辨。法院在处理案件时也不必考虑行为人主观上的过错问题。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”即是无过错责任原则在法律条文上的体现。其 适应范围由法律作出特别规定，我国《民法通则》规定了高度危险作业、动物致人损害、环境污染、产品责任等一系列无过错责任原则的适用范围。规定该原则的意 义在于促使生产经营者改进生产技术，加强安全措施，以有效地防止生产事故的发生，保护公民生命财产安全。　　第三种是以“分配不幸”为主要功能的公平责任原则。是指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据 公平观念，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失。公平原则则偏重于保护受害人的合法权益，是道德观念与法律意识相结合的 产物，仅适用于当事人双方都无过错的情况。如果加害人有过错，则适应过错责任原则来处理;如果仅受害人有过错，则由其自己承担损害;如第三人有过错，则由 第三人承担责任，均不适用公平责任原则。公平责任原则是在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又会导致对受害人显失公平的情况下才予 以适用的，是对上面两种归责原则的补充。《民法通则》第l 32条规定了公平责任原则，该条规定“当事人对造成损害都没有过措的，可以根据实际情况由当事人分担民事责任”。　　就本案而言，因某学校是寄宿学校，司某又是寄宿期间出了昏倒的情况，司某的监护人无法提供证据以征明某学校存在过错是可以理解的。而某学校也不能提供证据以证明其与司某昏倒没有联系，其不承担责任的理由不能成立。　　本案的关键在于，司某在课间活动时突然倒地昏迷以致最后成植物人状态，是否由于学校的过错行为所致。如果司某发病确系学校提供的饮食造成的，学校就存在过错，根据过错责任原则，应承担全部赔偿责任。从司某的血液中检验出乙草胺，从而不能排除司某是摄入了乙草胺中毒导致了植物人状态。但司某是否是从学校向学生提供的饮食摄入的乙草胺， 没有证据加以征明。学校提供学生的饮食是提供给所有在校生的，如果这些饮食中含有致毒因素，中毒反应应当表现为一个群体，但是其他学生无一有中毒症状，从 而可以说明，即使司某是乙草胺中毒，也没有充分的证据证明是因学校提供受污染的饮食而导致的，同时也没有其他证据证明中毒与学校的管理有关。从这个角度 而言，一审按过错责任原则判令学校承担全部责任是不妥的。在证明不了学校存在过错的情况下，如按过错责任原则处理，即无过错无责任，原告就得不到赔偿，对已成植物人的司某来说显失公平。法院根据司昭 阳是在被告全日制寄宿学校发生的中毒事故，原告作为弱势群体一方所受伤害比较严重，考虑双方当事人的经济状况，权衡双方的利益，站在理论的高度上经衡理与 法，依据公平原则“分配了不幸”——让学校承担“不幸”的60%于法有据，于情合理。　　(二)关于两个鉴定的效力问题。实物(包括人或物)鉴定结论是源于被鉴定的物体，具有直观、直接、客观的特点，对实物进行鉴定所产生的结论是原 始的、第一手的鉴定结论，具有绝对的不可替代性。而以实物鉴定结论为依据、运用专门知识进行综合分析而产生的鉴定结论，其来源于书面资料，是间接的、第二 手的，是对初始鉴定结论的再创作，因此，在司法实践中应以实物鉴定结论效力优先于其他鉴定结论效力。因此，应当说公安厅出具的鉴定书证据效力要大于司法部 鉴定中心的书证审查意见书。　　(三)《学生伤害事故处理办法》是否适用于本案。该《办法》被学校视为自己不承担民事责任的护身法宝和挡箭牌，其上诉理由也是引用该《办法》的 有关规定。《学生伤害事故处理办法》是教育部制定发布的，仅仅是教育主管部门制定的行政规章，对人民法院审理案件不具有约束力，仅作为审判时的参考。人民 法院处理本案依据的是全国人大制定的《民法通则》，从法的效力等级上看，《民法通则》是上位法，《办法》是下位法，《民法通则》的效力等级要高于《办 法》。虽《学生伤害事故处理办法》第十二条第三款规定：“学生有特异体质造成的学生伤害事故，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任。”但某学校也没有证据证明司某是特异体质人。况且本案发生于l 999年，而《办法》自2002年9月1日起才实施，法不溯往，从生效时间上也不适用于本案。[案情结果]几经曲折一锤定音2001年2月8日，郑州中院作出(2000)郑民初字第39号民事判决书，认为原告发病原因尚无定论，经司法鉴定，判断发病系乙草胺中毒又缺乏目应的依据，判决原告败诉。司某的家长不服，上诉于河南省高级人民法院。　　2001年8月1日，河南省高院作出(2001)豫法民终字第289号民事裁定书，以认定事实不清，证据不足为由，撤销郑州中院一审判决，发回重审。　　2002年4月11日，郑州中院作出(2001)郑民初字第6.9号民事判决书。判决书称：司某血液中检出除草剂乙草胺，是在学校生活和学习 期间发生的。至于乙草胺是怎么摄入的，因司某已成植物状态，确实无法查出。但司某在某学校寄宿，并未离开学校，该校作为司某的临时托管人，对其 所造成的不良后果，依法应承担监护责任。故判令某学校承担全部责任，赔偿司某各种费用47万余元。　　对此判决，双方都不服，均提起上诉。原告认为赔偿数额太少;被告认为原告没有证据证明学校存在过错，学校不应承担责任，况且司某为特异体质人，依据教育部《学生伤害事故处理办法》相关规定，学校也不应承担责任。　　河南省高院2002年11月11日作出终审判决。判决认为，司某中毒没有充分的证据证明是因学校提供的饮食导致的，也没有证据证明中毒事故与 学校完全没有关系。考虑到本案的特殊情况，权衡双方的利益，依据公平的原则，判决某学校赔偿原告损失的60%，即284631.69元。　　历经三载，几多曲折，几多艰辛，官司虽然最终划上了句号。　[相关法规] 归责，顾名思义，指确定责任的归属。归责原则就是指归责的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标 准，也是法院处理侵权案件所应依据的基本准则。我国民法理论认为归责原则有三种：第一种是适用最为广泛的过错责任原则。它以行为人的过错作为承担责任的根 据和最终要件，它要求“谁主张谁举汪”，即原告应征明被告对损害的发生主现有过措，才能让被告承担赔偿责任，如不能举证证明，则其主张不成立。在特定情况 下，也采用“举征责任倒置”的方法，由加害人负责举证证明其主观上无过错，也即所谓的“过错推定原则”。如在医患纠纷案件中，医院就要“自证清白”。在我 国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则，该款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。” 《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”即是无过错责任原则在法律条文上的体现。其 适应范围由法律作出特别规定，我国《民法通则》规定了高度危险作业、动物致人损害、环境污染、产品责任等一系列无过错责任原则的适用范围。规定该原则的意 义在于促使生产经营者改进生产技术，加强安全措施，以有效地防止生产事故的发生，保护公民生命财产安全。 “分配不幸”为主要功能的公平责任原则。是指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失。公平原则则偏重于保护受害人的合法权益，是道德观念与法律意识相结合的 产物，仅适用于当事人双方都无过错的情况。如果加害人有过错，则适应过错责任原则来处理;如果仅受害人有过错，则由其自己承担损害;如第三人有过错，则由 第三人承担责任，均不适用公平责任原则。公平责任原则是在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又会导致对受害人显失公平的情况下才予 以适用的，是对上面两种归责原则的补充。《民法通则》第l 32条规定了公平责任原则，该条规定“当事人对造成损害都没有过措的，可以根据实际情况由当事人分担民事责任”。","一个在全日制寄宿学校读书的男孩突发奇病成了植物人，致病原因到底是不是中毒，两次鉴定说法不一，又使诉讼双方为谁该担责争执不已。 [案件由来] 八岁学童突发奇病河南省",找法网,,2012.07.09
86,"2018-05-02 21:46:20",请客劝酒致人中毒应担责,民事案例,"[案情介绍]　　2004年“五一”期间，邓某回家探亲，随日来的还有邓某大学时的同学潭某。老同学周某知情后，设宴席待之，酒过三巡，周、邓、潭均有醉意。潭某说酒量有限，自己不能再喝了，但周某说：“你是远客，今天不能让老同学扫兴，要喝个痛快，一醉方休。”潭某见周某这样说，盛情难却，只好继续喝酒。席间，潭某突然晕倒在地，周、邓见状，立即将其送往医院诊治。经诊断为重度酒精中毒，花费医疗费6285元。潭某出院后，觉得自己委屈，即找到周某要求其承担医疗费。周某则说：“我好意请你吃饭，怎么要我承担医疗费?是你自己身体不行。”为此，双方发生纠纷，潭某将周某高上法庭。　　[案情分析]　　本案主要争执的焦点是因劝酒致潭某酒精中毒受伤，该伤害后果应由谁担责。潭、周双方是否存在过错责任的问题。　　第一种意见认为，周某好意宴客，在用餐时，多劝客人饮酒是中国人的传统习俗。潭某因醉酒中毒致伤与周某没有法律上的直接责任。周某没有伤害潭某的故意，周某无过错责任，造成潭某的伤害完全是潭某自己没有把握好分寸，自身身体不行所致。既然周某无过错，就不应承担潭某的伤害责任，其医疗费应由潭某自负。　　第二种意见认为，周某虽盛情待客，但劝潭某超量喝酒，对造成潭某酒精中毒伤害身体存在法律上的直接责任。潭某自知自己的酒量有限，但感到盛情难却，没有把握分寸，造成自己中毒受伤，自己也存在过失。根据本案实际，应判决潭某自负40%的责任，周某承担60%的责任。　　笔者同意第二种意见。　　理由是：我国《民法通则》在确认过错责任原则为一般原则的基础上，同时又规定了无过错责任原则和公平责任原则。在当事人对造成损害都无过错的，即不能适用过错责任要求致害人承担责任，但对遭受损害又得不到补偿显失公平的情况下，由人民法院根据案情实际，依公平原则裁判合理分担损失是正确合法的。在现实生活中，具有几千年传统习俗的中国人，在宴请待客中，都喜欢盛情劝客，甚至强求客人超量饮酒，一旦发生醉酒中毒事件，由谁承担责任?本案实属一个现例。[案情结果]　　笔者认为，周某虽盛情待客，但劝潭某超量喝酒，对造成潭某酒精中毒伤害身体存在法律上的直接责任。潭某自知自己的酒量有限，但感到盛情难却，没有把握分寸，造成自己中毒受伤，自己也存在过失。根据本案实际，应判决潭某自负40%的责任，周某承担60%的责任。[相关法规] 我国《民法通则》在确认过错责任原则为一般原则的基础上，同时又规定了无过错责任原则和公平责任原则。在当事人对造成损害都无过错的，即不能适用过错责任要求致害人承担责任，但对遭受损害又得不到补偿显失公平的情况下，由人民法院根据案情实际，依公平原则裁判合理分担损失是正确合法的。","[案 情] 2004年五一期间，邓某回家探亲，随日来的还有邓某大学时的同学潭某。老同学周某知情后，设宴席待之，酒过三巡，周、邓、潭均有醉意。潭某说酒量有限，自己不能再",找法网,,2012.07.09
87,"2018-05-02 21:46:29",危房倒塌伤人应担责,民事案例,"[案情介绍]　　某乡政府有一幢破旧楼房，已弃置未用。为了防止楼房倒塌砸伤人，乡政府在楼房前立了一块告示牌，上面写有“房屋要倒，有危险，请绕道而行，否则责任自负。”去年6月7日，刘某去乡政府办事，因事情紧急，便没有绕道，恰好房屋突然倒塌，将刘某砸伤，经法医鉴定为伤残七级，共需花费医疗等各项费用1.2万多元，刘某要求乡政府赔偿其医疗、伤残补助等费用共计3.2万元，遭到拒绝，刘某便向法院提起诉讼。[案情分析]　　本案在审理过程中，有三种不同的意见：　　第一种意见认为，乡政府已在楼房前立了告示牌，警告行人楼房有倒塌的危险，其已尽了自己的告知义务，因此乡政府不应承担赔偿责任。　　第二种意见认为，尽管乡政府已立了告示牌，但这种告示违反了法律的强制性规定，该告示无效，因此乡政府应承担全部的赔偿责任。　　第三种意见认为，乡政府和刘某各自应承担相应的责任。理由是乡政府立告示牌虽尽了一定的义务，但其对危房没有尽修缮义务。而刘某明知有危险，仍然强行通过，自己也有一定的责任。　　笔者同意第三种意见。简述理由如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，道路、桥梁、隧道等人工建造的建筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，所有人或者管理人如果不能证明自己没有过错，应承担赔偿责任。本案中乡政府作为楼房的所有人和管理人，明知房屋有倒塌的危险，却没有采取相应的积极措施，比如修缮、改造或拆除，最终致使房屋倒塌砸伤人，因此乡政府在房屋管理上存在一定的过错。但乡政府在房屋前立了告示牌，尽了一定的警示义务，因此应减轻其赔偿责任。刘某作为完全民事行为能力人，明知楼房有危险，却为图方便而强行通过，对损害的发生也存在一定的过错。[案情结果]　　笔者认为，乡政府和刘某各自应承担相应的责任。理由是乡政府立告示牌虽尽了一定的义务，但其对危房没有尽修缮义务。而刘某明知有危险，仍然强行通过，自己也有一定的责任。[相关法规] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，道路、桥梁、隧道等人工建造的建筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，所有人或者管理人如果不能证明自己没有过错，应承担赔偿责任。",某乡政府有一幢破旧楼房，已弃置未用。为了防止楼房倒塌砸伤人，乡政府在楼房前立了一块告示牌，上面写有房屋要倒，有危险，请绕道而行，否则责任自负。去年6月7日，刘某,找法网,,2012.07.09
88,"2018-05-02 21:46:34",交通事故赔偿案例,"民事案例 - 交通事故赔偿案例","[案情介绍] 原告李A，男，汉族，1976年10月26日出生，司机，住驻马店市驿城区。　　被告吕B，女，回族，1986年3月8日出生，初中文化，在新蔡县城打工，住新蔡县。　　被告王C，女，汉族，1978年9月8日出生，司机，住上蔡县。　　被告上蔡县某汽车出租有限公司。　　法定代表人娄D，经理。　　被告王C、上蔡县某汽车出租有限公司委托代理人王云龙，河南豫上律师事务所律师。　　被告某保险股份有限公司上蔡支公司。　　原告李A与被告吕B、王C、上蔡县某汽车出租有限公司(以下简称上蔡某出租公司)、某保险股份有限公司上蔡支公司(以下简称某保险公司上蔡支公司)交通事故人身损害赔偿纠纷一案，原告于2009年3月9日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，并分别向原、被告送达了相关诉讼文书，本院指定的举证期限为30日。本院依法组成合议庭，于2009年4月22日公开开庭进行了审理。原告李A、被告王C及被告王C、上蔡某出 租公司的委托代理人王云龙到庭参加诉讼，被告吕B及中国人民财保上蔡支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。　　原告诉称，2008年11月7日，原告乘坐被告吕B驾驶的电动车，与被告驾驶豫QT****轿车沿驻市开源大道由东向西行驶至驿城大道与开源 路交叉口时相撞，经交警认定，被告吕B负次责，被告王C负主责，原告受伤后入住驻马店市第四人民医院，后因伤势严重转入159医院住院32天，为此，要求被告赔偿原告医疗费、误工费等共计6272元。　　被告吕B到庭，也未提交书面答辩状未。　　被告王C、上蔡某出租公司辩称，医疗费用被告王C已支付，营养费是有残疾了才有，误工费应按农村标准支付，交通费不符合现实情况，住院伙食补助费过高。　　被告某保险公司上蔡支公司未到庭，也未提交书面答辩状。经审理查明，2008年11月7日19时50分，被告王C驾驶豫QT****轿车沿驻市开源大道由东向西行驶至驿城大道与开源大道交叉口时， 与横过机动车道的被告吕B驾驶的电动自行车(乘车人：李A)相撞，致吕B、李A受伤，两车不同程度损坏的交通事故发生。经交警认定，被告王C负 事故的主要责任，被告吕B负事故的次要责任，乘车人李A无事故责任。原告受伤后入住驻马店市第四人民医院，花费医疗费403。6元。后于2008年 11月8日转入中国人民解放军第159中心医院，入院诊断：1、头外伤;2、眼挫伤;3、外伤性视网膜渗出;4、面部皮肤挫伤。 2008年11月12日出院。出院诊断：外伤性视网膜病变，右眼。出院医嘱：1、继续治疗，定期门诊复诊，不适随诊。原告共住院32天，花费医疗费 7135.63元。原告住院期间由其叔付E护理，付E系农村居民。豫QT****轿车的登记车主为被告上蔡某出租公司，实际车主为被告王C，该车在被告某保险公司上蔡支公司处购买有交通事故责任强制险，保险期间自2008年7月31日至2009年7月30日，被保险人为被告上蔡某出租公司。　　被告王C已支付原告医疗费6830.63元。　　上述事实，有当事人陈述及相关书证在卷为凭。[案情分析]　　本院认为，交警部门的事故责任认定事实清楚、程序合法，本院予以采信。被告王C驾驶豫QT****轿车，与被告吕B相撞后致原告受伤应依法 承担相应的民事赔偿责任。被告中国人民财保上蔡支公司应对被保车辆造成的人身损害依法在强制责任险的限额内承担赔偿责任。原告的各项损失如下：1、在驻马店市第四人民医院及在159医院住院期间，共花费7135.63元，有正式发票，应予支持。2、误工费，原告为司机，无固定收入，按相同或相近行业上一年 度职工的平均工资(交通运输业19685元/年)计算为1725.80元(19685元/年÷12个月×32天)。3、营养费320元(32天×10 元)。4、住院伙食补助费，参照机关单位工作人员出差每人每天10元计算为320元。5、护理费，关于护理人数，根据原告病情，以1人护理为宜，护理人员 付E系农村居民，经计算为337.67元(3851.60元/年÷365天×32天)。6、交通费，原告请求1000元，本院酌情支持300元。上述费用 合计10139.1元。其中医疗费用包括医疗费、住院伙食补助费、营养费，本案以上费用合计7775.63元，该项费用的限额为10000元，因本次事故 另一受害人吕B的医疗费用为16029.5元，根据比例分配原则，被告某上蔡支公司只承担原告医疗费用中的3266.37元的损失，剩余 4509.26元，因被告王C负事故主要责任，由被告王C承担其中的70%，计款3156.48元。冲抵被告王C已支付的6830.63元，原告应 退还被告王C3674.15元。被告吕B承担次要责任，承担原告损失的30%，计款1352.78元。伤残赔偿限额包括护理费、误工费、交通费，本案 以上费用合计2363.47元，此费用在残疾赔偿限额110000元之内的部分，由被告某上蔡支公司赔偿原告。对原告要求的超出本院认定数额的请求 部分，因证据不足或因无法律依据，故不予支持。[案情结果] 依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任保险条款》第八条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：　　一、限被告某保险股份有限公司上蔡支公司于判决生效后十日内赔付原告李A损失共计5629.84元。　　二、被告王C赔付原告李A损失共计3156.48元。减去被告王C先期预付 6830.63元，原告李A应退还王C3674.15元。付款期限同上。　　三、被告吕B赔付原告李A损失共计1352.78元。　　四、驳回原告的其他诉讼请求。　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。　　案件受理费50元，由被告王C负担25元，被告吕B负担25元。　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。[相关法规] 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：　　（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。　　（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。　　交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《机动车交通事故责任保险条款》第八条 在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：　　（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；　　（二）医疗费用赔偿限额为10000元；　　（三）财产损失赔偿限额为2000元；　　（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。　　死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。　　医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。　　受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。　　受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。　　第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。　　精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。","原告李A，男，汉族，1976年10月26日出生，司机，住驻马店市驿城区。 被告吕B，女，回族，1986年3月8日出生，初中文化，在新蔡县城打工，住新蔡县。 被告王C，女",找法网,,2012.07.09
89,"2018-05-02 21:46:39",适用简易程序审理民事案件案例,民事案例,"[案情介绍]　　原告杨某，男，1961年6月18日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县河口镇A村。　　委托代理人樊军，男，1963年2月21日出生，汉族，江西省九江市人，湘潭市五里堆法律服务所法律工作者。　　被告湖南某泵业有限公司，住所地：湘潭市高新区德国工业园。　　法定代表人齐某，该公司董事长。　　委托代理人陈英夫，该公司律师事务部律师。　　被告某保险股份有限公司长沙市分公司，住所地长沙市城南东路。　　负责人陈某，该公司经理。　　委托代理人文桂彬，湖南天律韵达律师事务所律师。　　本院于2009年2月18日立案受理了原告杨某诉被告湖南某泵业有限公司、被告某保险股份有限公司长沙市分公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，依法由审判员适用简易程序公开进行了审理。　　本案的简要事实：原告于2007年4月23日21时驾驶湘CS****两摩由湘潭市二大桥往友谊广场方向行驶，遇被告湖南某泵业有限公司驾驶员曾某驾驶湘AH****小客车相对左转弯行驶。两车相撞，造成原告受伤的交通事故。原告受伤后住院治疗100天，经司法医学鉴定为拾级伤残。岳塘交警大队对此次事故进行认定，被告湖南某泵业有限公司驾驶员负主要责任，原告负次要责任。原告因此次交通事故造成医疗费等损失为60646.41元，要求被告某公司和被告保险公司长沙分公司承担。[案情分析] 最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条 下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：　　 （一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；　　 （二）劳务合同纠纷；　　 （三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；　　（四）宅基地和相邻关系纠纷；　　 （五）合伙协议纠纷；　　 （六）诉讼标的额较小的纠纷。　　 但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。[案情结果]　　根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条的规定，本案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：　　原告杨某因此次交通事故造成的医疗费、鉴定费、护理费、误工费等损失共计60646.41元，被告某保险股份有限公司长沙分公司在理赔款项中承担36084.60元，被告湖南某泵业有限公司赔偿18957.17元，余额原告自行负担。　　以上款项在本调解书生效后二十日内付清。　　案件受理费减半收取1000元，由被告湖南某公司负担。　　双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议上签字或捺印后即具有法律效力。　　对上述协议不违反法律规定，本院予以确认。[相关法规] 最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条 下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：　　 （一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；　　 （二）劳务合同纠纷；　　 （三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；　　（四）宅基地和相邻关系纠纷；　　 （五）合伙协议纠纷；　　 （六）诉讼标的额较小的纠纷。　　 但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。","原告杨某，男，1961年6月18日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县河口镇A村。 委托代理人樊军，男，1963年2月21日出生，汉族，江西省九江市人，湘潭市五里堆法律服",找法网,,2012.07.09
90,"2018-05-02 21:46:46",交通事故赔偿特例,"民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍]　　原告欧阳某，女，1972年10月5日出生，汉族，农民，住浏阳市洞阳镇某村。　　原告苏某(系原告欧阳某之子)，男，1995年8月6日出生，汉族，农民，住址同上。　　上述两原告法定代理人老苏(系原告欧阳某之夫、苏某之父)，男，1970年2月7日出生，汉族，农民，住址同上。　　委托代理人肖某，湖南众议律师事务所律师。　　原告鲁某(系原告欧阳某之母)，女，1951年10月10日出生，汉族，农民，住浏阳市北盛镇K村。　　上述三原告委托代理人苏某生，男，62岁，住浏阳市洞阳镇某社区居委会。　　被告浏阳市某汽车运输有限公司，住所地 浏阳市金沙北路。　　法定代表人黄某，董事长。　　委托代理人周某，湖南众议律师事务所律师。　　被告王某，男，1982年1月29日出生，汉族，农民，住浏阳市社港镇G村。　　委托代理人黄扬波、廖某，湖北洛迦律师事务所律师。　　被告某保险股份有限公司浏阳支公司，住所地 浏阳市淮川北正北路。　　负责人刘某，经理。　　委托代理人王甲，该公司职工。　　第三人唐某，男，1971号7月11日出生，汉族，农民，住浏阳市社港镇镇C大街。　　委托代理人寻拓，湖南纬地律师事务所律师。　　原告欧阳某、苏某、鲁某与被告浏阳市某汽车运输有限公司、王某、某保险股份有限公司浏阳支公司及第三人唐某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2009年1月19日受理后，依法由审判员审判，于2009年3月17日公开开庭进行了审理。本案原告的诉讼代理人肖某、苏某生、被告浏阳市某汽车运输有限公司的诉讼代理人周某、被告王某的诉讼代理人廖某、被告某保险股份有限公司浏阳支公司的诉讼代理人王甲、第三人唐某的诉讼代理人寻拓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧阳某、苏某、鲁某诉称，2008年5月31日13时，被告王某驾驶被告浏阳市某汽车运输有限公司所有的湘AY****中型普通客 车沿浏阳市生物医药园绿之韵路与健康大道交叉路口时，由于被告王某驾车注意力不集中，且行经交叉路口未及时减速慢行，将正常行驶的原告欧阳某撞飞十多米 远，从而导致发生原告欧阳某严重受伤的交通事故。交警部门认定，原告欧阳某与被告王某承担此事故的同等责任。该责任认定书认定事实不清，请求法院在查清 事实的基础上，判令被告王某承担该事故的主要责任。原告欧阳某受伤经鉴定为：(一)右侧偏瘫;(二)完全性失语;(三)右侧6肋骨折，分别评定为二级、 二级、十级伤残。请求判令被告赔偿原告各项损失735 194.34元。被告浏阳市某汽车运输有限公司(以下简称为某公司)辩称，本公司不是肇事车辆的实际所有人，仅是登记车主。依据该事故车的合股经营协议书，该车由第三人唐某全资购买，并由其独立经营。因此责任应由实际车主唐某和驾驶员王某承担。　　被告王某辩称，本人属某公司的劳动者，驾驶客车系职务行为，依法应由某公司承担民事责任，本人不应承担责任，原告欧阳某无驾驶证驾驶无号牌的机动车，违反禁止通行的标志行驶，是造成事故的根本原因，至少应承担事故的主要责任。　　被告某保险股份有限公司浏阳支公司(以下简称平安保险浏阳公司)辩称，原告应提供赔偿的清单，本公司进行核算后承担相关责任。　　第三人唐某述称，原告的诉讼请求不明确、不具体。原告的部分诉讼请求赔偿要求过高且缺乏足够的法律和事实依据。原告发生交通事故时未戴头盔，致使事故发生时头部受到严重的伤害，原告对损害结果的发生有重大过失，依法应减轻被告的民事责任。[案情分析]　　经审理查明，2008年5月31日13时许，被告王某驾驶湘AY****中型普通客车沿浏阳市生物医药园绿之韵路由西往东行驶，行驶至绿之韵 路与健康大道交叉路口时(该路口为灯控路口，但事故发生时未开启，且由北向南方向有禁止驶入标志)，遇原告欧阳某未取得机动车驾驶证驾驶无号牌两轮摩托车 沿健康大道由北向南行驶至路口中央，由于被告王某驾车时注意力不集中，且行经交叉路口未及时减速慢行，而原告欧阳某驾车违反交通标志规定往禁止驶入路段 行驶，致使两车相撞，造成原告欧阳某受伤，两车不同程度受损的交通事故。原告欧阳某受伤后，先后在中南大学湘雅二医院和浏阳市中医院治疗，住院136天。 2008年10月30日经湘雅二医院司法鉴定中心对欧阳某的伤情鉴定为：被鉴定人欧阳某(1)右侧偏瘫(肌力0-2级)，(2)完全性失语，(3)右侧6 肌骨折，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.2.1第(七)项.(b)项，第4.10.5条(b)项之规定，分别评定为二级、二级、十级伤 残。后期医疗费用评估为：1.颅脑外伤康复治疗期限为1年半，每月约需2 500元;2.颅骨修补术约需4万元。2009年1月5日，湘雅二医院司法鉴定中心对欧阳某的护理依赖程度评定为大部分护理依赖。　　按规定，原告欧阳某因交通事故受伤受到的损失有：医疗费266 192.23元、误工费4 430元(886元×5月)、护理费174 542元(886元×5月+886元×12月×20年×0.8)、交通费3 142.73、住院伙食补助费3 264元(136天×12元/天×2人)、残疾赔偿金70 276.68元(按二级伤残计算)、被抚养人生活费28 243元(其中苏某的抚育费为7 979元、鲁某的赡养费为20 264元)、后期治疗费85 000元、法医鉴定费1 100元、便椅费250元、精神抚慰金30 000元、上述共计666 440.6元。　　另查明，湘AY****客车的登记车主为被告某公司，该公司于2008年4月1日与第三人唐某签订了《合股经营合同书》，该合同约定唐晚 生是全额融资、合股经营依法营运、自负盈亏的客运车主。被告王某系唐某雇请的客车驾驶员。2007年12月28日，以某公司作为被保险人在被告平 安保险浏阳公司办理了机动车交通事故责任强制保险，保险期限自2008年1月10日至2009年1月9日。死亡伤残赔偿限额为110 000元，医疗费用赔偿限额为10 000元。2008年1月4日，某公司又在被告平安保险浏阳公司办理了商业第三者责任保险，保险金额为150 000元。保险期限自2008年1月9日至2009年1月8日。某公司和唐某已付原告207 600元(其中某公司付20 000元)。　　以上事实，有当事人陈述、交通事故认定书、法医鉴定书、医疗发票、保险单、合股经营鉴定书、行驶证、病历单等证据证实，经庭审质证核实，足以认定。　　本院认为，原告欧阳某和被告王某违反交通法规酿成交通事故，应各自承担相应的法律责任。交警部门对该事故的责任认定合法、有效，本院予以确 认。被告王某系第三人唐某所雇请的驾驶员，发生事故时被告王某正从事雇佣活动，故其民事责任应转承由雇主唐某承担。被告某公司系肇事车的登记 车主，依法应承担连带赔偿责任。被告平安保险浏阳公司作为肇事车辆的保险人，应依强制保险的有关规定和商业保险的约定承担保险责任。原告要求支付残疾用具 费、营养费的请求无相应的证据证实，本院不予以支持。[案情结果] 依照《中华人民共和国交通安全法》第八条、第十九条、第二十二条第一款、第四十四条、第七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：　　一、某保险股份有限公司浏阳支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿欧阳某 120 000元。　　二、唐某于本判决生效后十日内赔偿欧阳某、苏某、鲁某损失、精神抚慰金288 220.3元，已付207 600元，尚欠80 620.3元。浏阳市某汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。某保险股份有限公司浏阳支公司依商业第三者责任险赔偿上述债款。　　三、驳回欧阳某、苏某、鲁某的其他诉讼请求。　　如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。　　本案受理费100元，减半收取50元，由欧阳某、唐某各负担25元。　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。[相关法规] 《中华人民共和国交通安全法》相关规定： 第八条：国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。 第十九条 驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。　　申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。持有境外机动车驾驶证的人，符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件，经公安机关交通管理部门考核合格的，可以发给中国的机动车驾驶证。驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。公安机关交通管理部门以外的任何单位或者个人，不得收缴、扣留机动车驾驶证。 第二十二条 机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。　　饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。 第四十四条 机动车通过交叉路口，应当按照交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察的指挥通过；通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，应当减速慢行，并让行人和优先通行的车辆先行。 第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：　　（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。　　（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。　　交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《中华人民共和国民法通则》相关规定： 第一百一十九条　侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定： 第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称""从事雇佣活动""，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为""从事雇佣活动""。 第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。 第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。","原告欧阳某，女，1972年10月5日出生，汉族，农民，住浏阳市洞阳镇某村。 原告苏某（系原告欧阳婷之子），男，1995年8月6日出生，汉族，农民，住址同上。 上述",找法网,,2012.07.09
91,"2018-05-02 21:46:52",适用简易程序审理民事案件,"民事案例 - 交通事故赔偿案例","[案情介绍]　 原告张某，女，1981年9月14日生，汉族，湖南省安仁县人，农民，住安仁县安平镇B村。　　原告段某，女，2004年6月13日生，汉族，湖南省安仁县人，住安仁县羊脑乡A村。　　法定代理人张某，系段某之母。　　被告李某，男，1970年11月15日生，汉族，湖南省安仁县人，农民，住安仁县承C村。　　本院于2009年6月17日立案受理了原告张某、段某诉被告李某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，依法由审判员适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张某、段某诉称，2009年2月1日下午14时50分许，被告李某驾驶粤SEC***号小车从坪上方向开往安平镇方向，当车行 驶至坪上乡高田村下坡转弯路段时，小车左前轮爆破，车辆左横与老段(张某之夫)驾驶的湘L93***号小车会车，两车相撞，车辆损坏。两原告当时坐在 湘L93***号车上，在此次交通事故中受伤。本次交通事故经安仁县公安局交警大队以公交认字(2009)第7号道路交通事故认定书作出认定，被告李某负本次事故主要责任，老段负本次事故次要责任，两原告不负本次事故责任，两原告受伤后住院治疗，花去医疗费7000余元，为维护原告的合法权益，特诉至 法院，请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工工资、护理费、精神损害抚慰金等共计20 000元。被告李某辩称，被告对此次道路交通事故的发生原因及责任划分并无异议，事发后，被告与原告张某的丈夫老段于2009年3月13日达成了协 议，由被告承担本次交通事故损失额的70%，由老段承担本次交通事故损失额的30%，协议签订后，被告依协议支付了大部分赔偿款，但对于原告张某的误 工费9000元，被告在向保险公司申请赔偿保险金时，因原告张某提供的收入证明和资料不齐全，且计算标准过高，致使被告索赔未成功，因此，被告认为，除 非原告张某提供合法有效的证明和资料，否则，被告有理由就误工费部分拒赔。　[案情分析]经审理查明，2009年2月1日14时50分许，被告李某驾驶SEC***号小车从坪上方向开往安平镇方向，当车行驶至坪上乡高田村一下坡转 弯路段时，车左前轮突然爆破，车辆甩尾左横与老段驾驶的湘L93***号小车会车，致使两车相撞，车辆损坏，被告李某所驾车里的乘坐人李A、李B与老段所驾车里的乘坐人张某、段某均不同程度地受伤，于当日入住安仁县第二人民医院进行治疗，原告张某于2009年2月12日出院，因其左锁骨骨折，医生嘱咐其全休半年。此次道路交通事故经安仁县公安局交警大队认定，被告李某负本次事故的主要责任，当事人老段负本次事故的次要责任，原告张某、段某及当事人李A、李B不负本次事故责任。2009年3月13日，被告李某与原告张某之夫老段在安仁县公安交警大队的主持下，双方就此次事 故造成的损失进行核定，并就赔偿项目，赔偿数额，损失承担比例达成协议。达成协议后，被告李某在向其车辆所投保的保险公司申请赔偿保险金时，因原告张小 青提供的收入证明和相关资料不齐全，致使理赔未成功，被告李某以此为由拒付误工费，双方遂产生纠纷。[案情结果]　　根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条之规定，本案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：　　一、原告张某的误工费5220元(10 632元/年÷365天×180天)，由被告李某于2009年7月28日前付清;　　二、原告张某、段某自愿放弃其他诉讼请求;　　案件受理费300元，减半收取150元，由原告张某承担。双方当事人一致同意本调解协议，自双方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力。　　上述协议符合有关法律规定，本院予以确认。[相关法规]　 最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条 下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：　　 （一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；　　（二）劳务合同纠纷；　　（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；　　（四）宅基地和相邻关系纠纷；　　（五）合伙协议纠纷；　　（六）诉讼标的额较小的纠纷。　 　但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。","原告张某，女，1981年9月14日生，汉族，湖南省安仁县人，农民，住安仁县安平镇B村。 原告段某，女，2004年6月13日生，汉族，湖南省安仁县人，住安仁县A村",找法网,,2012.07.09
92,"2018-05-02 21:47:00",人身损害赔偿纠纷案,民事案例,"[案情介绍]　　原告单某，女，1950年5月20日生。　　委托代理人，宋某。　　被告，某保险股份有限公司潍坊中心支公司，所在地：山东省潍坊市奎文区。　　法定代表人潘某，总经理。　　被告，高密市某车辆服务站，所在地：山东潍坊市高密市夷安大道北。　　被告郭某，男，1971年10月生。　　委托代理人王某。　　被告郭A，男，1968年4月12日生。　　委托代理人王某。　　原告单某与被告某保险股份有限公司潍坊中心支公司(以下简称某保险潍坊支公司)、被告高密市某车辆服务站(以下简称某车辆服务站)、 被告郭某、被告郭A道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2009年5月15日立案审理后，依法由审判员周明春适用简易程序于2009年7月16 日公开开庭进行了审理。原告单某及其委托代理人宋某、被告郭某、郭A及其委托代理人王某到庭参加诉讼，被告某保险股份有限公司潍坊中心支公司、 高密市某车辆服务站经合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。　　原告单某诉称：2009年3月17日7时30分，郭B驾驶鲁VG****自缷低速货车，沿弥陀寺至李桥柏油路由北向南行驶至李桥镇北祖庄路 口时，与由西向东上路骑自行车行驶的张某发生交通事故，致张某受伤后因抢救无效死亡。该事故经新蔡县公安交通警察大队新公交认字(2009)第41号交通事故认定书认定：郭B负事故的主要责任，张某负事故的次要责任。该肇事车辆登记车辆所有人是某车辆服务站，实际车主是郭某、郭A，肇事司机郭B系实际车主郭某雇佣的司机。该肇事车辆在某保险潍坊支公司投保了机动车交通事故责任强制保险。为此请求某保险潍坊支公司在交强险范围内承担赔 偿责任，超过交强险范围的，由其他被告承担连带赔偿责任。具体请求赔偿范围及数额是丧葬费10500、死亡赔偿金89080元、被抚养人生活费42616 元、受害人亲属办理丧事支出的交通费及误工费损失等合理费用1000元、精神抚慰金100000元、财产保全费500元，合计243696元。　　被告某保险潍坊支公司辩称，如果存在保险公司不负赔偿责任的情形，应驳回原告对某保险潍坊支公司的诉讼请求;如果不存在保险公司拒赔的情形，对原告合理的请求，某保险潍坊支公司在交强险赔偿限额内予以赔偿。　　被告某车辆服务站未提供答辩意见。被告郭某、郭A辩称：1、死者张某应承担一定的过错责任。2、原告要求被抚养人生活费没有法律依据。3、精神损害抚慰金要求过高;4、某保险潍坊支公司和某车辆服务站应承担赔偿责任。原告为支持其诉讼请求向本院提供如下二组证据。第一组证据：1、单某身份证及家庭户口本各一份;2、新公交认字(2009)第41号交通事故 认定书一份;3、新蔡县公安局车辆管理所出具的鲁VG****机动车辆信息登记查询证明一份;4、肇事车辆鲁VG****机动车行驶证复印件一份;5、高 密市某车辆服务站出具的鲁VG****车机动车辆权属证明一份;6、肇事车辆鲁VG****车辆在某保险股份有限公司潍坊中心支公司投保的机动车辆交 通事故责任强制保险单(正本)复印件一份。该组证据证明：1、原告单某的身份和作为原告的诉讼主体资格;2、本案交通事故的发生造成了原告的丈夫张某死亡，肇事司机郭B应负主要责任、张某负次要责任;3、肇事车辆鲁VG****在某保险潍坊支公司投保了机动车交通事故责任强制险;4、肇事车辆鲁 VG****登记所有人是高密市某车辆服务站、实际车主是郭A、郭某。第二组证据：1、新蔡县第二人民医院出具的张某因颅脑损伤的死亡证明一 份;2、张某的遗体火化证明一份;3、张某的原身份证一份;4、单某的家庭成员户籍本复印件一份;5、张某的户口注销证明一份;6、新蔡县李桥回族镇夏庄村委及李桥回族镇民政部门出具的证明一份。该组证据证明：1、原告丈夫张某因本案交通事故死亡时年仅59周岁、死亡赔偿金应按20年计算;2、 张某原家庭成员情况及系农村户籍这一事实;3、张某死亡前其儿子张一外出打工死亡，张一的妻子改嫁不知去向，两个孙子张二(5岁)、张三(15 岁)、一个孙女张四(6岁)都跟随张某和原告生活，由原告和张某进行抚养。上述证据经质证，被告郭某、郭A除对肇事车辆所有人、被抚养人有异议 外，其它均无异议。对被告郭某、郭A无异议的证据予以采信。因某车辆服务站出具的证明鲁VG****车辆所有人是郭A，且郭A认可。故对原告证 明该车系郭某所有不予采信。虽张某的儿子张一外出打工死亡，但死者张一的妻子仍是张二、张三、张四的法定监护人，张二、张三、张四应由张一的妻子抚养。故对原告提供的证据证明张某对张二、张三、张四具有抚养义务不予采信。　　被告郭A向本院提供了该肇事车的产权证明，交强险保单，郭A为抢救张某支付医疗费1407元，及该肇事车辆维修证明。原告对上述证据无异议，本院予以采信。[案情分析]经审理查明，2009年3月17日7时30分，郭B驾驶鲁VG****自缷低速货车，沿弥陀寺至李桥柏油路由北向南行驶至李桥镇北祖庄路口 时，与由西向东上路骑自行车行驶的张某发生交通事故，致张某受伤后因抢救无效死亡。该事故经新蔡县公安交通警察大队新公交认字(2009)第41号交 通事故认定书认定：郭B负事故的主要责任，张某负事故的次要责任。经查，该肇事车辆鲁VG****自缷低速货车登记车辆所有人是新密市某车辆服务站，实际车主是郭A，肇事司机郭B系实际车主郭A雇佣的 司机。鲁VG****自缷低速货车在某保险股份有限公司潍坊中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险。保险期间自2009年1月16日至2010年 1月15日止。　　另查明，张某，男，汉族，出生于1950年8月13日，住新蔡县李桥镇夏庄村委张庄。河南省2008年河南省农村居民人均纯收入为4454元。原告申请扣押郭A肇事车辆鲁VG****交纳财产保全费500元。　　本院认为，公民享有生命健康权，侵害他人生命的，死亡受害人的近亲属有获得赔偿的权利。 在这起乡间道路上发生的交通事故中，张某和司机郭B均应当确保安全的情况下通行。但双方均违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“应当确保 安全……通行”之规定，郭B的违法行为在事故中作用较大，应负事故的主要责任;张某违法行为在事故发生中作用较小，应负事故的次要责任。郭B系郭小 华的雇佣司机，其致张某死亡郭A应承担赔偿责任。郭某不是车主不承担赔偿责任。某车辆服务站只是挂靠单位，登记车主，该车实际管理控制权属郭A，故某车辆服务站不承担赔偿责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，某保险潍坊支公司应在第三者责任强制保险责任限额范围内 予以赔偿，不足部分由过错方按过错比例分担。在原告请求赔偿数额范围中丧葬费10500元，死亡赔偿金4454x20年=89080元，符合上述法律规定 应予支持。原告单某请求被抚养人生活费426216元，未提供充分证据，不予支持。张某死亡后，其亲属在办理丧葬事宜支出一定的交通费用，并有误工损失，原告请求赔偿1000元，予以支持。张某死亡后，其亲属遭受的精神痛苦，雇主郭A应给予赔偿。但精神损害赔偿数额应结合侵权人的过错程度等因素综 合考虑，精神损害赔偿数额确定为35000元。[案情结果] 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿 案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十七条第三款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》 第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：一、某保险股份有限公司潍坊中心支公司在第三者强制保险限额内赔偿原告单某因其丈夫张某死亡丧葬费10500元，死亡赔偿金89080元，交通费1000元，精神损害抚慰金9420元，总计110000元。二、被告郭A赔偿原告单某精神抚慰金25580元。　　上述一、二项于判决生效后十日内履行清结。　　三、驳回原告单某的其它诉讼请求。　　四、案件受理费4554元，由原告单某承担2020元，由被告郭A承担2534元。财产保全费500元，由被告郭A承担。　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。[相关法规] 《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定： 第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：　　（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。　　（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。　　交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》相关规定： 第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。 第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》相关规定： 第八条　因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。　　因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。　　第十条　精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：　　（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；　　（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；　　（三）侵权行为所造成的后果；　　（四）侵权人的获利情况；　　（五）侵权人承担责任的经济能力；　　（六）受诉法院所在地平均生活水平。　　法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。　　第十一条　受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定： 第六十四条　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。　　当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。　　人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百三十条　被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。","原告单某，女，1950年5月20日生。 委托代理人，宋某。 被告某保险股份有限公司潍坊中心支公司，所在地：山东省潍坊市奎文区。 法定代表人潘某，总经理",找法网,,2012.07.09
93,"2018-05-02 21:47:05",诉请返还不当得利案件,"民事案例 - 债权债务案例","[案情介绍]　　原告：兰某　　被告：前郭县某糠醛化工有限公司　　原告从2004年至2006年担任被告单位总经理，在此期间，分别于2005年8月30日、9月9日，原告让被告单位会计于晓萌办理，向辽宁某环境技术开发有限公司的负责人刘某汇款5.2万元、1.2万元，合计6.4万元。原告称给单位购买萃取剂，用于生产上，是职务行为，并且证人张××证实，兰某是其姐夫，公司购买了萃取剂10桶，进行试验，证人刘××证实，6.4万元是兰某付给研究萃取剂生产配方的试验费用，2005年11月刘某通过 电子邮箱把萃取剂的生产配方、工艺图传送给兰某了。原告提供的前郭县规划局的文件，也无法证明汇给刘某6.4万元用于购买萃取剂，证人兰××(兰某的弟弟)证实，被告单位派人找到他，称兰某账目上有6.4万元，无法核销，如果追回该款，就不追究刑事责任了，兰河遂向被告交回此款。以后，兰某就把6.4万 元又给了他。而在被告收到此款时，给出收据一枚，内容是收兰某退回给刘某汇款。另查明，2006年11月10日被告单位董事长丁某到前郭县公安局报案，称该公司总经理兰某利用职务之便，进行犯罪。公安机关以兰某涉嫌职务侵占，进行立案侦查，后于2008年3月又作出撤销案件决定书，认为兰某不构成涉 嫌职务侵占犯罪。　[案情分析]　　【争议焦点】　　被告公司收取原告弟弟64000元，是否构成不当得利?　　【法理评析】　　要解决本案的争议焦点，至少要清楚什么是不当得利，不当得利有什么特征?什么情况下才构成不当得利?民法规定没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因他人遭受损失而获得的利益就称不当得利，在不当得利的行为当中，取得利益的人称受益 人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为;而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的，所以可以说在 不当得利的形成过程中，受益人利益受损人之间起初往往并没有直接的法律关系。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。不当得利有三个特征：一是不当得利的法律关系中，双方当事人必须一方是受益人，另一方是受害人;二是受益人取得利益和受害人遭受损害之间有因果联系;最后就受益人取得利益没有合法根据，包括法律上的，合同上的都没有理由，或者原先有合法理由，但是后来合法理由灭失了。　　最后一个问题就是形成不当得利需要哪些条件：　　民法规定里不当得利死亡形成有四个构成要件。　　事实上有一方取得可见的财产利益，比如一方取得财产利益是指因一定的事实结果而获得了或增加了财产或利益上的积累。受益人获得的利益限于财产利益，即可以用金钱价值衡量的利益，精神利益不属于这里的利益范畴。或者债务的减少。这都表示了债务的积极增加。　　事实行为的另一方受到财产损失，如果只是有一方财产增加，而并没有另一财产受到损害，那是无论如何都不会形成不当得利的。 这里的损失，既包括现有财产或利益的积极减少，也包括应增加而未增加(可得利益)利益的丧失。对于后一种情形，受损人无须证明该项事实如未发生即确实可以 增加财产，只须证明若无该项事实，依通常情形，财产当可增加，即为受有损失。　　三是因果联系，就是一方获取利益与另一方失去利益之间有因果联系，证实由于一方没有合法根据取得利益的行为导致另一方财产受损的事实。但要注意的是，受损人的损失与受益人的受益，范围不必相同，受益大于损失，或损失大于受益，均无不可，它只影响受益人返还义务的范围。　　最后一个构成要件就是一方取得利益没有合法的根据，不当得利能成立的首要条件就是取得利益没有合法的根据，我国民法通则称为“没有合法根据”。无法律上的根据是指缺乏受利益的法律上的原因，而非指权利或者财产的取得没有法律上的直接原因。　　能够形成不当得利的几种社会常见行为;基于给付形成的不当得利，另外就是基于非给付而形成的不当得利等。　　【法律风险提示与防范】　　法律界网站提示：不当得利是一种社会常见行为，比如送奶工把门牌号看错，错把送A的牛奶送给B,,那么此刻A就是受损方，而B就是受益方，因为 第三人的行为而导致B取得利益，A受到损害，所以B负有返还牛奶的义务，不然就形成A和B之间的债权债务关系。所以，大家在生活中要克制占小便宜的习惯， 因为很可能你就触犯法律，构成不当得利。[案情结果]　　本院认为，根据原告提供的证据，无法认定汇给刘某6.4万元是用于公司购买萃取剂，那么，由原告决定汇给刘某6.4万元的行为是否合理?是否损害了公司的利益?如果公司没有收到萃取剂，公司的利益受到了损失，那么原告就有责任，原告承担责任退回6.4万元并无不妥。而被告收款后，给出具的收据也证明了收回刘某的汇款。该收据不能构成债权债务凭证，其行为也不构成不当得利，在公安机关侦查期间索要此款也不能构成欺诈行为，原告决定汇给刘某 6.4万元，不构成犯罪，不能说明原告的行为就合理，也不能说明不是损害公司利益。所以，原告的请求,无事实和法律依据，应依法不予支持。[相关法规]　　《中华人民共和国民法通则》　　第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。　　 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)　　第一百三十一条 返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利 所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。","【案情简介】 原告：兰某 被告：前郭县某糠醛化工有限公司 原告从2004年至2006年担任被告单位总经理，在此期间，分别于2005年8月30日、9月9日，原告让被告单位会计于晓",作者:,,2013.03.06
94,"2018-05-02 21:47:09",购销合同纠纷,"民事案例 - 买卖合同案例","[案情介绍]　　2006年12月，A管道实业有限公司与黑龙江省火电第一工程公司湖南B电厂工程项目部签订一份工矿产品购销合同，约定由A管道实业有限公司将产品运输至黑龙江省火电第一工程公司湖南B电厂院内，同时约定“解决合同纠纷，双方协商，如协商不成，双方均可向各自所在地人民法院起诉”。之后，黑龙江省火电第一工程公司陆续支付了大部分货款，尚欠19万元。A管道实业有限公司多次催讨均未果，遂诉至法院。被告黑龙江火电第一工程公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为原、被告签订的购销合同履行地在湖南省常德市桃源县，被告黑龙江火电第一工程公司住所地为哈尔滨市，请求将本案移送湖南省常德市桃源县人民法院或黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院管辖。　　[案情分析]　　合同中对于“双方均可向各自所在地人民法院起诉”的协议管辖约定是否有效?　　第一种观点认为，购销合同对于解决纠纷的约定不确定，不唯一，该协议应属无效，协议无效的，应由被告所在地或合同履行地人民法院管辖，故萍乡市A区人民法院无权管辖。　　第二种观点认为，该协议管辖约定有效，原告住所地法院即萍乡市A区人民法院对本案有管辖权。　　【管析】　　笔者同意第一种观点，理由如下：　　我国民事诉讼适用协议管辖的条件为： 1.协议管辖只适用于合同纠纷，当事人对合同以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖;2.协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件，对二审案件，当事人不 得以协议方式选择管辖法院。3.协议管辖必须采用书面形式，口头形式无效。4.当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人协议管辖不是不受限制的，当 事人只能在与合同有密切联系的原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的人民法院中选择。5.当事人选择法院时，不得违反级别管 辖和专属管辖的规定。6、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖，协议管辖是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，以书面的的方式约定诉讼的管辖法院。合同中对于“双方均可向各自所在地人民法院起诉”的协议管辖约定属约定不明，因为该约定实际上约定了两个或两个以上的管辖法院，不具有唯一性，所以是无效 的。　　2、《最高人民法院关于合同当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》的颁布和实施时间是1994年11有27 日， 新《合同法》经第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行，新《合同法》实施后，上述复函已不再适用。[案情结果]　　笔者认为，购销合同对于解决纠纷的约定不确定，不唯一，该协议应属无效，协议无效的，应由被告所在地或合同履行地人民法院管辖，故萍乡市A区人民法院无权管辖。[相关法规]　　我国民事诉讼适用协议管辖的条件为： 1.协议管辖只适用于合同纠纷，当事人对合同以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖;2.协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件，对二审案件，当事人不 得以协议方式选择管辖法院。3.协议管辖必须采用书面形式，口头形式无效。4.当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人协议管辖不是不受限制的，当 事人只能在与合同有密切联系的原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的人民法院中选择。5.当事人选择法院时，不得违反级别管 辖和专属管辖的规定。6、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖，协议管辖是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，以书面的的方式约定诉讼的管辖法院。合同中对于“双方均可向各自所在地人民法院起诉”的协议管辖约定属约定不明，因为该约定实际上约定了两个或两个以上的管辖法院，不具有唯一性，所以是无效 的。　　2、《最高人民法院关于合同当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》的颁布和实施时间是1994年11有27 日，新《合同法》经第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行，新《合同法》实施后，上述复函已不再适用。","【案情】 2006年12月，A管道实业有限公司与黑龙江省火电第一工程公司湖南B电厂工程项目部签订一份工矿产品购销合同，约定由A管道实业有限公司将产品运输至黑龙江",找法网,,2012.07.10
95,"2018-05-02 21:47:16",撕毁的借条能否作为定案依据,"民事案例 - 借款合同案例",[案情介绍]　　2008年9月13日，某市公安局派出所接到李某的报案，并派人到现场处理。隽某于当日上午9时许，到某公司向张某索要5万元欠款，据隽某称其手持欠条被公司会计撕毁，民警到现场后，发现隽某手中以及一楼阳台雨蓬上有部分碎片，但内容不详。民警建议走司法渠道解决，隽某遂诉至法院。　　原告隽某诉称，被告张某向其借款5万元，约定2008年中秋节后还款，其依约前往被告处催要该笔借款，在被告作出同意立即还款的表态后，原告将借条交给了被告，并做好接受被告付款的准备，不料被告收取借条后当即将借条撕碎，原告随即拨打110报警。请求判令被告立即偿还借款本金5万元并按银行同期贷款利率承担逾期还款利息，同时承担本案的诉讼费用。　　被告张某辩称，撕碎的借条在法律上没有证明力，不能证明被告欠原告借款5万元就是事实。而且撕借条时，被告并不在场，事后听会计说，原告持欠条来要钱，会计翻帐本发现原告还欠被告7.5万元的木方和模板钱没有给，就要原告写一张7.5万元的条子，原告不肯，会计就把欠条撕掉，当时原告并没有什么反映，半个小时后才报警。　　在审理过程中，原告隽某举证借条原件一份及复印件一份。该借条原件，已被撕成碎片，在庭审时进行了粘贴，原件有部分内容缺失，剩余内容为：“借条，借到隽某亻○民币伍万元整，中秋卩○还，张某，2008.9.3”。而借条复印件的内容完整，载明：“借条，借到隽某人民币伍万元整，中秋节过后还，张某，2008.9.3”。被告对其不予认可，并称借条上张某的签名是真实的，但是其他内容是拼凑的;就算原、被告存在5万元的借款关系，借条被撕毁，也说明债务已经清偿。[案情分析]　　在民事诉讼中，一方当事人提出主张，就有责任和义务提供证明其权利主张的证据。本案中，原告主张借贷事实存在的主要依据就是借条的复印件及部分原件的碎片，要想认定原、被告之间是否存在借贷关系，必须解决原告举证的“借条”的证据效力问题。　　在民事司法审判实践中，有的案件证据确凿充分，有的案件证据则比较少或者存在种种瑕疵，甚至有的案件几乎没有多少证据，在这种情况下，法官应遵循职业道德，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。　　从借条的形式来看，原告举证的借条虽是被撕毁的碎片，但是经过粘贴，借条仍保持了证明原、被告间借款事实的完整性，此外，原告同时还提供了一份借条复印件，复印件的内容与原件一致，而且被告自己对借条上的签名的真实性也予以认可，进一步说明了借条的客观真实性，因此，就借条本身而言，虽有瑕疵，但仍具备了证据的完整性，能够反映出双方借款时的真实情况。　　从借条撕毁的原因来看，原、被告均认可是被告的会计将借条撕毁，但是对撕毁的理由各执一词。原告称是被告同意还款后，原告遂将借条交给被告，但被告会计未付款就将借条撕毁。被告的理由则是，会计在原告来索款时，发现原告还欠被告7.5万元的木方和模板钱，要求原告出具7.5万元的条据，原告不肯，会计遂把欠条撕掉。笔者认为，借条撕毁的事发当时只有原告及被告会计在场，撕毁借条究竟是何原因和过程已经无法查明，根据“高度盖然性”标准，在待证事实处于真伪不明的情形时，应对盖然性较高的事实予以确认。被告称其会计撕毁借条是因为原告尚欠被告木方和模板钱，根据日常生活经验，倘若原、被告之间还存在另外一笔欠款关系，而原告又不同意出具欠条，被告完全可以另行主张，而不是擅自把借条撕毁，在借条被毁后原告马上拨打“110”，说明原告并不同意被告撕毁借条抵销债务，更何况被告并未能提供其他证据证明原告欠其木方和模板钱，所以被告提出的理由并不充分。因此，被告所陈述的撕毁借条的原因，较之原告的陈述，发生的可能性较低，其陈述的不可信程度高于原告的解释，相反，原告的解释则较为合理。　　从举证责任分配来看，按照我国民事诉讼法和最高法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定中所体现的“谁主张，谁举证”的举证承担原则，一方当事人提出主张，就有责任和义务提供证明其权利主张的证据。原告主张借款事实成立，并提交了借条作为证据，同时对借条被撕毁的具体原因作出了符合情理的解释，此时，原告的举证责任已经结束。被告若想反驳原告的主张，就必须提供其不欠原告借款或者已经还款的证据。但是，被告只是提出其与原告间不存在借款关系的抗辩，既未提供相应证据印证其主张，也一直未能提供其还款的证据，其抗辩的理由又缺乏合理性，不足以对抗原告所提出的事实和主张，故应当承担举证不能乃至败诉的后果，应认定原告提供证据的效力。　　综上，原告举证的借条能够作为认定其与被告之间5万元借款事实存在的证据，应当予以采信。在民事审判实践中，当双方当事人提供的证据不能完全确定证明某一事实时，一方提供的证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力时，法官可裁判采信证据的证明力明显大的一方当事人的证据，判决另一方承担败诉的后果。适用证据的“高度盖然性”标准及相关的证据规则，可以在平衡各种诉讼价值的基础上，使法官认定的案件事实在最大程度上保持与自然事实的一致。[案情结果]　　法院经审理认为，原告举证的借条虽被撕毁，但原告及时保留了碎片，经过粘贴后，虽有部分内容缺失，但与复印件的内容能够相互印证，保持了证明双方间借款事实的完整性，而且被告对借条上其签名的真实性也予以认可，因此该借条能够作为定案依据。此时，原告主张借贷事实存在的举证责任已经完成。而被告则负有提供证据推翻原告举证的责任。但是被告只是抗辩其与原告间不存在借款关系，一直未能提供任何证据来证明其提出的抗辩理由，也没有提供能够证明原告主张的5万元债务已经得到清偿的证据。被告仅凭口头陈述显然不足以对抗原告所提出的事实和主张，故应当承担举证不能的后果。所以，对原告举证的借条应予以采信，并据此认定原、被告之间借贷关系存在。　　原、被告之间的民间借贷关系有借条为证，合法有效，应受法律保护。被告未能按照约定的期限履行还款义务，属违约行为，应当承担违约责任，向原告偿还借款本金，并支付逾期利息。原告的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决被告张某于判决生效后五日内一次性给付原告隽某借款本金5万元及逾期利息。[相关法规]　　在民事诉讼中，一方当事人提出主张，就有责任和义务提供证明其权利主张的证据。本案中，原告主张借贷事实存在的主要依据就是借条的复印件及部分原件的碎片，要想认定原、被告之间是否存在借贷关系，必须解决原告举证的“借条”的证据效力问题。　　在民事司法审判实践中，有的案件证据确凿充分，有的案件证据则比较少或者存在种种瑕疵，甚至有的案件几乎没有多少证据，在这种情况下，法官应遵循职业道德，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。　　从借条的形式来看，原告举证的借条虽是被撕毁的碎片，但是经过粘贴，借条仍保持了证明原、被告间借款事实的完整性，此外，原告同时还提供了一份借条复印件，复印件的内容与原件一致，而且被告自己对借条上的签名的真实性也予以认可，进一步说明了借条的客观真实性，因此，就借条本身而言，虽有瑕疵，但仍具备了证据的完整性，能够反映出双方借款时的真实情况。　　从借条撕毁的原因来看，原、被告均认可是被告的会计将借条撕毁，但是对撕毁的理由各执一词。原告称是被告同意还款后，原告遂将借条交给被告，但被告会计未付款就将借条撕毁。被告的理由则是，会计在原告来索款时，发现原告还欠被告7.5万元的木方和模板钱，要求原告出具7.5万元的条据，原告不肯，会计遂把欠条撕掉。笔者认为，借条撕毁的事发当时只有原告及被告会计在场，撕毁借条究竟是何原因和过程已经无法查明，根据“高度盖然性”标准，在待证事实处于真伪不明的情形时，应对盖然性较高的事实予以确认。被告称其会计撕毁借条是因为原告尚欠被告木方和模板钱，根据日常生活经验，倘若原、被告之间还存在另外一笔欠款关系，而原告又不同意出具欠条，被告完全可以另行主张，而不是擅自把借条撕毁，在借条被毁后原告马上拨打“110”，说明原告并不同意被告撕毁借条抵销债务，更何况被告并未能提供其他证据证明原告欠其木方和模板钱，所以被告提出的理由并不充分。因此，被告所陈述的撕毁借条的原因，较之原告的陈述，发生的可能性较低，其陈述的不可信程度高于原告的解释，相反，原告的解释则较为合理。　　从举证责任分配来看，按照我国民事诉讼法和最高法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定中所体现的“谁主张，谁举证”的举证承担原则，一方当事人提出主张，就有责任和义务提供证明其权利主张的证据。原告主张借款事实成立，并提交了借条作为证据，同时对借条被撕毁的具体原因作出了符合情理的解释，此时，原告的举证责任已经结束。被告若想反驳原告的主张，就必须提供其不欠原告借款或者已经还款的证据。但是，被告只是提出其与原告间不存在借款关系的抗辩，既未提供相应证据印证其主张，也一直未能提供其还款的证据，其抗辩的理由又缺乏合理性，不足以对抗原告所提出的事实和主张，故应当承担举证不能乃至败诉的后果，应认定原告提供证据的效力。,"【案情】 2008年9月13日，某市公安局派出所接到李某的报案，并派人到现场处理。隽某于当日上午9时许，到某公司向张某索要5万元欠款，据隽某称其手持欠条被公司会计撕毁，",找法网,,2012.07.10
96,"2018-05-02 21:47:24",借款合同纠纷,民事案例,"[案情介绍]　　2006年1月份，原告吕某与案外人刘某共同以其他一百余人的名义，各自从被告某信用社下设的文卫路信用社贷款200万元。同年12月12日，吕某在文卫路信用社以自己的名义开办了一个活期存款折，并将该存折存放于信用社。同年12月30日，吕某汇入该存折现金177万元，用于偿还自己的借款本息。在汇款前，该存折留有存款24万元。文卫路信用社的工作人员于汇款的当天，从该存折上支取现金201万元，用于偿还吕某借款本息88万元，并在未征得吕某同意的情况下，偿还其他人员借款利息111万元，剩余部分返还给吕某。为此，吕某向法院提起诉讼，要求被告某信用社从提取存款之日起，为其核减借款本息111万元。[案情分析]　　该案在审理过程中，关于原告吕某的诉讼主体是否适格问题，产生了两种截然不同的观点。　　第一种观点认为，原告吕某的诉讼主体不适格，应予裁定驳回起诉。本案中，应以借款合同上所列的其他一百余人的名义提起诉讼。理由是,以借款合同中所列借款人员的名义提起诉讼，不仅符合我国《合同法》关于合同主体的相关规定，也符合我国《民事诉讼法》有关起诉和受理的规定。　　第二种观点认为，原告吕某的诉讼主体是适格的，不应裁定驳回起诉。本案中，应以实际借款人吕某的名义提起诉讼。因为借款合同上所列的其他一百余人，多数是吕某与文卫路信用社的负责人经过协商，由吕某采用私刻印章的方式而虚设的。虚设借款人的目的，是为了增加借款数额，规避上级主管部门关于贷款限额的规定。因借款合同上所列的借款人是虚拟的，故不能以其他一百余人的名义提起诉讼。　　[评析]　　该案争议的焦点是，原告吕某的诉讼主体是否适格，其提起诉讼是否符合受理条件。根据我国《民事诉讼法》第一百零八条的规定，原告提起诉讼的必备条件是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。从以上法律规定可以看出，与本案有无直接利害关系，是衡量原告诉讼主体是否适格的重要标准，是原告提起诉讼的先决条件。　　笔者同意第二种观点。理由如下：　　1、吕某虽然不是借款合同所列的一方当事人，但却享有了借款合同所确定的权利，也履行了借款合同所确定的义务，事实上已成为借款合同的一方当事人。文卫路信用社的工作人员在与吕某签订借款合同时，对吕某的无权代理行为是心知肚明的、予以认可的。吕某以他人的名义与某信用社签订的借款合同，虽然违反了有关法律、行政法规的管理性规定，但却并不违反合同的效力性规定，双方所签订的合同不存在无效的情形。　　2、借款合同上所列的其他一百余名借款人，虽然符合借款合同的相对性特征，应该享有合同所确定的权利，履行合同所确定的义务，但他们自始至终没有享有该项权利，也没有履行该项义务。这些名义上的借款人，事实上突破了合同的相对性规范，不受合同的规范性约束。因这些名义上的借款人是虚拟的，借款合同对他们是无法约束的，故以他们的身份提起诉讼是不可能的。另外，被告某信用社也无法向这些虚拟的借款人主张权利，这些虚拟的借款人也不可能向被告履行义务。该案的借款合同只能约束实际借款人吕某与贷款人某信用社，对虚拟借款人是不具有约束力的。　　3、本案吕某与借款合同上所列的虚拟借款人之间形成了无权代理关系。根据我国《合同法》的相关规定，无权代理具有以下特征：无权代理的代理人以被代理人的名义为法律行为，代理行为已经成立;无权代理行为是具备法律行为一般有效要件的行为;在代理行为的特殊有效要件上，无权代理只欠缺代理权这一有效要件，并不欠缺被代理人存在、确定、合格等有效要件。由此可见，吕某与虚拟的借款人之间完全符合无权代理的特征，形成了事实上的无权代理关系。因无权代理而订立的合同属于效力待定合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。就该案而言，吕某没有也不可能取得虚拟借款人的追认。借款合同不能对虚拟借款人发生效力，只能由实际借款人吕某享有权利并承担义务。　　综上所述，吕某是本案借款合同的实际借款人，与本案具有直接利害关系。原告吕某的诉讼主体不仅适格，而且其提起的诉讼也符合受理条件，不应裁定驳回起诉。[案情结果]　　笔者认为，原告吕某的诉讼主体是适格的，不应裁定驳回起诉。本案中，应以实际借款人吕某的名义提起诉讼。因为借款合同上所列的其他一百余人，多数是吕某与文卫路信用社的负责人经过协商，由吕某采用私刻印章的方式而虚设的。虚设借款人的目的，是为了增加借款数额，规避上级主管部门关于贷款限额的规定。因借款合同上所列的借款人是虚拟的，故不能以其他一百余人的名义提起诉讼。[相关法规]　　1、吕某虽然不是借款合同所列的一方当事人，但却享有了借款合同所确定的权利，也履行了借款合同所确定的义务，事实上已成为借款合同的一方当事人。文卫路信用社的工作人员在与吕某签订借款合同时，对吕某的无权代理行为是心知肚明的、予以认可的。吕某以他人的名义与某信用社签订的借款合同，虽然违反了有关法律、行政法规的管理性规定，但却并不违反合同的效力性规定，双方所签订的合同不存在无效的情形。　　2、借款合同上所列的其他一百余名借款人，虽然符合借款合同的相对性特征，应该享有合同所确定的权利，履行合同所确定的义务，但他们自始至终没有享有该项权利，也没有履行该项义务。这些名义上的借款人，事实上突破了合同的相对性规范，不受合同的规范性约束。因这些名义上的借款人是虚拟的，借款合同对他们是无法约束的，故以他们的身份提起诉讼是不可能的。另外，被告某信用社也无法向这些虚拟的借款人主张权利，这些虚拟的借款人也不可能向被告履行义务。该案的借款合同只能约束实际借款人吕某与贷款人某信用社，对虚拟借款人是不具有约束力的。　　3、本案吕某与借款合同上所列的虚拟借款人之间形成了无权代理关系。根据我国《合同法》的相关规定，无权代理具有以下特征：无权代理的代理人以被代理人的名义为法律行为，代理行为已经成立;无权代理行为是具备法律行为一般有效要件的行为;在代理行为的特殊有效要件上，无权代理只欠缺代理权这一有效要件，并不欠缺被代理人存在、确定、合格等有效要件。由此可见，吕某与虚拟的借款人之间完全符合无权代理的特征，形成了事实上的无权代理关系。因无权代理而订立的合同属于效力待定合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。就该案而言，吕某没有也不可能取得虚拟借款人的追认。借款合同不能对虚拟借款人发生效力，只能由实际借款人吕某享有权利并承担义务。","[案情] 2006年1月份，原告吕某与案外人刘某共同以其他一百余人的名义，各自从被告某信用社下设的文卫路信用社贷款200万元。同年12月12日，吕某在文卫路信用社以自己的名义",找法网,,2012.07.10
97,"2018-05-02 21:47:30",瑕疵证据导致证据能力待定,民事案例,"[案情介绍]　　2008年初，被告陈良(化名)开始向原告李民(化名)购买煤灰。起初几笔生意双方均用现货现金交易。2008年11月22日，陈良在其经营的机砖厂内亲笔出具欠条，结欠原告煤灰款7000元，但至今尚未偿还。李民遂向法院起诉，请求判令被告支付煤灰款7000元。　　被告陈良辩称，原告所述与事实不符。被告写给原告的欠条是事实，但没过多久，这7000元的欠款就已还清，双方已无债权债务关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。　　[案情分析]　　本案中，原告李民提交了一张欠条，证明被告陈良在2008年11月22日拖欠其煤灰款7000元，被告质证后表示无异议。被告亦提交收条1张，证明其在出具欠条不久后就已还清7000元欠款。原告质证后认为该收条是从一份完整的收款收据撕出来的。原告在2008年11月22日前多次与被告发生买卖关系，曾出具过多份收条给被告。这张收条是原告在2008年11月22日之前出具的收条之一，被告为了应诉，就将收款收据的上半部撕去，伪装已归还欠款。　　一审法院经分析，认为被告所提供收条的外观，是不完整的收款收据格式化的印刷体纸张，其上半部的收款收据的字数及落款日期、左边、右边部位都被撕去。虽可从中看出“收现金柒千元”及收款人一栏“李民”字眼，但该收条存在明显缺陷。被告持内容不完整、有瑕疵的收条，不足以证明其主张。因收条无法完整反映出证据的真实性、合法性、关联性，依法不予采纳。　　那么，如何判断被告陈良提交的瑕疵证据的证明力，即未有日期的破损现金收条能否作为有效证据使用?　　瑕疵证据是因当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷，导致证据能力待定或者证明力下降，使所提交证据处于真伪不明状态。它不同于伪造的虚假证据，因证明力有瑕疵，一般不能单独作为定案的证据，只有在其它证据加以佐证或者补强情况下，才能作为定案依据。瑕疵证据适用补强证据规则，补强证据应当由提供瑕疵证据一方当事人承担举证责任，法官应当根据当事人举证情况，综合案件全部证据，对瑕疵证据的证明力作出判定。　　依据我国《民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的原则，本案原告李民对被告陈良拖欠其煤灰款的事实已提供了由被告自己出具的欠条为证。被告辩称已还款，则还款的举证责任应由被告承担，但被告向法庭提供的收条证据，系损毁后不齐全的书证，存在明显缺陷，且所缺少的日期部分对本案事实认定起到关键性作用。被告持内容不完整、有瑕疵的收条，其证明力不能与完好的原始证据等同，在原告不承认该收条证据的情况下，被告无其他任何证据对收据证据加以佐证，该收条证据实为孤证，不足以证明被告的主张。因此，被告应承担其举证不能的后果，应当按欠条向原告履行义务。[案情结果]　　一审法院认为，被告拖欠原告货款7000元未还，有被告出具的欠条为据，足以确认;被告所提供有瑕疵的收条不足以证明其已还清欠款的主张，故被告应及时偿还原告的7000元煤灰款，依法判决被告陈良应偿还原告李民人民币7000元。　　一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。后原告申请执行,被告经催告后已偿还欠款。[相关法规]　　瑕疵证据是因当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷，导致证据能力待定或者证明力下降，使所提交证据处于真伪不明状态。它不同于伪造的虚假证据，因证明力有瑕疵，一般不能单独作为定案的证据，只有在其它证据加以佐证或者补强情况下，才能作为定案依据。瑕疵证据适用补强证据规则，补强证据应当由提供瑕疵证据一方当事人承担举证责任，法官应当根据当事人举证情况，综合案件全部证据，对瑕疵证据的证明力作出判定。　 依据我国《民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的原则，本案原告李民对被告陈良拖欠其煤灰款的事实已提供了由被告自己出具的欠条为证。被告辩称已还款，则还款的举证责任应由被告承担，但被告向法庭提供的收条证据，系损毁后不齐全的书证，存在明显缺陷，且所缺少的日期部分对本案事实认定起到关键性作用。被告持内容不完整、有瑕疵的收条，其证明力不能与完好的原始证据等同，在原告不承认该收条证据的情况下，被告无其他任何证据对收据证据加以佐证，该收条证据实为孤证，不足以证明被告的主张。因此，被告应承担其举证不能的后果，应当按欠条向原告履行义务。","【案情】 2008年初，被告陈良(化名)开始向原告李民(化名)购买煤灰。起初几笔生意双方均用现货现金交易。2008年11月22日，陈良在其经营的机砖厂内亲笔出具欠条，结欠原告煤",找法网,,2012.07.10
98,"2018-05-02 21:47:40",保证合同中诉讼时效的认定,"民事案例 - 借款合同案例","[案情介绍]　　2000年3月1日，北京市某贸易公司(借款方)与美国某灭火设备公司北京办事处(出借方，以下简称某灭火公司)签署了《借条》：“今有北京市某贸易公司从某灭火公司处借到15万元整，定于2000年8月31日前全数归还。”　　2000年3月1日，某灭火公司(合同甲方)与刘某(合同乙方)签署了《保证协议》，双方主要约定：“为保证借款人北京市某贸易公司2000年3月1日向某灭火公司的借款15万元能够如约归还，甲乙双方一致同意，乙方为上述该笔借款的保证人，承担连带保证责任。即，如果借款人北京市某贸易公司没有在2000年8月31日之前偿还该借款，乙方有义务代其偿还。甲方可以直接从乙方的劳动报酬中直接扣缴，而无需另行通知借款人。　　刘某诉称，2000年3月1日，北京市某贸易公司向美国某灭火设备公司北京办事处借款15万元，承诺2000年8月3日还清，同时刘某应该办事处的要求为该借款提供担保，承诺由刘某为北京市某贸易公司的借款承担连带保证责任。借款到期后经北京可靠自动灭火设备公司北京办事处多次向北京市某贸易公司催讨未果，遂向刘某要求还款。刘某自2000年8月31日至2006年8月31日期间向北京可靠自动灭火设备公司北京办事处还款15万元，已经承担了连带责任。现刘某诉至法院，要求北京市某贸易公司向刘某支付欠款15万元。　　审理中，刘某未就主债务存在诉讼时效中断、中止情形提交证据;北京市某贸易公司未就已向某灭火公司归还任何欠款提交证据。[案情分析]　　评析意见　　(一)主债务诉讼时效是否届满　　根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外情形。”根据法律规定，本案中的借款合同并不属于除外情形，因此应适用两年诉讼时效的规定。　　诉讼时效存在可能的中止、中断情形，但本案审理中刘某未提交相应的证据证明主债务诉讼时效存在中止、中断的情形，故对本案的主债务的诉讼时效应认定不存在中止、中断情形。根据《借条》某公司承诺最迟于2000年8月31日前归还全部欠款，故主债务的诉讼时效应于2002年8月31日届满。　　刘某在主债务诉讼时效届满前向北京可靠自动灭火设备公司北京办事处支付了两笔还款共计6万元。　　(二)北京市某贸易公司的当庭陈述是否对保证人刘某构成“同意给付”　　北京市某贸易公司当庭陈述原文为：“协议是我签的。借款协议属实，但并非是借款，我是表示欠刘某15万元。我现在很困难没办法负担15万元，有能力的话我就给。”从此段话中可以看出某公司认可借款合同，但认为合同真正的主体不是美国某灭火设备公司北京办事处，而是刘某，再结合某公司对保证协议的质证意见“我不清楚，没通知过我”，可以看出某公司的同意给付行为针对的是借款合同的主体(在某公司看来是作为债权人的刘某)，某公司不认可刘某是保证人，更谈不上对“保证人刘某”的“同意给付”，因此某公司的行为不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条规定的除外情形。据此，保证人刘某在主债务诉讼时效期间届满未主张某公司的诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向某公司行使追偿权，人民法院不予支持。　　(三)刘某对北京市某贸易公司的追偿权的诉讼时效是否已经届满　　根据以上分析可以看出，刘某的五笔还款中只有两笔即2000年8月31日、2002年8月31日的两笔在主债务的诉讼时效内，可以获得支持。但是根据《民法通则》第一百三十五条，这两笔还款的诉讼时效分别于2002年8月31日、2004年8月31日届满。同时根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”本案中北京市某贸易公司并未对刘某对其的追偿权提出诉讼时效抗辩，故法院对此两笔款项的追偿权予以认可。　　诉讼时效制度最早起源于罗马法，其价值目标是“在社会公共利益视角内对公平与效率价值目标的衡量、对权利保护与权利限制的衡量、对权利人个体利益与社会公共利益的衡量以及对个体利益之间的衡量。”这一价值目标要求审判者在当事人滥用诉讼时效制度逃避债务和保护因客观障碍无法主张权利的权利人之间求得平衡。本案中主债务的诉讼时效、保证责任的诉讼时效、保证人对债务人追偿权的诉讼时效三个诉讼时效问题错综复杂，相互作用, 是我们研究诉讼时效的相关法律制度的绝佳案例。[案情结果]　　一审法院经审理认为：原告与某灭火公司以书面形式订立了保证合同，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效;双方未在合同中约定保证期间，故可靠公司有权自主债务履行期届满之日起6个月内，要求原告承担连带保证责任。根据已查明的事实，可靠公司在保证期间内，即2000年8月31日要求原告承担了保证责任，故应自2000年8月31日起开始计算保证合同的诉讼时效。经查，原告在2000年至2006年中分五次向某灭火公司承担了保证责任，即保证债务的诉讼时效多次发生中断，但保证债务诉讼时效的中断对主债务诉讼时效无反作用，即主债务诉讼时效不中断。　　主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权;保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。被告在《借条》中承诺最迟于2000年8月31日前归还全部欠款，审理中原告未提交相应的证据证明主债务诉讼时效存在中止、中断的情形，故主债务的诉讼时效应于2002年8月31日届满。经查，原告有三笔还款发生在主债务诉讼时效届满之后，在被告不同意偿付的情况下，原告要求对此部分还款行使追偿权的诉讼请求，依法应予驳回。对原告在主债务诉讼时效届满前承担保证责任的部分，本院依法予以支持。审理中，被告以并非真实的借款关系等作为抗辩，但均缺乏相应的事实与法律依据，法院不予采信。综上，判决被告北京市某贸易公司于本判决生效后七日内偿还原告刘某六万元。驳回原告刘某的其他诉讼请求。[相关法规]　　根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外情形。”根据法律规定，本案中的借款合同并不属于除外情形，因此应适用两年诉讼时效的规定。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”　　诉讼时效制度最早起源于罗马法，其价值目标是“在社会公共利益视角内对公平与效率价值目标的衡量、对权利保护与权利限制的衡量、对权利人个体利益与社会公共利益的衡量以及对个体利益之间的衡量。”这一价值目标要求审判者在当事人滥用诉讼时效制度逃避债务和保护因客观障碍无法主张权利的权利人之间求得平衡。","一、基本案情 2000年3月1日，北京市某贸易公司(借款方)与美国某灭火设备公司北京办事处(出借方，以下简称某灭火公司)签署了《借条》：今有北京市某贸易公司从某灭火公司处",找法网,,2012.07.10
99,"2018-05-02 21:47:45",运输合同赔偿案例,"民事案例 - 合同纠纷案例","[案情介绍]　　重庆某化工公司与江西高安某运输公司签订了一运输合同，约定将价值25万元的化工产品交由高安运输公司运至上海。在运输合同签订后，重庆某化工公司为该车货物向重庆某保险公司投保了货物险。此后便将货物交由高安某运输公司承运,运输途中不慎翻车，货物坠入河中，造成损失13万元。为此，重庆某化工公司便要求高安某运输公司赔偿，高安某运输公司以司机驾车不慎为由，要求重庆某化工公司向司机索要赔偿款，重庆某化工公司遂向法院起诉高安运输公司，高安运输公司被判决赔偿损失13万元。判决生效后，高安某运输公司并未履行赔款义务，重庆某化工公司遂向法院申请强制执行。在进入执行程序后，重庆某保险公司按保险合同的约定向重庆某化工公司进行了理赔，重庆某化工公司获得理赔款13万元，遂向法院声明将对高安某运输公司的债权全部转让给重庆保险公司，重庆保险公司遂向法院申请，要求变更其为申请执行人，继续对高安某运输公司强制执行。[案情分析]　　在执行中代位权人是否可变更为申请执行人?重庆某保险公司能否加入到执行程序成为申请执行人吗?　　第一种意见认为，重庆保险公司向重庆某化工公司理赔后，依保险法的规定而享有对高安某运输公司求偿的权利，但保险公司与被执行人的关系并不等同于重庆某化工公司与被执行人的关系，保险法仅是赋予了保险公司的代位权，该权利能否实现还有待于诉讼来确认，故应通过诉讼后保险人才能向法院申请执行，而法院不应将保险人列为申请执行人。　　第二种意见认为，可以将保险公司变更为申请执行人，直接执行被执行人财产。其理由为：民事诉讼法规定了一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务随人的，应该裁定中止执行，现在权利承爱人(即保险公司)已经确定，执行理当继续进行，即应允许保险公司作为申请执行直接进入执行程序。　　【管析】　　笔者赞同第一种意见，理由为：民事诉讼法中没有规定在申请执行人没有终止或死亡时可直接变更申请执行人的明文规定，虽然规定了申请执行人终止或死亡可由权利人或继承人继续参与，但本案中重庆某化工公司并未终止，故不可适用该条的规定，因此第二种意见是不对的;设立保险的目的是为了防化投保人的风险，一旦保险事故发生后，投保人有权获得保险合同约定的理赔款，同时，投保人对致害人也有索赔的权利，当然，投保人也可把索赔的权利在得到理赔款后转让给保险人，此即保险法中的代位权。这是一种债权，致害人可对此予以抗辩，抗辩的内容有债权转让是否成立，债权金额的多少等等，也就是说该债权有待于通过诉讼程序才能予 以确认。虽然本案中对被执行人赔偿13万元是不争的事实，但仍应以另行诉讼的形式确认，而不能人为地剥夺原被执行人的抗辩权。因此，笔者倾向于第一种意见。[案情结果]　　笔者认为，可以将保险公司变更为申请执行人，直接执行被执行人财产。其理由为：民事诉讼法规定了一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务随人的，应该裁定中止执行，现在权利承爱人(即保险公司)已经确定，执行理当继续进行，即应允许保险公司作为申请执行直接进入执行程序。[相关法规] 民事诉讼法中没有规定在申请执行人没有终止或死亡时可直接变更申请执行人的明文规定，虽然规定了申请执行人终止或死亡可由权利人或继承人继续参与，但本案中重庆某化工公司并未终止，故不可适用该条的规定，因此第二种意见是不对的;设立保险的目的是为了防化投保人的风险，一旦保险事故发生后，投保人有权获得保险合同约定的理赔款，同时，投保人对致害人也有索赔的权利，当然，投保人也可把索赔的权利在得到理赔款后转让给保险人，此即保险法中的代位权。这是一种债权，致害人可对此予以抗辩，抗辩的内容有债权转让是否成立，债权金额的多少等等，也就是说该债权有待于通过诉讼程序才能予 以确认。虽然本案中对被执行人赔偿13万元是不争的事实，但仍应以另行诉讼的形式确认，而不能人为地剥夺原被执行人的抗辩权。",重庆某化工公司与江西高安某运输公司签订了一运输合同，约定将价值25万元的化工产品交由高安运输公司运至上海。在运输合同签订后，重庆某化工公司为该车货物向重庆某保险,找法网,,2012.07.10
100,"2018-05-02 21:47:51",如何计算债权债务的诉讼时效,"民事案例 - 债权债务案例","[案情介绍]　　2001年4月10日，刘某向银行提出《个人住房借款申请书》，申请向银行借款60000元，用于购买商品房。4月30日，银行与刘某签订《个人住房借款合同》，约定银行向刘某提供人民币贷款60000元，月利率4.65‰，借款期限自2001年4月30日起至2011年4月30日止，刘某同意将借款所购买的住房作为抵押物。2001年4月30日，银行将60000元借款发放到约定的账户内，双方依约履行。自2004年2月至2007年7月，刘某未按期偿还借款。2007年8月1日银行向刘某第一次发出催款通知书。8月28日，刘某偿还了20000元。2009年2月，银行向刘某送达了个人住房贷款催告函，要求刘某在2009年2月15日前偿还拖欠的贷款本息。但刘某没有偿还。该借款至2009年5月止，尚有本金26542元、利息20230元未予偿还。　　[案情分析]　　按揭贷款债权请求权的诉讼时效应如何计算?　　一种意见认为，案中2004年3月起至2005年7月有17期的借款已过诉讼时效。刘某的借款的截止日期是2011年4月30日，因此借款尚未到期，且刘某最后一次付款时间是2004年2月，在2004年3月至2007年8月间，银行并未向刘某主张其债权，迟至2007年8月1日才第一次向刘某送达催款通知书，因此2004年3月起至2005年7月有17期的借款已过诉讼时效。　　另一种意见认为，该笔借款并未超过诉讼时效。该借款合同是分期还贷，属于同一债务的分期履行，时效期间应该从2011年5月年开始计算。　　【管析】　　笔者同意第二种意见。　　根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”在该借款合同中，银行与刘某约定刘某应自2001年4月30日起至2011年4月30日止，每月偿还借款给银行，属同一债务的分期履行，该案中最后一期履行期限为2011年4月，在此期间，原告可随时要求被告履行债务，本案并未超诉讼时效。同时根据双方所签订的《个人住房借款合同》可知，借款期间，如刘某累计超过6个月未偿还贷款本息和相关费用，银行有权解除合同，提前收回已发放的贷款本息。因此，银行在借款未到期之前要求刘某偿还本息的诉讼请求与诉讼时效并不存在冲突。[案情结果] 笔者认为，该笔借款并未超过诉讼时效。该借款合同是分期还贷，属于同一债务的分期履行，时效期间应该从2011年5月年开始计算。[相关法规]　　根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”在该借款合同中，银行与刘某约定刘某应自2001年4月30日起至2011年4月30日止，每月偿还借款给银行，属同一债务的分期履行，该案中最后一期履行期限为2011年4月，在此期间，原告可随时要求被告履行债务，本案并未超诉讼时效。","【案情】 2001年4月10日，刘某向银行提出《个人住房借款申请书》，申请向银行借款60000元，用于购买商品房。4月30日，银行与刘某签订《个人住房借款合同》，约定银行向刘",作者:,,2013.03.06
101,"2018-05-02 21:47:57","学生校外受伤 学校应否担责","民事案例 - 人身损害赔偿案例","[案情介绍]　　2008年4月30日上午,吉水县某中学组织学生参加期中考试。14岁的周某作为初二年级的班干部，由班主任王老师安排他维持学校秩序，不让学生到教室后面的走廊上去。周某在用手拉初一年级13岁的高某离开走廊时，双方发生争执并互相推扯。当日下午两点半左右，高某带领同校 7个同学分乘两辆摩托车和一辆自行车，携带铁管等工具在周某回家的路上守候。周某骑自行车经过时，高某逼周某下自行车，高某等人手持铁管等对周进行猛打，当即把周某打昏在地。后被学校派人送去医院抢救。经吉水县公安局法医鉴定，周某伤情为轻伤甲级。　　[案情分析]　　学生校外受伤 学校应否承担责任?　　第一种意见认为：学校不承担赔偿责任。理由是周某的伤是在放学回家的路上，被高某等人打伤的，学校没有过错;事件发生后，学校对原告受伤后尽了护送去医院的努力。根据《学生伤害事故处理办法》第十三条第一款之规定：“在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的造成学生人身伤害后果的事故，学校不承担事故责任。”　　第二种意见认为：学校应承担相应的赔偿责任。理由是周某受班主任的委托负责维持学校的秩序，因在履行职责的过程中与高某产生矛盾，才导致受伤的。学校存在过错责任。　　第三种意见认为：学校无责任，但根据本案的实际情况，对周某的受伤应给予适当的补偿。　　【管析】　　笔者同意第二种意见。　　我国侵权民事责任的一般归责原则是过错责任原则，在一般情况下，侵权民事责任的成立应具备四个构成要件，即：1.损害事实;2.违法行为;3.违法行为与损害事实之间的因果关系;4.行为人的主观过错。在判定学校是否应承担赔偿责任的前提是分析学校与周某的受伤之间是否具备上述四个要件。而其关键是分析学校的行为是否违法?学校的行为与周某的受伤之间是否存在因果关系?我们知道，学校作为教育学生的场所，除了教学育人外，应提供安全的教学设施和教学秩序。维持学校秩序，不让学生到教室后面的走廊上去，以免发生事故。这本来是该校份内的事，应由学校派专门的保卫人员或值勤人员进行。但该校并没有这样做，而是将这一重要的工作委托给一个14岁的初二的学生周某去做，周某的行为应当看作是一项受委托的管理行为。因此学校的委托行为是不合法的，存在违法性。同时因为学校的委托行为，使得周某在维持学校的秩序的过程中，因与高某发生冲突，高便怀恨在心，伺机报复。虽然，高某等7名学生是在校外对周某进行人身伤害的，但这并不因此就认为学校的委托行为与周某的受伤之间不存在因果关系。学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育;应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患;在这一点上，该校也存在过错。综上，可以认定吉水县某中学存在违法行为，主观上存在过错，其行为与周某的受伤的事实之间存在因果关系，即该校存在过错，应承担相应的过错责任。[案情结果]　　笔者认为：学校应承担相应的赔偿责任。理由是周某受班主任的委托负责维持学校的秩序，因在履行职责的过程中与高某产生矛盾，才导致受伤的。学校存在过错责任。[相关法规]　　我国侵权民事责任的一般归责原则是过错责任原则，在一般情况下，侵权民事责任的成立应具备四个构成要件，即：1.损害事实;2.违法行为;3.违法行为与损害事实之间的因果关系;4.行为人的主观过错。在判定学校是否应承担赔偿责任的前提是分析学校与周某的受伤之间是否具备上述四个要件。而其关键是分析学校的行为是否违法?学校的行为与周某的受伤之间是否存在因果关系?我们知道，学校作为教育学生的场所，除了教学育人外，应提供安全的教学设施和教学秩序。维持学校秩序，不让学生到教室后面的走廊上去，以免发生事故。这本来是该校份内的事，应由学校派专门的保卫人员或值勤人员进行。但该校并没有这样做，而是将这一重要的工作委托给一个14岁的初二的学生周某去做，周某的行为应当看作是一项受委托的管理行为。因此学校的委托行为是不合法的，存在违法性。同时因为学校的委托行为，使得周某在维持学校的秩序的过程中，因与高某发生冲突，高便怀恨在心，伺机报复。虽然，高某等7名学生是在校外对周某进行人身伤害的，但这并不因此就认为学校的委托行为与周某的受伤之间不存在因果关系。学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育;应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患;在这一点上，该校也存在过错。综上，可以认定吉水县某中学存在违法行为，主观上存在过错，其行为与周某的受伤的事实之间存在因果关系，即该校存在过错，应承担相应的过错责任。","【案情】 2008年4月30日上午,吉水县某中学组织学生参加期中考试。14岁的周某作为初二年级的班干部，由班主任王老师安排他维持学校秩序，不让学生到教室后面的走廊上去。周",找法网,,2012.07.10
102,"2018-05-02 21:48:02",民事诉讼案例,"民事案例 - 合同法案例",[案情介绍]　　1987年10月25日，王某与村委会签订了一份承包造林合同。约定，该村委会将座落于刘家村民小组的一片家庭经营山(该山场曾失火被烧过，面积叁佰亩)承包给王某造林，造林经费包括：抚育费每亩40元，由村委会贷款。当年造林包括刀、锄、抚育每亩付款22元。以后每年刀、锄、抚育每亩6元，连抚育三年等。合同签订后，王某在该山场栽种了杉木，并进行了刀、锄、抚育、补苗等，实际造林634亩，经林业工作站验收合格。1992年，王某外出经商，委托其岳父徐某管护该山场。1995年3月1日，村委会又该山场与某绿化中心签订国家与集体造林合同。合同签订后，该山场一直由绿化中心经营，绿化中心在该山场栽种了马尾松。因林业制度改革，王某于2006年12月回来得知其原承包的山场被绿化中心承包经营，遂向相关部门申请解决未果，诉至法院要求：依法确认原告王某与被告某村委会于1987年10月25日签订的承包造林合同有效;判令被告某村委会与第三人某绿化中心于1995年3月1日签订的国家与集体合作造林合同无效。[案情分析]　　[分歧]　　本案在审理过程中查明，从1985年开始，该涉案山场农户就持有该山场家庭经营山使用证，现又持有林改后新颁发的林权证，该涉案山场全部系刘家组农户家庭经营山。对于此事实，在本案诉讼程序上存在以下分歧：　　第一种观点认为应追加持有该涉案山场林权证的刘家组村民为第三人，理由为无论判决两个承包合同有效与否，都与林权证持有人刘家组村民有利害关系。　　第二种观点认为不应追加持有该涉案山场林权证的刘家组村民为第三人，理由为林权证持有人刘家组村民为有独立请求权的第三人，法院不能主动追加其为第三人。　　[管析]　　笔者同意第二种观点。理由如下：　　民事诉讼中的第三人是指在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的，具有全部的或部分的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，主张独立的请求权，而参加到原、被告之正在进行的诉讼的人。无独立请求权的第三人，是指因正在进行的诉讼的裁判结果与他具有法律上的利害关系，而参加诉讼的人。本案中，无论判决涉案山场的两个承包合同有效与否，裁判结果都与林权证持有人没有法律上的利害关系，林权证持有人刘家组村民可以依据其持有的林权证单独向法院起诉主张其权利，因此持有林权证的刘家组村民应为有独立请求权的第三人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》六十五条规定：“依照民事诉讼法第五十六条规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人;无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”。可见，对于有独立请求权的第三人，其有权提起诉讼，法院不能主动追加其为当事人。　　第一种观点混淆了有独立请求权和无独立权请求权第三人的区别，若按第一种观点法院主动追加持有林权证的刘家组村民为第三人，必将发生程序错误而导致错案。[案情结果]　　笔者认为不应追加持有该涉案山场林权证的刘家组村民为第三人，理由为林权证持有人刘家组村民为有独立请求权的第三人，法院不能主动追加其为第三人。[相关法规]　　民事诉讼中的第三人是指在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的，具有全部的或部分的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，主张独立的请求权，而参加到原、被告之正在进行的诉讼的人。无独立请求权的第三人，是指因正在进行的诉讼的裁判结果与他具有法律上的利害关系，而参加诉讼的人。本案中，无论判决涉案山场的两个承包合同有效与否，裁判结果都与林权证持有人没有法律上的利害关系，林权证持有人刘家组村民可以依据其持有的林权证单独向法院起诉主张其权利，因此持有林权证的刘家组村民应为有独立请求权的第三人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》六十五条规定：“依照民事诉讼法第五十六条规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人;无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”。可见，对于有独立请求权的第三人，其有权提起诉讼，法院不能主动追加其为当事人。,"[案情] 1987年10月25日，王某与村委会签订了一份承包造林合同。约定，该村委会将座落于刘家村民小组的一片家庭经营山(该山场曾失火被烧过，面积叁佰亩)承包给王某造林，造",找法网,,2012.07.09
103,"2018-05-02 21:48:09",浅析对证据链形成的认定,民事案例,"[案情介绍]　 原告上海某塑胶制品有限公司(以下简称上海公司)诉称，2007年5月14日，被告北京甲智能卡科技有限公司(以下简称甲公司)向原告订购PVC 磁卡料9543.5公斤，但未签书面合同，货款金额总计为114 522元，被告甲公司对于上述货款及数量给予了确认。嗣后，被告累计向原告支付过部分货款8万元，尚欠余款34522元。故诉至法院请求判令被告支付原告货款34522元并承担本案诉讼费用。　 在庭审中原告向法院提交了证据一：2007年9月13日双方对帐用的传真件催款单，收件人为“北京乙智能卡科技有限公司(以下简称乙公司)财务部”，催款单内容对所涉PVC磁卡料的数量、规格及货款金额做了明确说明，本案被告甲公司在传真件的底部盖章后回传至原告处。证据二：被告甲公司给原 告的汇款单两张，汇款时间分别是2007年12月14日和2008年3月14日，汇款金额共计8万元，汇款单附言部分写明“材料费”。证据三：某物流公司 托运单一张，托运方为本案原告;收货方单位为乙公司，收货方地址为本案被告(甲公司)的注册登记地，收货方姓名为张某某，收货方电话为甲公司总机电 话，货物名称为磁卡料，重量为9543.5kg;在托运单上有某物流公司的公章。证据四：某物流公司交予本案原告的送货单，上面手写记载收货单位为乙公 司，日期为2007年5月14日，品名及规格与证据一中传真件的货品品名及规格相符;收货单位及经手人一栏有张某某签名;送货单上盖有“签单带回”的印 章。　　被告甲公司答辩称：乙公司与我公司不是同一法 人单位，本案原告将货物发送给乙公司，应向其主张货款;催款单系传真件，我方对其上的公章不予认可。我方与原告曾有过买卖关系，但是我方支付了两次共计8万元的货款，现已支付完毕，不欠原告任何款项。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告未向法庭提交任何证据。[案情分析]　　本案虽以调解结案，但原、被告其间的法律关系、举证责任的分配及各个证据证明力值得深思，笔者尝试从以下几个焦点进行浅析：　　1、本案焦点之一：原告提交的证据一传真件是否可以作为定案依据?　 　根据《民诉法》的相关规定，书证应当提交原件。本案中，原告持传真件催款单主张被告欠款的事实及金额，但被告予以否认。催款单的收件单位为乙公司财务 部，原告称是笔误，被告甲公司不予认可，认为是原告方发给乙公司的催款单，与本案无关;并对催款单上的公章的真实性提出异议，要求鉴定机构进行鉴定。 经法院咨询鉴定机构，答复为由于印签在传真过程中可能会发生扭曲，故无法对传真件上的公章做真伪鉴定。根据相关法律规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。因此，该传真件催款单不能单独作为证据证明原、被告之间的欠款事实及金额。　　2、本案焦点之二：被告曾两次汇款给原告，是否可以证明被告对欠款的认可?　　被告甲公司曾两次汇款给原告上海公司，共计八万元。但被告在答辩时称其与原告之间也曾有过业务往来，当时也未签书面合同，是事实上的买卖关系，但不是原告所述的本案中的此笔买卖关系，故该汇款单并不能单独作为证据证明原、被告之间存在涉案货款的买卖合同关系。　　3、本案焦点之三：某物流公司托运单是否可以证明原、被告之间的买卖关系存在?　 　托运单上载明了原告上海公司发货的事实，但在收货方单位一栏中却填上了乙公司而非本案被告，原告称当时写成乙公司是因为笔误，但被告否认曾收到该笔 货物。托运单是原告单方提交的证据，只能证明原告上海公司与某物流公司之间的货运合同关系，并不能单独作为证据认定原、被告之间存在买卖关系。　　4、本案焦点之四：送货单上张某某的签字能否证明被告单位的收货行为?　 　根据《合同法》的相关规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式;当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案原、被告之间没有书面合同，现原告以送货单上张某某的签字为依据主张已将货物送至被告处，但被告未对张某某的员工身份明确认可。此时，法院应当结合当事 人之间以往的交易方式、交易习惯等，对是否存在合同关系及合同履行事实做出判断。但庭审时据原告所述，其与被告只有过这一次买卖关系，故无以往交易方式和 交易习惯可循。根据法律规定，法院还可以要求持有异议的当事人提交其工作人员的花名册、工资表等文件，但具体到本案而言，被告单位为一小型私营企业，单位 内部管理不够规范，制作花名册、工资表等文件具有较大随意性，对本案查清事实极为不利。再加上该送货单上写明的收货单位为乙公司，故仅凭该张单据不能认定被告单位有收货行为。　　三、对本案证据链形成的认定　　1、证据链的含义和特征　 　证据是客观存在的、与它事物具有某种联系的、并可用于表明这种联系的事物。其在法律上的可采纳性通常都由“真实性”、“关联性”和“合法性”来决定。证 据链是指在证据与被证事实之间建立连接关系，相互间依次传递相关的联系的若干证据的组合。首先，证据链的概念只能在多个证据存在的条件下适用;第二，适用 在单独证据不能直接证明被证事实的情况下;第三，每个证据至少要与其它证据具有联系;第四，组成证据链的各个证据不拘形式 ;第五，证据链的集合证明力为 各个证据的总和。#p#分页标题#e#　　2、结合本案对证据链形成的认定　 　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条，“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面 进行综合审查判断”。本案中，原告共提交了四份证据，这些证据孤立作证时均不能作为认定本案事实的证据，但细分析起来，其间却具有着隐藏的关联性和连续性。　　第一、证据一催款单内容所涉及PVC磁卡料的数量、规格与证据三托运单、证据四送货单中的货物名称、数量、规格完全一致，可以综合认定催款单中的所欠货款的计算基础PVC磁卡料即为托运单和送货单中所确认的磁卡料，进而可以认定所欠货款的总量及金额;　 　第二，证据一传真件的收件方、证据三托运单的收货方、证据四送货单的收货单位均为原告所填写的“乙公司”，但证据三托运单中的收货地址为被告甲公司 的注册登记地，收货电话为甲公司的总机电话，收货人姓名为张某某，证据四中收货单位经手人也是张某某签收，虽然被告对张某某的员工身份未明确表示认可， 但综合以上证据仍可认定原告称与被告在业务往来时，由于口音的问题将被告公司均笔误写为“乙公司”的陈述具有合理性，原告已将该批货物送至被告甲公司 的注册登记地。　　第三，虽然被告甲公司对原告提交证据 一传真件催款单上的公章不予认可，认为其与原告之间没有此笔业务往来，但其又在该催款单发出后半年内两次给原告汇“材料费”，且与原告主张被告欠其货款后 曾偿还过一部分的陈述相符，综合分析后可以认定被告尚欠原告材料款的事实及金额。　　综合以上分析，原告上海公司出具的催款单、汇款单、托运单、送货单四份证据具有真实性、合法性、关联性，结合双方当事人在庭审时的陈述可以认定被告北京某甲智能卡公司尚欠原告上海某塑胶制品有限公司余款34 522元。[案情结果]　　在法院审理过程中，原被告双方达成调解协议，本案现已结案。[相关法规]　 　根据《民诉法》的相关规定，书证应当提交原件。本案中，原告持传真件催款单主张被告欠款的事实及金额，但被告予以否认。催款单的收件单位为乙公司财务 部，原告称是笔误，被告甲公司不予认可，认为是原告方发给乙公司的催款单，与本案无关;并对催款单上的公章的真实性提出异议，要求鉴定机构进行鉴定。 经法院咨询鉴定机构，答复为由于印签在传真过程中可能会发生扭曲，故无法对传真件上的公章做真伪鉴定。根据相关法律规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。　 　根据《合同法》的相关规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式;当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。","一、案情简介 原告上海某塑胶制品有限公司(以下简称上海公司)诉称，2007年5月14日，被告北京A智能卡科技有限公司(以下简称A公司)向原告订购PVC磁卡料9543.5公斤，",找法网,,2012.07.09
104,"2018-05-02 21:48:19",铁路运输货物损害赔偿案例,"民事案例 - 交通损害赔偿案例","[案情介绍]　　某石油公司通过铁路发运柴油两车，同时向某保险公司投了货损险。收货人在到达站提货时，发现柴油短少41.2吨(价款116548元)。到达站为此出具了货运记录，证实该批柴油中途被盗。后石油公司向保险公司提出赔付申请，保险公司依据保险合同的约定赔付了116548元保险金。保险公司依据《保险法》的有关规定，向承运人行使追偿权。因双方协商无果，保险公司于7个月后向铁路专门法院提起诉讼，请求承运人偿付116548元的货物损失。[案情分析]　　对于该案的诉讼时效应适用哪一种，存在两种不同的意见。　　一种意见认为，铁路运输货物损害赔偿应适用铁路法规规定的180日的特殊诉讼时效。国务院批准的《铁路货物运输合同实施细则》第二十二条规定，承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的时效期限为180日。本案保险公司起诉时，已超过180日期限，故应驳回其诉讼请求。　　另一种意见认为，本案应适用《民法通则》规定的一般诉讼时效。该案中的保险公司不是铁路货物运输合同当事人，与承运人也不是铁路货物运输合同关系，因基于保险合同追偿权的转移，保险公司取得代位请求赔偿的权力，与承运人之间形成了一种新的债权债务关系，保险公司成为了债权人，承运人成为了债务人。应适用一般诉讼时效期间的规定，判决承运人赔偿保险公司货物损失。　　笔者认为，第一种观点是通常做法，第二种观点是错误的。　　第一种观点是根据当前的行政法规、部门规章及司法解释等规定，对于铁路货物运输合同纠纷适用180日诉讼时效的规定。这些法规包括国务院批准，铁道部发布，于1987年7月1日起施行的《铁路货物运输合同实施细则》(行政法规)第二十二条的规定，“承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的时效期限为180日”;铁道部发布，于1987年7月1日起实施的《铁路货物运输规程》(部门规章)第54条的规定，“承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的有效期间为180日，但要求承运人支付违约金的有效期间为60日”;1994年10月27日《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第十五条关于索赔时效的规定，“对承运中的货物、包裹、行李发生损失或者逾期，向铁路运输企业要求赔偿的请求权，时效期间适用铁路运输规章180日的规定。自铁路运输企业交付的次日起计算;货物、包裹、行李全部灭失的，自运到期限届满后第30日的次日起计算。但对在此期间内或者运到期限内已经确认灭失的，自铁路运输企业交给货运记录的次日起计算。”虽然这些行政法规、规章及司法解释的规定没有法律(指《立法法》中所称的法律)依据，但目前一直作为审判铁路货物运输损害赔偿案件的诉讼时效依据。所以，在法律没有做出新的规定以前，按180日诉讼时效期间掌握是正确的。除此之外，会造成诉讼时效掌握尺度不一的混乱。　　第二种观点的错误主要是混淆了代位请求权与合同关系的界限。　　《保险法》第四十五条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权力”。这里所说的“代位”，是指保险人以自己的名誉代替被保险人(托运人)行使赔偿请求权，被请求人是承运人。虽然在诉讼阶段是保险人向承运人行使赔偿请求权，但他们之间没有债权债务关系，该代位赔偿请求权是基于铁路货物运输合同纠纷以及理赔的事实而形成，铁路运输合同关系不能改变。同时既然是基于上述原因而形成代位请求权，那么，托运人与承运人之间的债权债务关系亦不能改变。也就是说，保险人代位行使托运人的赔偿请求权，只能在原债权债务的范围内行使权利，包括诉讼时效期间的起算，不能因他人代位行使请求权而扩大或缩小权利。因此，认为保险人代位请求承运人赔偿损失是债权债务的转移，诉讼时效应当适用一般诉讼时效的观点是错误的。　　根据上述分析，该案应适用180日的特殊诉讼时效规定。保险人于托运人收到货运记录后7个月才起诉，已超过诉讼时效期间，故应驳回诉讼请求。[案情结果] 笔者认为，本案应适用《民法通则》规定的一般诉讼时效。该案中的保险公司不是铁路货物运输合同当事人，与承运人也不是铁路货物运输合同关系，因基于保险合同追偿权的转移，保险公司取得代位请求赔偿的权力，与承运人之间形成了一种新的债权债务关系，保险公司成为了债权人，承运人成为了债务人。应适用一般诉讼时效期间的规定，判决承运人赔偿保险公司货物损失。[相关法规] 国务院批准的《铁路货物运输合同实施细则》第二十二条规定，承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的时效期限为180日。本案应适用《民法通则》规定的一般诉讼时效。该案中的保险公司不是铁路货物运输合同当事人，与承运人也不是铁路货物运输合同关系，因基于保险合同追偿权的转移，保险公司取得代位请求赔偿的权力，与承运人之间形成了一种新的债权债务关系，保险公司成为了债权人，承运人成为了债务人。应适用一般诉讼时效期间的规定，判决承运人赔偿保险公司货物损失。 1987年7月1日起施行的《铁路货物运输合同实施细则》(行政法规)第二十二条的规定，“承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的时效期限为180日”;铁道部发布，于1987年7月1日起实施的《铁路货物运输规程》(部门规章)第54条的规定，“承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的有效期间为180日，但要求承运人支付违约金的有效期间为60日”;1994年10月27日《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第十五条关于索赔时效的规定，“对承运中的货物、包裹、行李发生损失或者逾期，向铁路运输企业要求赔偿的请求权，时效期间适用铁路运输规章180日的规定。自铁路运输企业交付的次日起计算;货物、包裹、行李全部灭失的，自运到期限届满后第30日的次日起计算。但对在此期间内或者运到期限内已经确认灭失的，自铁路运输企业交给货运记录的次日起计算。”虽然这些行政法规、规章及司法解释的规定没有法律(指《立法法》中所称的法律)依据，但目前一直作为审判铁路货物运输损害赔偿案件的诉讼时效依据。所以，在法律没有做出新的规定以前，按180日诉讼时效期间掌握是正确的。除此之外，会造成诉讼时效掌握尺度不一的混乱。　　《保险法》第四十五条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权力”。这里所说的“代位”，是指保险人以自己的名誉代替被保险人(托运人)行使赔偿请求权，被请求人是承运人。虽然在诉讼阶段是保险人向承运人行使赔偿请求权，但他们之间没有债权债务关系，该代位赔偿请求权是基于铁路货物运输合同纠纷以及理赔的事实而形成，铁路运输合同关系不能改变。同时既然是基于上述原因而形成代位请求权，那么，托运人与承运人之间的债权债务关系亦不能改变。也就是说，保险人代位行使托运人的赔偿请求权，只能在原债权债务的范围内行使权利，包括诉讼时效期间的起算，不能因他人代位行使请求权而扩大或缩小权利。因此，认为保险人代位请求承运人赔偿损失是债权债务的转移，诉讼时效应当适用一般诉讼时效的观点是错误的。",一、基本案情某石油公司通过铁路发运柴油两车，同时向某保险公司投了货损险。收货人在到达站提货时，发现柴油短少41.2吨(价款116548元)。到达站为此出具了货运记录，证实,找法网,,2012.07.09
105,"2018-05-02 21:48:25",执行异议的认定和法律适用,"民事案例 - 交通事故赔偿案例","[案情介绍]　　一、基本案情　　2008年10月25日，贾某在未确认安全的情况下，驾驶铲车倒车造成王某死亡。王某家属诉至北京市门头沟区法院要求贾某赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、尸检费共计人民币562753元。案件审理过程中，原告申请了财产保全并提供了相应的担保，法院依法裁定查封了被告所有的一辆奥迪轿车。　　法院经过审理，判决被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、尸检费共计人民币413147元。　　二、执行情况　　判决生效后，被告拒绝履行赔偿义务，原告于2009年6月10日向北京市门头沟区法院申请强制执行。　　在执行过程中，法院依法扣押了贾某的奥迪轿车，但案外人安某向法院提出了书面异议。安某称，贾某在案发前已经将该奥迪轿车抵押给了她，法院的执行侵犯了她的权利，要求法院解除对车辆的扣押。经调查，该车未办理抵押登记。[案情分析]　　三、分析意见　　本案争议的问题是：案外人安某提出异议的内容是执行标的“车辆”，还是法院的“扣押行为”;应当按照我国《民事诉讼法》第202条，还是第204条规定进行处理;对此，存在不同意见。　　第一种意见认为：应当按照我国《民事诉讼法》第202条的规定处理此案。第202条的适用对象，不限于当事人，也包括利害关系人，所谓的利害关系人应当是指执行当事人以外，因强制执行而侵害到其法律上权益的公民、法人或其他组织，本案中，把安某列为利害关系人比较合理。　　同时，安某在《执行异议书》中并没有阐明其异议的具体对象，根据其相关申请书内容表述，安某异议的内容是执行行为而非执行标的，而车辆未办理抵押登记，说明车辆所有权并未转移为安某。　　因此，本案属于《民事诉讼法》第202条规定的情形。　　第二种意见认为：应当按照我国《民事诉讼法》第204条的规定处理此案。第202条是修改后的《民事诉讼法》新增加的内容，之所以增加此条，是为了赋予执行程序中的当事人以救济的权利。因为，修改前的《民事诉讼法》第208条只赋予了案外人救济的权利，对于当事人的救济权并没有提及。修改后的《民事诉讼法》第204条是对原来的第208条的补充、“升级”，由此可以，第202条和第204条存在适用上的区别，即法律制定时意图针对的救济主体不同，第202条是针对当事人的救济，第204条是针对案外人的救济。本案中，安某作为案外人，应适用《民事诉讼法》第204条。　　此外，第202条和第204条的救济方式也不同，第202条是通过复议方式寻求救济，第204条是通过诉讼方式寻求救济。复议权倾向于赋予与案件有直接牵连的人，即所谓的诉讼参与人;诉讼权则更倾向于赋予案件有间接牵连的人，即所谓的诉讼参加人。本案中，安某与王某家属和贾某的生命权、健康权、身体权纠纷一案并没有直接的牵连，这种情况下，通过诉讼救济其权利似乎更合理，因此，本案中，应当依照我国《民事诉讼法》第204条规定进行处理。　　我们同意第一种意见。　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第15条的规定“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”。本案中，安某因为其抵押权没有登记，根据《物权法》关于车辆抵押登记对抗效力的相关规定，这种没有登记的抵押权不能对抗作为善意第三人的申请执行人，所以不存在“其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”，因此不能适用《民事诉讼法》第204条。　　同时，本案中，在诉讼阶段，法院就已经对奥迪轿车进行了财产保全，查封了车辆，如果是对执行标的——即车辆有异议，在诉讼阶段就应该提出了，安某之所以没有在诉讼阶段提出异议而是在执行阶段提出异议，应该理解为安某是对扣押车辆的行为有异议，即对执行行为有异议。因此，应当适用《民事诉讼法》第202条。　　依据第一种意见，本案已经圆满执行完毕。[案情结果] 法院经过审理，判决被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、尸检费共计人民币413147元。　 判决生效后，被告拒绝履行赔偿义务，原告于2009年6月10日向北京市门头沟区法院申请强制执行。　　在执行过程中，法院依法扣押了贾某的奥迪轿车，但案外人安某向法院提出了书面异议。安某称，贾某在案发前已经将该奥迪轿车抵押给了她，法院的执行侵犯了她的权利，要求法院解除对车辆的扣押。经调查，该车未办理抵押登记。[相关法规] 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第15条的规定“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”。本案中，安某因为其抵押权没有登记，根据《物权法》关于车辆抵押登记对抗效力的相关规定，这种没有登记的抵押权不能对抗作为善意第三人的申请执行人，所以不存在“其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。 《民事诉讼法》第二百零二条　当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。","一、基本案情 2008年10月25日，贾某在未确认安全的情况下，驾驶铲车倒车造成王某死亡。王某家属诉至北京市门头沟区法院要求贾某赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、",找法网,,2012.07.09
106,"2018-05-02 21:48:30",审案时及时准确认定事实和责任,"民事案例 - 合同法案例","[案情介绍]　　申请执行人北京某总贸易有限公司(以下简称某总)与被执行人上海A钢管有限公司(以下简称A公司)于2008年8月11日签订《工矿产品购销合同》，合同约定：A公司供应某总螺旋焊管3270吨，总金额2991.0690万元，需方款到60天内供方交清货物。合同签订后，某 总于2008年8月12日支付现款2991.0690万元，A公司一直未供货。期间，A公司因与B公司的债务纠纷，双方达成协议，B公司接手使用A公司所有的C管道生产线和生产资质，用以抵偿双方债务。因A公司违约，某总将A公司诉至法院。根据某总提出的财产保 全申请，法院查封了A公司采购的、存放于B公司正在使用的仓库中的原材料管线钢8000吨。后在法院主持下，双方达成调解协议，但调解书生效 后，A公司仍未履行义务，某总遂向法院申请强制执行。　 　此案在执行过程中，案外人中国C技术开发公司(以下简称C公司)向法院提出异议称：法院查封的8000吨管线钢系其付款从天津武钢华北销售公司购 入，存放于上海A钢管有限公司(现由B公司使用)的仓库内。根据付款取得对价原则，管线钢的所有权应属于C公司。另，在本案未进入执行程序 前，B公司擅自使用了法院已查封的管线钢中的3000吨，加工生产为钢管。执行法院及时作出认定：法院财产保全所查封财产属于被执行人A公司所 有，B公司未经法院许可，擅自使用已查封财产，应承担其相应的法律责任。执行法院做出上述认定后，案外人B公司、C公司、被执行人A公 司主动找到申请执行人，几方达成执行和解协议，以B公司继续履行与C公司的钢管供应合同为基础，用C公司所给付的货款来偿还A公司所欠中铁 物总的债务，此案得以顺利结案。[案情分析]　　本案执行过程中涉及到的几个法律问题：　 　1、法院查封的8000吨管线钢的所有权问题。根据民诉法的有关规定，财产保全限于当事人请求的范围，或与本案有关的财物。本案审理阶段，法院依据某总提出的财产保全的申请，对债务人的财产采取保全措施，查封8000吨管线钢是符合法律规定的。C公司向法院提供了A公司给其发出的付款委托函、 C公司的付款凭证以及C公司与A公司签订的钢管采购合同等证据，提出其对法院查封的管线钢享有所有权，要求法院解除查封。根据法院审查，与天津D华北销售公司签订采购管线钢合同的买受人为A公司。也就是说，C公司既不是出卖人也不是买受人，其付款行为是根据买受人A公司的委托所为。虽然A公司采购管线钢是为履行与C公司签订的钢管供应合同，用于生产C公司所需的钢管，但C公司并不能因此形成对管线钢的所有权。根据合同法规 定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，这种所有权的转移是指出卖人与买受人之间的转移，而不是转移至付款人。且A公司也表示法院查封的8000吨 管线钢为自己的财产，故案外人C公司提出该管线钢系由其付款取得，其应享有所有权的理由不能成立。　 　2、B公司应承担的法律责任。B公司不是本案的当事人，其不具备钢管生产资质和设备，A公司将自己公司享有的生产资质和设备提供给中建 金沛公司使用，用以清偿其所欠B公司的债务。事实上，B公司虽然具有独立的企业法人资格，但其是以A公司的名义进行生产经营活动。法院在 查封管线钢时，已经向B公司送达了协助执行通知书，要求其协助保管查封财产，其并未提出异议。在案件执行过程中，B公司未经法院许可，擅自使 用了3000吨法院查封的管线钢，违反了我国有关法律规定。我国《民事诉讼法》规定：诉讼参与人或其他人隐匿、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或 者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;做出上述行为的单位，人民法院可以根据情节轻重，对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留， 构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第44条规定：被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结 财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。　　根据上述法律规定，由于3000吨管线钢已被加工成钢管，原物不能追回，执行法院明确要求B公司承担与3000吨管线钢相等价值的赔偿责任。同时，对该公司给予罚款30万元，并告之视该公司履行情况，法院将进一步追究其负责人的刑事责　 　3、法院查封的原材料管线钢加工制成钢管后所有权是否发生了变化。此案执行过程中，有同志提出：法院查封的管线钢系被执行人A公司所有，该原材料经 过B公司的生产加工成钢管后，已经不是法院的查封物，并且所有权发生了变化，法院应当对钢管另行查封，以保证今后的顺利执行。笔者认为，B公 司将管线钢生产成钢管的过程，实际上是实现一个承揽合同的过程。A公司是对外签订承揽合同的主体，其做为承揽人负有提供原材料的义务，但由于B 公司与A公司存在的特殊关系，B公司负责具体进行加工生产过程，从中取得加工费用。根据我国合同法有关规定，此过程并不形成所有权的变化。但由 于法院进行财产保全时的查封物为管线钢，考虑到A公司对外债务众多，对钢管重新进行查封是有必要的。[案情结果] 执行法院作出认定：法院财产保全所查封财产属于被执行人A公司所 有，B公司未经法院许可，擅自使用已查封财产，应承担其相应的法律责任。执行法院做出上述认定后，案外人B公司、C公司、被执行人A公 司主动找到申请执行人，几方达成执行和解协议，以B公司继续履行与C公司的钢管供应合同为基础，用C公司所给付的货款来偿还A公司所欠中铁 物总的债务，此案得以顺利结案。[相关法规] 我国《民事诉讼法》规定：诉讼参与人或其他人隐匿、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或 者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;做出上述行为的单位，人民法院可以根据情节轻重，对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留， 构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第44条规定：被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结 财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。","一、基本案情 申请执行人北京某总贸易有限公司(以下简称某总)与被执行人上海A钢管有限公司(以下简称A公司)于2008年8月11日签订《工矿产品购销合同》，",找法网,,2012.07.09
107,"2018-05-02 21:48:34",不履行分期给付义务可申请全额执行,"民事案例 - 合同纠纷案例","[案情介绍]　　原告某市某修配厂与被告萍乡市某汽车公司因汽车空调买卖合同业务往来多年，至2008年底，被告累计欠原告货款计人民币250200元，双方在2009年3月6日签订了协议。协议签订后，被告累计支付给原告21000元，实欠原告货款229200元。由于在履行协议中情况发生变故，原告向本院起诉要求被告支付货款229200元。在审理中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，被告萍乡市某汽车公司欠原告某市某修配厂货款229200元，被告在2009年7月、8月、9月的每月最后一天前各还4万元给原告，2009年10月的最后一天前还49200元给原告，余款6万元在2010年6月1日前还清。但被告某汽车公司在2009年7月底就未还款，原告就此申请法院执行。[案情分析]　　【分歧】　　原告能否就调解协议中的全部货款229200元申请执行?　　第一种意见认为，原、被告双方在调解协议中约定：在2009年7月、8月、9月的每月最后一天前各还4万元给原告，2009年10月的最后一天前还49200元给原告，余款6万元在2010年6月1日前还清。现被告在7月底未支付4万元，原告只能申请执行被告支付4万元。　　第二种意见认为，被告在7月底未履行第一次4万元的付款义务，原告可以就全部货款229200申请强制执行。　　【管析】　　笔者赞同第二种意见。法院主持下达成的民事调解书，既是原、被告双方的合意，具有法律效力，又是人民法院予以批准的证明，也是当事人遵照执行的根据。被告在2009年7月底前没有还款，是违反了民事调解书中的行为，原告就此部分申请强制执行，双方未有异议。但被告的这种违约行为，对还款期限为2009年8月、9月、10月和2010年6月1日的义务而言，被告已经以他的行为表明，在履行期限到来前，将不履行民事调解书确定的义务。故，原告可以就全部货款申请强制执行。如果不允许原告就全部货款申请强制执行，让其坐等履行期限届至时才来救济，被告有可能隐藏、转移财产，等到法院执行时，被告已经无财产可供执行。既不利于保护受害人的合法权益，不利于督促当事人履行法院的法律文书。[案情结果] 笔者认为，被告在7月底未履行第一次4万元的付款义务，原告可以就全部货款229200申请强制执行。[相关法规] 法院主持下达成的民事调解书，既是原、被告双方的合意，具有法律效力，又是人民法院予以批准的证明，也是当事人遵照执行的根据。被告在2009年7月底前没有还款，是违反了民事调解书中的行为，原告就此部分申请强制执行，双方未有异议。但被告的这种违约行为，对还款期限为2009年8月、9月、10月和2010年6月1日的义务而言，被告已经以他的行为表明，在履行期限到来前，将不履行民事调解书确定的义务。故，原告可以就全部货款申请强制执行。如果不允许原告就全部货款申请强制执行，让其坐等履行期限届至时才来救济，被告有可能隐藏、转移财产，等到法院执行时，被告已经无财产可供执行。既不利于保护受害人的合法权益，不利于督促当事人履行法院的法律文书。","【案情】 原告某市某修配厂与被告萍乡市某汽车公司因汽车空调买卖合同业务往来多年，至2008年底，被告累计欠原告货款计人民币250200元，双方在2009年3月6日签订了协议。协",找法网,,2012.07.09
108,"2018-05-02 21:48:41",财产保全申请错误引损害赔偿之诉,民事案例,"[案情介绍]　　2008年5月，原告柯某因买卖合同起诉被告某公司，要求被告支付货款30万元并承担违约责任，同时在提供了担保的情况下向法院申请财产保全。法院裁定查封了被告某公司的货物价值约25万元。被告某公司应诉后提起反诉，要求原告柯某返还多付的货款4.5万元，并赔偿因财产保全申请错误而给被告造成的损失5万元。　　对于原告应返还被告多支付的货款4.5万元有证据可以认定，但对于被告某公司要求柯某赔偿因财产保全申请错误而给原告造成的损失是否可在同一案中提起存在分歧。[案情分析]　　【分歧】　　第一种意见认为，被告某公司所主张的财产保全申请错误而引起的损害赔偿之诉，与本诉之间不是同一法律关系，不属同一案由，不符合民诉法关于反诉构成要件的规定，两诉间既无法律上的关联性也没有事实上的关联性，所以不能在同一案件中审理。　　第二种意见认为，柯某基于本诉而向法院申请财产保全，且有足够的证据证明柯某应向被告某公司返还多付的货款，表明其申请财产保全是错误的，根据民诉法“申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”规定，柯某应向某公司赔偿损失。如果柯某不提起本诉，就不会对被告某公司采取保全措施从而造成其损失，因此认为，此损失与原告在本诉中实施的诉讼行为间具有事实上的关联性，应当合并审理。　　【管析】　　笔者赞同第一种意见。理由如下：　　反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(诉讼法上称为本诉)程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。我国通说认为反诉与本诉本身须均出于同一法律关系或同一法律事实。本案的本诉是原告柯某与被告某公司买卖合同货款纠纷，原被告基于买卖合同关系而产生的交付买卖标的及支付货款的权利义务关系;而本案的反诉却是基于原告在本诉中的保全行为而产生的赔偿请求，可见本案的本诉与反诉既不出于同一法律关系，也不缘于同一法律事实，其审理范围也不一致，其不符合反诉与本诉具有牵连性的构成要件。　　其次，我国民事诉讼法规定了我国民事案件的审理，实行两审终审制度，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。但本案的反诉与本诉不但没有牵连性，而且反诉的请求以及依据的事实要建立在本诉的认定及裁决的基础上，当然徐文中认为本诉的原告应返还被告多支付的货款4.5万元有证据可以认定，但这个结论必须要通过本诉的审理才能得到，如果在审理过程中就预先认定了该裁判结论，就有未审先定之嫌，况且从我国民事程序两审终审制度以及当事人审级利益考虑，当事人对一审判决不服还可以提出上诉，为此，本案在本诉案件审结并且生效之前，审理反诉提出的诉讼保全赔偿之诉就成为无本之源，不但不能节约诉讼成本，提高诉讼效率，反而造成诉讼程序的混乱与不公。　　综上所述，笔者认为，本案不能合并审理被告提出的诉讼保全赔偿之反诉，被告应当在本诉认定原告败诉的基础上另行提起错误申请财产保全产生的赔偿诉讼。[案情结果]　　笔者认为，被告某公司所主张的财产保全申请错误而引起的损害赔偿之诉，与本诉之间不是同一法律关系，不属同一案由，不符合民诉法关于反诉构成要件的规定，两诉间既无法律上的关联性也没有事实上的关联性，所以不能在同一案件中审理。[相关法规]　　反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(诉讼法上称为本诉)程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。我国通说认为反诉与本诉本身须均出于同一法律关系或同一法律事实。 我国民事诉讼法规定了我国民事案件的审理，实行两审终审制度，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。","【案情】 2008年5月，原告柯某因买卖合同起诉被告某公司，要求被告支付货款30万元并承担违约责任，同时在提供了担保的情况下向法院申请财产保全。法院裁定查封了被告某公",找法网,,2012.07.09